論 盜 竊 罪 的 法 益
——修正的本權說之提倡

王櫻娜

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

論盜竊罪的法益
——修正的本權說之提倡

王櫻娜

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

關于盜竊罪的法益，理論界存在不同觀點。盜竊罪的法益首先應是所有權和其他本權，其次是沒有經過法定程序不得沒收的利益。以本權為基礎的中間說——修正的本權說更具有合理性，既維持了刑法法益保護機能和社會秩序維護機能之間的平衡，堅持了刑法禁止私力救濟的原則，又體現了民刑法益保護范圍的不同。需要指出的是，占有是一種事實狀態，是解釋盜竊的次定義，與法益不是同一層次的概念，不應將占有作為盜竊罪的法益。

盜竊罪；法益；本權說；占有說；修正的本權說

一、盜竊罪法益之理論聚訟

(一)所有權說

持所有權說的觀點認為，盜竊罪保護的法益是公私財產所有權，包括所有權的四項具體權能。需要指出的是，在我國法益與客體不是同一個概念。法益與客體的內容雖然在一些犯罪中具有一致性，但是二者在本質上是不同的。法益體現的是歸屬性，是受法律保護的歸屬于一定主體的利益?？腕w具有一定的抽象性，強調對秩序的維護，突出的是行為對社會主義社會關系的危害，不能將二者混淆。

在快速發展的時代背景下，所有權說不可避免地體現出理論上的滯后性，在司法實踐中也未能貫徹下去。理由主要有以下幾點：

第一，所有權說適用于農業社會所有權人占有并使用財物的情況下。伴隨著社會經濟的發展，社會分工日益復雜，更加精細化。社會分工很大程度圍繞著生產資料進行分工，而根據生產資料進行分工的基礎在于占有的生產資料不同。為了實現資源效益的最大化，所有權的部分權能與作為整體的所有權相分離成為一種常態，這種分離既可使所有權人獲得一定利益，也可使行使所有權部分權能的占有者、使用者獲得一定的利益。對于這種從所有權中分離出來的權利，刑法應當進行保護。如果認為刑法僅保護整體意義上的所有權，那么占有者的合法權利得不到保護，無疑限縮了刑法的保護范圍，不符合刑法的效益性。

第二，在原所有權人竊回他人合法占有的自己所有物的情形下，按照所有權說的觀點不構成犯罪，但是在實踐中一般都作為犯罪處理。比如說債務人將自己的汽車質押給債權人，債務人之后秘密地將質押的汽車開走，其行為侵害了質權人占有與收益的權利，應當受到懲罰。

第三，在不法侵害人竊取贓物、違禁品的情形下，依據此說，行為人不構成盜竊罪，因為贓物、違禁品的持有者并不享有所有權。但是我國相關司法解釋明確規定盜竊違禁品的應當按照盜竊罪定罪量刑，所有權說的觀點與司法解釋的立場不一致，并且容易縱容財產的不法流轉。

(二)國外理論之介入

鑒于所有權說存在的缺陷，近年來隨著德日刑法理論的引入，日本的本權說和占有說對我國傳統的所有權說產生了理論沖擊，成為有力的學說。

1.本權說。本權說認為，盜竊罪的法益是所有權及其他本權[1]。其中，本權是指根據法律的規定所具有的合法權利，包括所有權、留置權等。從廣義上來講，所有權本身也是本權，“其他本權”指的是除所有權之外的特殊本權。本權說是對所有權說的修正。日本刑法第242條規定，“雖然是自己的財物，但由他人占有或由于公務機關的命令由他人看守的……視為他人的財物”。除所有權之外，刑法例外地對其他兩種情形下的占有予以保護，即他人的合法占有和公務機關命令的占有。這兩種“占有”必須具有正當依據，若僅僅是單純的事實上他人持有的財物，不是盜竊罪的保護法益。我國刑法在第264條中規定了盜竊“公私財物”。何謂“公私財物”？法律沒有明確規定。但是根據《刑法》第91條對公共財產的解釋，依法被國家機關管理的私人財產應視為公共財產，表明我國刑法中承認合法占有，又因為《刑法》第五章規定的是侵犯財產罪，盜竊罪屬于侵犯財產罪下的具體罪名，因此，盜竊罪中的公私財物包括其他享有正當依據的財物①財產的范圍包括財物和財產性利益。因盜竊罪的罪狀表述為“盜竊公私財物”，財產性利益能否成為盜竊罪的法益理論界存在不同觀點。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條明確規定，有價支付憑證、有價證券、有價票證可以成為盜竊罪的對象。因此，財物與財產的范圍是一致的，應做同一理解。。按照本權說的觀點，盜竊違禁品、贓物的，不成立盜竊罪，因為持有者不享有合法權源。這樣的結論明顯不合理，同樣與司法解釋的立場相悖。

