重構行政檢察制度基本問題略論

蘇彥來,李偉楠

(1.哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱，150090; 2.黑龍江省司法廳，哈爾濱 150090)

重構行政檢察制度基本問題略論

蘇彥來1,李偉楠2

(1.哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱，150090; 2.黑龍江省司法廳，哈爾濱 150090)

行政檢察最初主要指行政抗訴。行政訴訟法修改后，檢察機關獲得了對行政訴訟全過程監督的權力。十八屆四中全會確定的司法體制改革為行政檢察增加了新的職能。這些變化導致了行政檢察制度的重構與完善。厘清當前行政檢察的基本問題，是頂層設計行政檢察制度的前提。重構行政檢察制度可從行政檢察的基本范疇、概念體系、基本原則、運行機制、關鍵難點等幾個方面進行闡述。

行政檢察；行政訴訟檢察；行政行為檢察

長期以來，在檢察實務領域及檢察理論范疇，行政檢察的基本含義是指檢察機關通過抗訴對人民法院的行政裁判結果進行監督。由于行政訴訟的困境，行政檢察工作在檢察機關尤其是基層檢察機關基本上處于零狀態，有職能無業務，有機構無案件，是檢察機關較為邊緣化的一項名義上的業務工作[1]。2015年修改后的行政訴訟法延續了民事訴訟法全程監督的制度設計理念，從而擴大了行政檢察的范疇。同時，多年來檢察機關行政執法和刑事司法銜接以及社會管理創新等實踐，積累了對行政執法行為監督的經驗[2]。十八屆四中全會從解決實際問題的角度提出增加兩項行政檢察職能①十八屆四中全會《決定》規定：“完善對涉及公民人身、財產權益的行政強制措施實行司法監督制度。檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。探索建立檢察機關提起公益訴訟制度?！笔紫?，從中可以看出，對行政強制措施是“完善司法監督制度”，在我國目前的語境下，司法監督還包括法院的監督，所以這項職能充其量只能說有一部分賦予給了檢察機關，具體賦不賦予、賦予多少，還要看最終的制度設計，也有可能最后與檢察機關沒什么關系。其次，結合《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，此處的公益訴訟應該系指行政公益訴訟。再次，從行政行為角度來講，行政強制措施也好，公益訴訟也好，都是針對“行政機關違法行使職權(包括不作為)的。因此，目前檢察機關通常表述“新增了三項職能”、“探索行政違法行為和行政強制措施監督”都是不準確的。。從制度衍生角度看，目前行政檢察正處于發展的十字路口和分水嶺，需要對有關基本問題從理論上予以明確。本文就重構行政檢察制度的幾個基本問題加以論述，以期為新行政檢察制度盡快、穩妥落地有所裨益。

一、行政檢察的基本范疇

行政檢察的基本范疇包括兩個方面:一是檢察機關對哪些問題能夠監督，二是檢察機關對這些問題能監督到什么程度。對于后者，更多涉及技術層面，而且需要在行政檢察實踐中結合不同問題的具體情形才有進一步討論的可能。在重構行政檢察制度框架之際，首先應該明確前者。從理論上講，作為國家專門法律監督機關，除非有特別的限制，檢察機關對行政領域的監督應該是廣泛的，有觀點稱之為一般監督。此種情況在檢察發展史上曾短暫出現過，但從現實可行性上，基于行政領域的廣闊性和檢察機關的能力，顯然難以實現。

從目前的法律和政策來看，當前行政檢察的范疇主要包括兩個領域：一是對行政訴訟的監督。實際上是對審判權執行權的監督，包括對審判過程、裁判結果、裁判執行及非訴執行三個階段訴訟活動的監督，存在于行政行為的司法救濟領域。二是對行政行為的監督。根據行政行為之行政權作用方式和所形成的法律關系，行政行為可分為行政立法、行政執法、行政司法。目前行政執法領域問題尤為突出。十八屆四中全會《決定》規定：“完善對涉及公民人身、財產權益的行政強制措施實行司法監督制度。檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。探索建立檢察機關提起公益訴訟制度?！币虼?，目前行政檢察的實然性范疇在行政訴訟、行政強制措施、行政違法行為②目前檢察機關工作中把十八屆四中全會《決定》中“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正”的內容概括為“行政違法行為監督”。、公益訴訟等領域。重構行政檢察制度要以此為基礎，其應然性范疇應該包括行政訴訟和行政行為兩個領域。前者行政訴訟領域的監督對象已為新修改的行政訴訟法予以明確。后者行政行為領域的監督對象尚需探索，基本考慮是，鑒于行政復議、行政訴訟制度的存在，行政行為領域的檢察監督對象應側重于現有的行政復議、行政訴訟制度不能涵蓋的方面，比如交通事故中的責任認定、火災事故中的責任認定等，一定層級的抽象行政行為，通過公益訴訟能夠獲得更好監督效果的行政行為，等等。

