上訴機構目前困境研究分析

梅冰

摘 要：特朗普主導的美國在世界范圍內多次發動貿易戰，同時“一意孤行”地干預上訴機構成員的遴選，世界貿易組織運轉受到了威脅。上訴機構規則制定存在諸多缺陷，實踐操作中摩擦不斷，對上訴機構的審理工作也產生了極深的影響。成員遴選機制集中體現了國際利益在各國利益追逐下的妥協，但是既定“妥協”的規則已經不適應當今極速發展的世界經濟形勢，改革的契機已經出現。

關鍵字：爭端解決機構;上訴機構成員;遴選機制

一、上訴機構面臨的現實困境

世界貿易組織（以下稱WTO）自成立以來在世界貿易領域一直發揮著促進成員開放合作的作用，并為成員間貿易摩擦提供了較為便捷的解決機制。但從目前的世界經濟形勢看，WTO機構對世界經濟格局變換的適應能力在下降，其凸顯出的功能障礙也使得WTO機構并不能擔負起其此前在世界經濟交往中所發揮的功能。自多哈回合談判開始，WTO機構的危機隨著世界經濟政治格局的不斷變化而不斷增生。新型經濟體的崛起挑戰了原有經濟大國的世界經濟地位，逐漸脫離傳統經濟大國掌控的新型經濟體對話語權的追求也同時在不斷加強，而圍繞勞工保護、環境等問題的爭論仍存在各式不同的認知。這就使得需要“一致同意”的多邊貿易機制處于艱難維系和停止發展的階段。2015年和2017年的部長級會議都沒有對多哈回合的推進起到實質性的推動作用。當前的世界經濟發展狀況是區域貿易協定在蓬勃發展，雖在一定程度上克服了WTO機構難以推進“一攬子協議”談判的困難，但區域貿易協定的迅猛增加也在一定程度上架空了世界多邊貿易體制，實質性削弱了WTO機構的功能，在某種層面上也阻礙了多邊貿易體制的發展。因為成員對多邊貿易的信心會被停滯不前的僵局所消耗。這種情況，在特朗普上臺后更為突出。由他主導的美國，出于單一的利己主義和貿易保護主義，在世界范圍內多方、多次的挑起貿易戰爭，試圖“以戰促談”，架空WTO以企圖對WTO進行改革。①世界經濟秩序在不斷的受到挑戰，多邊貿易體制受到了諸多的威脅，使得WTO機構作為世界經濟貿易中最大的國際組織的處境岌岌可危。

而WTO機構目前面對的最大的脅迫是其最具代表性的爭端解決機制即將有可能停止運轉。根據WTO的《關于爭端解決規則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第17條的規定，爭端解決機構應常設上訴機構，由7人組成，每人任期4年，可連任一年，一旦有空缺，需要立即補足上訴機構的成員。而WTO的每個案件需要3名上訴機構成員。但目前的情況是，上訴機構已經有4個空缺，處于維持運轉的最低人數階段。最大的威脅是，上訴機構成員的遴選工作仍然一直難以推進，其中主要的原因是遴選工作受到美國的阻撓。根據WTO的規定，上訴機構成員的遴選，如果有一個國家反對（一票否認權），則不能繼續推進。而到2019年12月，又會有兩名上訴機構成員的任期屆滿，如果屆時遴選工作還處于停滯不前的境地，那么一連鎖的反應就會發生，上訴機構停止運轉，爭端解決機制崩坍，這樣一來世界貿易組織將無法自處。