支持本權說的理由主要有以下幾點：第一，盜竊罪的對象是“他人的財物”，按照文義解釋，是指具有所有權的財物。從歷史的角度考察，日本舊刑法第336條中規定的是 “他人的所有物”，并且第242條視為他人財物的兩種“占有”不是純粹的事實狀態，是基于合法根據的可以對抗所有權的持有。我國《刑法》第91條的規定也表明盜竊罪的法益不限于所有權，包含其他合法占有。因此，盜竊罪的法益為所有權和以合法占有為基礎的本權。第二，本權說能合理地解釋不值得處罰的事后行為。比如說行為人實施竊取行為之后又毀壞所盜之物，毀壞財物的行為仍然評價在盜竊罪中，而不是評價為其他犯罪，只有本權說才能給出合理解釋。

2.占有說。二戰后日本學界的觀點發生了變化，提出了占有說。值得注意的是，刑法用語具有相對性，刑法中的占有應區別于民法上的占有。民法上的占有是一種權利，是實現所有權其他三項權能的前提，可以是觀念上的占有、間接的占有。而刑法中的占有實際上是一種事實上的持有狀態，必須是現實的、實際的占有。刑法上占有的本質是持有，因此，占有說又稱為所持說、持有說。按照占有說的觀點，原權利人竊回自己享有所有權但是由不法侵害者不法持有的財物的，成立盜竊罪。換句話說，占有說主張盜竊罪保護的法益除了所有權和合法占有，還包括非法占有。

占有說的主要理由有：第一，刑法中未將盜竊罪的對象明確規定為“他人所有的財物”，說明盜竊罪的對象不限于他人享有所有權的財物，他人占有的財物也可成為盜竊罪的法益。日本刑法第235條沒有像舊刑法第366條那樣明文規定為“他人的所有物”，說明盜竊罪的法益不單指享有所有權的財物。我國刑法對公私財產的認定以及司法解釋的規定表明，合法占有與非法占有都可以成為盜竊罪的保護法益。第二，雖然從歷史的角度看，盜竊罪保護的是所有權，但隨著財產關系的復雜化，所有權與占有權相分離逐漸成為一種普遍的現象。這種分離可以是基于合法權源的分離，如基于租賃權、債權、留置權等，也可能是缺乏正當理由的分離。在財產流轉加速的今天，如果要一一查明所有權人是誰，存在較大困難，也會占用大量的司法資源。在這樣的事實狀態下，對占有狀態的保護顯得尤為必要，有利于維護正常的財產秩序和經濟秩序。第三，將占有作為盜竊罪的法益，將避免出現法律上的空白，無法定罪的情形。占有說雖然表面上看起來可能使被害人取回被盜財物的行為構成犯罪，但可以根據自救行為的法理成為違法阻卻事由。

二、學理分析

(一)爭議焦點

本權說與占有說爭議的核心在于不法持有可否成為盜竊罪的法益。具體集中在以下兩種情形：

第一種情形，原權利人竊回不法持有者非法持有的自己的合法之物。例如：乙偷了甲花費4 000元新買的手機，甲又從乙處將手機竊了回來。按照本權說的觀點，乙的占有不是基于合法權源的占有，不能與甲的所有權相抗衡，故甲的行為不構成盜竊罪。根據占有說，為了維護財產秩序，非法持有行為也應納入盜竊罪的保護范圍，甲構成盜竊罪。本權說與占有說基于不同的出發點，得出的結論也不一致。