二、行政檢察的概念體系

基于行政檢察基本范疇的上述變化，重構行政檢察制度首先要重新定義行政檢察這一概念，并對現有的行政檢察實踐加以抽象概括，建立行政檢察的概念體系，以利理論研究、實踐探索和制度設計?；诖?，行政檢察應作為一個基本概念，位于第一層級，其下依據監督領域可分為行政訴訟檢察和行政行為檢察。針對行政訴訟的不同階段，行政訴訟檢察可分為行政審判過程檢察監督(簡稱審判監督)、行政裁判結果檢察監督(簡稱結果監督)、行政執行活動檢察監督(簡稱執行監督)。根據行政行為之行政權作用方式和所形成的法律關系，可將行政行為檢察分為行政立法檢察監督、行政執法檢察監督、行政司法檢察監督。行政訴訟檢察監督及其分類已有行政訴訟法予以明確，與民事訴訟檢察一脈相承，爭議不大。尚余的一個問題是，在這種分類下，檢察機關能否針對“行政公益訴訟”進行行政訴訟監督，如何協調檢察機關 “行政公益訴訟原告”和行政訴訟監督者的地位和角色沖突，還有待進一步研究。行政行為檢察監督及其分類尚無法律規定，上述分類系基于行政行為的行政權功能屬性。但如前所述，在制度設計上若將行政行為檢察與行政復議、行政訴訟調整范圍加以區分，這種分類似乎沒有結果意義，僅具分析意義。概括來說，首先，關于行政司法行為。行政司法行為有的本身就是監督行政行為的，如行政復議，對其或者復議終局，或者可以提起行政訴訟，所以不宜再對其疊加檢察監督；有的行政司法行為，在行政領域即告終局，如一部分行政裁決，因行政性過強，目前檢察機關亦不宜介入。其次，關于行政立法行為。2015年立法法修改后，所有設區的市的政府都獲得了一定的行政立法權，原來在行政訴訟中不能作為審判依據的紅頭文件有可能變身為“規章”而可以“參照”。而行政訴訟中的“一并審查”并不包括規章。這一領域除了“備案審查”，尚處于監督空白。同時，與行政立法同為抽象行政行為的制定其他規范性文件(紅頭文件)的行為，在實踐中亦缺乏有效監督。這些都可以成為行政行為檢察潛在的監督對象，可以從行政公益訴訟角度予以監督。最后，關于行政執法行為。行政執法行為范圍廣、數量大、問題多，有很多還沒有有效的監督制度，在當前探索階段應當是研究和實踐的重點。

前述十八屆四中全會為檢察機關增加的幾項任務不宜成為定型化、類別化的概念(術語)。從內容上來看，行政強制措施、行政違法行為、公益訴訟三者指向的對象是有交叉的。首先，公益訴訟包括行政公益訴訟、民事公益訴訟。從《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》可以看出，該文的公益訴訟實際上僅指行政公益訴訟。而且，檢察機關的監督是對公權力的監督，檢察機關提起民事公益訴訟與其權力屬性相沖突，且在訴訟地位的平等、實體權利的處分(如和解、調解)、裁判結果的履行、賠償款項的分配、對民事訴訟的檢察監督等方面無論在理論上還是技術操作層面都無法相洽。其次，行政公益訴訟指向的主要就是各種不履行或不依法履行職責的行政違法行為，行政強制措施也是行政行為的一種，所以對行政違法行為監督實際上包括了行政公益訴訟和行政強制措施監督的內容。因此，行政違法行為監督是后兩者的一個上位概念，不宜將行政違法行為監督、行政強制措施監督和行政公益訴訟并列。再次，行政違法行為監督這一概念也不準確。在法治語境下，行政行為是否違法應由有權機關依法作出權威判斷。檢察機關作為監督者，在啟動監督程序的過程中不應該從語義上預設結論，這與行政行為的公定力理論相沖突，同時也不利于行政行為不因檢察監督程序的啟動而當然停止執行這一制度的落實。