第二種情形，行為人盜竊贓物、違禁品。例如：甲從乙處偷了一部乙偷來的價值4 000元的手機。本權說主張甲同樣不成立盜竊罪，由于此時乙的持有行為是不法的，甲實施的盜竊手機的行為沒有侵害到占有人乙的本權。占有說認為甲的行為成立盜竊罪，無論乙此時的持有行為是合法的還是不法的。

(二)學說論評

本權說與占有說都有各自的理論依據，但是也都存在各自的缺陷。本權說站在被害人的立場，認為只有基于合法權源的占有才能對抗本權。這一學說容易導致竊取不法占有之物的行為得不到有效制止，黑吃黑的現象蔓延。并且本權說的觀點實質上是一種事后判斷。行為人事實上盜竊的是贓物，但誤以為是他人的所有物，若按照事后判斷的標準，行為人不構成盜竊罪，違背了主客觀相統一的原則，得出的結論不具有合理性。此外，按照本權說的邏輯，先判斷的是民事法律關系，在民事法律關系不能確定時，不能進入刑事領域。但是司法實踐中處理刑民交叉案件時，一般是先刑后民，本權說的做法正好與司法實踐相反。在刑法保護方面，本權說導致刑法的處罰范圍過于狹窄。占有說則使刑法的保護范圍太過寬泛，只要行為人侵害了他人事實上的持有狀態，不管這種持有行為有無合理依據，都成立盜竊罪。例如原權利人竊回自身被盜走之物，依據占有說成立盜竊罪，這種做法明顯地違背了樸素的法感情，令人難以接受。雖然這種情形可以在違法性階段排除，但是實踐中對自救行為的認定極其嚴格。再者，占有說無法解釋盜竊后行為的不值得處罰性。如果認為盜竊罪的法益單純的是保護占有，那么行為人竊取財物之后實施處分行為的，例如說盜竊之后毀損的，就不可以在盜竊罪中加以評價，而是應當進行單獨評價，竊取行為侵犯的是占有關系，之后的毀壞行為侵犯的是財物的所有權，侵犯了兩個法益應評價為兩罪，這不符合刑法的謙抑性。

(三)爭議實質

本權說與占有說分別從文理解釋的角度提出了各自的理由，持本權說者認為“公私財物”從字面意思看是公私享有所有權的財物，持占有說者主張法律無明確說明，也可以是公私占有的財物。本權說與占有說的這種對立從形式上看是對法條的理解問題，哪一種都能說得過去，但并不具有足夠的說服力。二者其實都是先得出結論，然后再尋找支持自身學說的理論依據。本權說與占有說的證明材料是一致的，但是對同一法律文本的不同理解導致彼此對立的學說理論，實際上就是康德所提出的“二律背反”[2]。既然對“公私財物”的字面理解得不出具有說服力的結論，那就需要更進一步地從實質層面進行論證。本權說與占有說爭議的本質主要體現在以下幾點：

1.刑法的機能。本權說與占有說產生沖突的根本原因是價值理念的差異。本權說基于保護私法上的正當權利的考慮，注重刑法的法益保護機能，而占有說則注重維護事實上的財產秩序，側重于刑法的社會秩序維護功能。若認為刑法主要是為了保護正當權益，那么本權說更具有優勢。若認為刑法更注重維護社會秩序，則明顯的占有說更勝一籌。因為社會的財產秩序是以占有為根本的，所以獨立的占有必須得到保護才能有效地保護以所有權為核心的財產制度。在市場經濟下，財產流轉更加頻繁，對財產秩序的維護顯得尤為重要。如果認為刑法仍然僅保護所有權及其他本權，司法實踐中不斷遇到的新情況將得不到合理解決。例如，一般第三人盜竊他人非法占有的財物的不構成犯罪，財物在社會上進行非法流轉，財產秩序會遭到嚴重破壞，所有權人追回自己財物的難度加大。特別是私斗現象因為得到法律的容忍將會在社會中呈現蔓延之勢，這容易引起社會秩序的混亂，不符合刑法的秩序維護功能。但是若堅持徹底的占有說，一味地強調維護社會秩序，無疑有為了維護社會秩序而犧牲個人利益之嫌，得出的結論也是極為荒謬的。只有同時兼顧到刑法的法益保護機能與社會秩序維護機能，個人與社會之間的關系才能得到正確的處理。

2.私力救濟。本權說與占有說的分歧還體現在如何處理私力救濟與被害人財產保護之間的關系[3]537。法律的出現、發展和完善經歷了一個長期的歷史階段。在早期社會，人們之間解決爭端適用的是一套叢林法則，弱肉強食，對強者有利。同態復仇中的“以牙還牙”、“以眼還眼”，導致流血和犧牲不止，私斗無休，勞動力急劇減少，強者勝，弱者汰。后來懲罰的權利被集中到國家手中，國家禁止私力救濟，法律不再是強者的法律，同時也是對弱者的一種保護。法律禁止私力救濟是吸取歷史的經驗教訓才確立的，一旦被打破將會影響到法治社會的安定。本權說以被害人的財產損失為出發點，最大的弊端是縱容私力救濟。禁止私力救濟是當代法治社會的一項基本原則。權利的實現和維護要通過國家的訴訟程序，對財物事實上的占有應得到保護和尊重，即使是不法占有也要通過法律的手段恢復原有狀態，因此，贓物、違禁品持有者的占有相對于無任何利害關系的第三人來說，也應得到法律的保護，不允許被任意侵犯。如果縱容私力救濟，將會導致私刑泛濫，無疑是社會的倒退。占有說背后體現的是法律絕對禁止私力救濟的思想，即便是不法占有也不容許任何私力救濟。這與一般社會公眾的認知明顯不同，違背樸素的法感情。雖然世界上大多數國家刑法中并未明確規定私力救濟，但是通說認為在緊急情況下考慮到公力救濟來不及時被害人的財產可能遭到不可彌補的損失或難以恢復原狀，法律應當賦予行為人一定的私力救濟權，但應在適用條件上加以限制[3]189。

3.刑法與民法的協調。本權說與占有說的分歧還體現在刑法的保護范圍上，即應堅持刑法的從屬性亦或是獨立性，換句話說，就是刑法與民法的保護范圍是否是一致的。關于民刑的關系，理論上大致存在三種觀點。違法一元論認為刑法具有從屬性，民法中保護的行為刑法中也進行保護，反之，民法上禁止的行為刑法也是禁止的。本權說的背后堅持的是刑法的從屬性，采取的是違法一元論的立場。違法相對論認為，刑法保護的行為相對于民法來說具有獨立性。在民法上合法的行為，在刑法上并不一定就是合法的；民法上禁止的行為，刑法上并不必然是值得處罰的。占有說的背后體現的是刑法的獨立性，堅持的是違法相對論，某種行為是否值得刑法保護，不必依附于民法，刑法完全可以獨立進行判斷。緩和的違法一元論認為，在民法上合法的行為刑法中也是合法的；民法不保護的行為刑法也可能進行保護。筆者堅持緩和的違法一元論。刑法雖然是社會防衛的最后一道防線，但是并不必然具有從屬性，而是有自身獨立的價值目標。民法的目的是保護私權利，而刑法的目的主要是維護正常的社會關系。不同法律的保護目的不同，所以不受民法保護的行為并不一定不受刑法保護。但是，受民法保護的權益，也一定受刑法的保護，因為刑法具有謙抑性，是社會防衛的最后一道防線。