三、行政檢察的基本原則

基本原則是設計一項制度的指導思想，體現了該制度的基本價值,亦是制度實施過程中解釋制度、適用制度于各種具體問題的基本遵循。行政檢察制度的重新構建應遵循以下原則：

1.有限監督原則。建設法治政府、法治社會、法治國家要求各社會主體都應依法行事。但這只是一種理想情形，實際遠非如此，具體到行政領域，不依法行政的情況數量眾多、體量巨大。檢察機關雖然是法律監督機關，但也不能包打天下。尤其在制度試點探索和確立實施初期，必須遵循有限監督原則設計具體制度。這也符合檢察權的謙抑性特點。

2.劣后和補充監督原則。首先，在行政訴訟檢察領域，對依申請啟動的檢察監督，應該設立一定的前置程序，要求當事人窮盡在法院體系的救濟程序，檢察機關才能介入。其次，在行政行為檢察領域，對依申請啟動的檢察監督，應是現有行政復議、行政訴訟制度的補充，原則上僅對無法納入行政復議、行政訴訟的行政行為進行監督，至于具體能對哪些行政行為進行檢察監督，情況比較復雜，需要對現有行政行為進行梳理鑒別，結合實踐加以總結提煉，這是一項艱巨而復雜的制度設計任務。再次，作為例外，特殊情況下可依職權監督，此時可突破劣后或補充原則的限制。

3.程序啟動監督原則。其一，遵循法治原則，檢察權不應是最終的裁決權。行政行為檢察監督的直接結果應該是啟動(對于不作為)或重新啟動(對于違法作為)行政行為程序；在行政訴訟檢察領域，是重新啟動訴訟程序(對于結果監督)或糾正、避免人民法院違法審判和違法執行行為(對于審判監督和執行監督)。其二，基于行政權和司法權的性質，檢察監督僅僅是啟動程序，既不能用自己的司法權代替行政權作出行政行為，也不能用自己的檢察權代替審判權作出行政訴訟裁判。

4.協同監督原則。其一，在現有制度框架下，行政行為的監督主體、監督方式很多，各種監督制度都有不同的角度和功能，重構行政檢察監督制度時要注意與現有制度的協調，發揮各種監督制度的合力。其二，行政檢察監督要與檢察機關其他部門的監督職能結合起來，既要善于利用其他監督職能發現案件線索，又要善于借力其他監督職能(如瀆職侵權檢察)增強自身監督效果，發揮檢察監督一體化功能優勢。其中，反貪反瀆等職能轉隸后，檢察機關仍然可以通過“線索轉出”方式推動發揮協同監督作用。

四、行政檢察的運行機制

重構行政檢察制度特別要注重機制建設。所謂機制，實際上就是各種制度相互作用的結果，“在正視事物各個部分存在的前提下，協調各個部分之間關系以更好地發揮作用的具體運行方式”。行政檢察制度的機制建設要注意以下幾點：

1.啟動主體。行政檢察程序的啟動不能由檢察機關壟斷，應允許利害關系人基于自身利益考量申請啟動。對此，行政訴訟檢察已有行政訴訟法的明確規定，當事人和檢察機關都有權啟動，只不過條件有所區別。對于行政行為檢察，從十八屆四中全會決定的表述以及《人民檢察院對履行職責中發現的行政違法行為進行監督的試點意見(征求意見稿)》可知，并沒有賦予行政利害關系人(相對人和相關人)申請啟動的權利，這必將影響制度效用的發揮。因此，從長遠來看，應該賦予利害關系人申請啟動的權利。

2.監督模式。此處的監督模式主要包括監督方式和傳導方式。首先，檢察機關的監督方式要剛柔并濟，在行政訴訟檢察領域，既有必須啟動再審的抗訴方式，又有弱對抗的檢察建議方式；在行政行為檢察領域，同樣既有弱對抗的檢察建議方式，又要有必須執行的諸如責令糾正通知書、禁止令等方式，以符合被監督行政行為的不同情形。其次，在監督的傳導方式上，在行政訴訟檢察領域，既有“上級抗”的間接監督，又有制發檢察建議的同級直接監督；在行政行為檢察領域，同樣可以采取直接向被監督行政主體提出監督意見的直線傳導方式，也可以向第三方(被監督行政主體的上級機關、紀檢監察機關、組織人事機關)提出監督意見的曲線傳導方式。

3.威懾機制。從現有的資源占有和制度空間來看，行政檢察監督的保障措施是有限的。在具體制度設計上，行政檢察監督的手段、方式、強度不可能達到刑事偵查、刑事檢察的程度。因此需要考慮“借力”，努力使行政檢察成為權威性監督“產業集群”和“產業鏈”的有效組成部分。當前在查辦瀆職侵權案件中遇到的一個主要問題就是，由于規章制度、權力清單和工作流程的不完備甚至缺失，在確定行為人的故意(濫用職權案)和過失(玩忽職守案)方面存在困難。因此，在先的行政檢察尤其是行政執法檢察實際上對瀆職侵權檢察具有證據意義。在檢察機關反貪反瀆職能轉隸后，可以通過“線索轉出”促使啟動更強力度的監督，建立威懾機制。

五、行政檢察的關鍵難點

1.改革權源問題。如前所述，行政檢察包括行政訴訟檢察和行政行為檢察。前者已由行政訴訟法解決了權源問題。后者對于目前所涉及的行政強制措施、行政違法行為、公益訴訟等幾種監督對象，僅有公益訴訟經過了權力機關的授權，且限于特定領域。所以，檢察機關若針對非特定領域、非涉及公共利益的行政行為進行監督仍缺少法律依據。當務之急是借鑒公益訴訟試點工作經驗盡快獲得權力機關的授權，一來符合重大改革于法有據的程序要求，二來師出有名，減少改革阻力。

2.改革試點問題。涉及行政行為領域這樣一項檢察監督制度，試點是不可逾越的必經階段。當前公益訴訟試點出現的問題、難點和經驗、教訓亦證明了這點。任何法律制度一經落地都不可能頻繁修改，不經過試點直接制定的法律制度存在的問題是難以預料的，要避免因制度的初始先天不足導致一項制度的徹底潰敗。因此，建立行政行為檢察制度必須要經過試點探索?？紤]到公益訴訟試點已接近尾聲，十九大必將要對司法改革進行總結，行政檢察制度要想借這樣的節點東風有所進展，試點探索迫在眉睫。

3.案件來源問題。根據十八屆四中全會精神以及《人民檢察院對履行職責中發現的行政違法行為進行監督的試點意見(征求意見稿)》，行政行為檢察監督案件來源僅局限于檢察機關履行職責中發現。如此規定實際上是一個兩難選擇。試點階段口子當然不能太大，但必須清楚認識到作為一項長期制度，如此局限案件來源，是有問題的。一是什么叫履行職責不易確定，當事人向檢察機關控告舉報，檢察機關處理時發現應予監督是否屬于履行職責發現，與當事人申請有何區別？二是這種規定客觀上覆蓋面窄，無法指向行政行為尤其是行政執法領域的大量違法問題。三是沒有當事人的申請，檢察機關壟斷程序啟動權力，會產生制度虛設、選擇監督的不良后果。

4.職能優化問題。隨著法治實踐的深入，強化監督已成為解決權力濫用的一個重要路徑。檢察機關的監督職能亦在不斷擴展和完善。近年來刑事執行監督職能的強化就是一個顯著例證。民事訴訟法、行政訴訟法的修改也體現了這一趨勢。但目前基層民行檢察現狀清楚表明了檢察機關的刑事、民事、行政訴訟法律監督三駕馬車根本無法并駕齊驅?；鶎用裥袡z察尤其是行政訴訟檢察面臨著事實上無案件的情形。民事訴訟審判監督和執行監督四年多的實踐已經證明了行政訴訟審判監督和執行監督同樣無法破解基層行政檢察困境。只有將行政檢察工作由行政訴訟領域轉向行政行為領域，開辟新的戰場，才能更好優化檢察監督職能，開創檢察事業新的增長點。此外，這也是反貪反瀆轉隸后整個檢察職能優化配置的重要方面。從這個角度說，重構包括行政行為檢察在內的行政檢察制度事關檢察事業的長遠發展。

[1]姜濤.檢察機關行政法律監督制度研究[J].東方法學，2016，(6).

[2]張伶.淺析新形勢下開展行政執法檢察監督工作的對策建議[J].法制博覽，2015，(13).

[責任編輯:陳晨]

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1008-7966(2017)06-0123-03

2017-04-11

蘇彥來(1973-)，男，黑龍江哈爾濱人，民行處檢察員;李偉楠(1969-),男，黑龍江黑河人，調研員。