三、修正的本權說之提倡

在本權說與占有說都得不出合理解釋的情況下，中間說的產生就顯得非常必要。中間說的觀點形形色色，其中最有力的為平穩占有說、合理理由占有說和修正的本權說。

平穩占有說的提出者為日本學者平野龍一教授，因此又被稱為平野說。平穩占有說認為，本權以及平穩占有是盜竊罪的法益。平穩占有說與純粹占有說唯一區別就在于，平穩占有說要求新建立的占有關系達到一個相對平穩的狀態，排除了新的占有關系剛建立又遭到破壞的情形。當需要民事強制手段恢復財產關系時，這時候的占有屬于平穩占有，刑法予以保護；反之，如果不需要民事手段強制恢復，此時刑法也不予保護。如被害人被盜后又馬上盜回的情形，被害人的利益已經得到恢復，不需要再以民事手段強制恢復，刑法也無適用空間。平穩占有說注重實現財產效益的最大化，但是它的缺陷在于對黑吃黑的現象的縱容，不利于財產秩序的穩定。

合理理由占有說主張，盜竊罪的保護法益應理解為存在合理理由的占有，即在被害人與行為人之間，如果很明顯地就能看出被害人的占有不具有合法性，則行為人的行為不符合盜竊罪的該當性要件。較之于平穩占有說，合理理由占有說進一步限制了盜竊罪的處罰范圍[4]。如行為人甲將自己的摩托車租借給乙，到期后乙未按時歸還，甲擅自將自己的摩托車取回。在此情形下，甲的行為因具有社會相當性否定具有違法性，不構成盜竊罪。但是，究竟何為“合理”？合理理由占有說沒有給出明確的回答，存在標準模糊、判斷不明的缺陷。

修正的本權說由日本學者曾根威彥提出，是在本權說的基礎上對本權說進行的修正，其實是對本權說的擴張。該說將盜竊罪的法益保護分為三步，首先保護本權與占有，其次在本權與占有相沖突的場合，僅保護能夠與本權相抗衡的合法占有，最后，例外地存在著單純的占有就是保護法益的情況，如對違禁品的占有[5]516。修正的本權說注重考察雙方當事人哪一方的利益更值得保護。在上述本權說與占有說產生分歧的兩種情況下，如果行為人竊回自己被盜財物，行為人的所有權相對于不法占有更值得保護，故行為人不構成盜竊罪；若行為人盜竊贓物，行為人的占有無論是相對于贓物持有人還是相對于原權利人并不具有優越性，在這種場合行為人構成盜竊罪，彌補了本權說不能有效規制黑吃黑現象的弊端。我國黎宏教授關于盜竊罪的法益問題堅持的也是修正的本權說，但是黎宏教授的觀點與曾根威彥教授略有不同。他認為，盜竊罪首先保護的是具有合法權源的本權，其次是“未經法定程序不得沒收的利益”，如贓物、違禁品等[6]。二者最主要的區別在于，黎宏教授認為盜竊罪的法益不是占有關系，而是利益。筆者在堅持修正本權說的基礎上，更傾向于認同黎宏教授的觀點。具體理由如下：

1.盜竊罪的法益不應當是占有。首先，法益是一種具有歸屬性的利益，占有是一種事實上的狀態，強調的是一種客觀存在的支配關系。若認為盜竊罪的法益是占有，也就是說盜竊罪保護的利益是占有關系，而利益與關系明顯不屬于同一范疇。這實際上是混淆了法益與客體的概念。其次，占有與法益不是同一層面的概念，二者不能相提并論。占有在盜竊罪中并沒有被規定為構成要件之一，而是為了解釋“盜竊”才在法教義學上提出的下位概念，或者說是一種隱性的構成要件[7]。構成要件不等同于法益，“法益問題一直是在犯罪本質或犯罪概念的層次上討論的，而不是在構成要件的層次上研究的”[5]157。最后，若將占有作為盜竊罪的法益內容，不法侵害人盜竊財物之后又加以損毀破壞的，可能按盜竊罪和故意毀壞財物罪數罪并罰，違背了事后不可罰行為的原理。

2.修正的本權說在堅持法益保護機能的同時兼顧了刑法的社會保護機能，彌補了本權說與占有說的局限性。修正的本權說把本權放在第一位，強調刑法的法益保護機能，其次是保護沒有經過法律規定程序不得沒收的利益。對贓物的追繳和對違禁品的沒收等，必須經過法定程序，體現了刑法對社會秩序的維護機能，也表明刑法禁止私力救濟的態度。

3.修正的本權說站在緩和的違法一元論立場，既看到了刑法與民法法益保護的一致性，同時也看到了刑法的獨立性，即對所有權和其他本權，刑法與民法都進行保護，但是刑法又有自身獨立的目的和價值，即刑法具有社會秩序維護機能，對于部分民法不予保護的非法利益，刑法出于維護財產秩序的需要進行保護。從節約司法資源的角度來說，一個行為如果在民法和行政法的范圍內就能達到懲罰的效果，就沒有必要介入刑法這種一般需要剝奪人身自由的方式來懲處，刑法是社會防衛的底線，只有在其他法律不能有效規制的情況下才有介入的必要性。

在禁止私力救濟方面，一些學者認為修正的本權說存在瑕疵。對此，筆者有不同的認識。就行為人竊回自己所有而由他人非法占有的財物的情形，他人非法占有的財物屬于贓物，需要經過法定程序予以沒收。若所有人在不法侵害結束之后實施竊取行為的，符合盜竊罪的該當性。雖然這種場合可能被認為是自救行為而在違法性階段進行排除，但是自救行為在司法實踐中的認定受到嚴格限制。我國刑法中行為人對自身權益救濟的規定只有正當防衛和緊急避險，二者都要求行為人實施救濟行為的當場性。自救行為與正當防衛的區別在于自救行為是在侵害行為終了之后實施的，但是世界上大多數國家刑法中并沒有規定自救行為，我國刑法中也未規定。行為人竊回自己被盜之物的情形很難排除犯罪性。但是，這不是修正本權說的內在問題，而是法律確立禁止私力救濟原則所不能避免的遺憾，是禁止私力救濟原則的內在問題，不能成為修正本權說的詬病。一項原則的確立實際上是利益衡量的結果，確立的過程中帶有一定的犧牲與妥協，很難有一項十全十美的制度，即使是最偉大的罪刑法定原則，在法律適用中也是帶有一定的缺憾的。針對這種情形，在三階層的犯罪構成模式中可以考慮期待可能性理論予以出罪。

四、結語

目前學界關于盜竊罪的法益還未形成共識。法益的概念是伴著德日刑法理論的大量引入被介紹到我國境內的。在傳統的四要件的犯罪構成體系中并沒有法益的概念，而是以社會危害性為核心的犯罪客體。具體到我國目前的司法實踐，法益不能直接套用到四要件的犯罪構成體系內，法益只有在三階層的犯罪體系內探討才更具有意義。與我國犯罪客體作為犯罪構成要件之一的犯罪體系不同，在三階層的犯罪體系中，法益“不是構成要件的具體要素，而是構成要件的內在形態，是對構成要件進行解釋的一種工具”[9]。目前一些學者主張對我國四要件的犯罪構成體系進行改造，將犯罪客體改造為法益。進一步講，這不只是法益與犯罪客體的問題，而是對整個犯罪構成體系仁者見仁，智者見智的立場問題了。

[1][日]木村龜二.刑法學詞典[M].顧肖榮，鄭樹周，等，譯.上海：上海翻譯出版公司，1991：685.

[2][德]康德.純粹理性批判[M].鄧曉芒,譯.北京：人民出版社，2004：287.

[3]張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學出版社，2007.

[4][日]西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥,王昭武,譯.武漢：武漢大學出版社，2005：108.

[5]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[6]黎宏.論財產犯罪的保護法益[J].人民檢察,2008,(23).

[7]車浩.占有不是財產犯罪的法益[J].法律科學(西北政法大學學報),2015,(3).

[9]陳興良.犯罪客體的去魅——一個學術史的考察[J].政治與法律,2009,(12).

[責任編輯:范禹寧]

D914.35

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1008-7966(2017)06-0041-04

2017-07-10

王櫻娜(1992-)，女，河南汝陽人，2015級刑法學專業碩士研究生。