回顧WTO上訴機構成員的遴選工作歷史，這已然不是美國第一次干涉WTO上訴機構成員遴選工作。此前，美國曾多次干涉過上訴機構的遴選工作（反對過美國籍上訴機構成員希爾曼連任;干涉過非洲籍候選人加特伊參選上訴機構成員），而2016年的遴選工作受到的影響最大。早在2016年，由于美國的反對，張勝和先生的連任遭遇波折，也正因為美國的干涉，2016年的遴選工作一直被拖延——按照程序，候選人應于5月12日提出，但該年的候選人由于一致無法獲得全體成員的一致同意②——其理由是張勝和有關美國的貿易爭端的決定不符合國際貿易規則。③該反對理由在WTO中引發了強烈的爭議，其他上訴機構成員更是發表了聯名信來表示反對，他們認為美國將案件的裁決歸咎于某個具體成員是不準確的，且對此種干預將會引發的公正性危機表示擔憂，但張勝和先生仍然在一片反對聲中卸任，且原本應于五月完成的遴選準備工作也被拖延至11月才完成。②美國對遴選工作的干涉方式總是如出一轍，此次上訴機構成員的候選人也因為美國此前遲延的表態而一直空懸。2018年年初，由于美國駐WTO大使的位置一直空缺，美國代表團處于空轉的狀態，其態度的不明朗也事出有因。后謝伊現任美國駐WTO 大使，從其就任前后公開發表的言論來看，WTO機構的改革儼然成為了美國的重要議程，而目前的做法無疑是其試圖通過干涉上訴機構成員的遴選工作拖延使其停擺，從而迫使WTO機構向其期望的方向改革。

雖然上訴機構在90年代也曾出現過剩余五位成員的空缺歷史，但似如今僅剩三位成員，且候選人名單遲遲難以選出的情況是史無前例的，并且現在的案件不僅數量繁多，而且較90年代的案件更為復雜?？梢哉fWTO爭端解決機制面臨的是前所未有的“死亡”危機。2018年12月12日的WTO總理事會前，中國和歐盟就WTO機構改革問題提交了聯合提案，提案內容是對美國在歷次爭端解決例會中多次提出的改革訴求進行回應，積極地尋求多方合作改革WTO機構的方式。不論是此前歐盟委員會發布的WTO改革方案，還是此次的聯合提案都遭到了美國的反對。④美國仍固執己見地認為這些方案并沒有解決上訴機構超期解決爭端問題和存在干涉美國法律等問題。⑤由于美國的堅決反對，使得局面更加的僵化。目前上訴機構最大的問題就是美國的蓄意干涉和它的強硬不配合的態度。WTO機構是一個多變貿易機構，但是現在在其他成員都積極尋求多方合作解決機構運轉中出現的問題時，美國憑借自己的大國地位，出于單方利益考慮而阻礙多方合作，使得WTO上訴機構陷入停滯不前更有甚停擺的僵局，不僅是威脅了爭端解決機制的運轉，更有甚是威脅到到WTO整個機構在國際經濟貿易中的存在。本文以上訴機構成員遴選為切入點，分析上訴機構有關成員任命機制現存的問題，期望可以為上訴機構改革提供思路。

二、上訴機構成員任命機制規則設定和實踐操作研究

《關于爭端解決規則和程序的諒解》（簡稱《諒解》）第17條、爭端解決機構《上訴審查工作程序》（簡稱《工作程序》）和爭端解決機構的WT/DSB/1號文件，對上訴機構成員的任命機制作了比較詳細的規定。

（一）上訴機構成員的數量和任期

《諒解》第17條第一款規定，爭端解決機構應常設上訴機構，上訴機構負責審理專家組案件的上訴。該機構應由7人組成，每個案件要由3個人進行審理。本條款確定了上訴機構的人數，并規定了其審理案件的人數要求?！墩徑狻返?7條第二款規定了上訴機構的任職人員任期4年，每個成員可以連任一次。

上訴機構首任至今都是7人，直到近期由于美國的干涉出現大量的空缺——僅余3位上訴機構成員，而候選工作一直難以推進。在實踐操作中，上訴機構成員往往可以連任一次，除非有存在疾病或者其他原因離職，按照規定，可以擔任4年或者8年，這已經在實踐中發展成為慣例。⑥但是這個慣例也因為美國的干涉而被打破，正如上文所述及，美國因為對個案的評估結果不滿意，將責任歸咎于張勝和先生的偏見，反對他進行連任，使得張勝和先生在上訴機構的任期只滿一屆。雖然WTO爭端解決機構對美國強勢干涉上訴機構成員任職持有強烈反對的態度，甚至剩余的其他的成員和前任成員都致函爭端結構機構主席表達質疑和不滿，但是這依然沒有影響美國的干涉結果。由此可見成員國的態度對上訴機構成員的任命存在極大的影響。

（二）上訴機構成員的資格

《諒解》第17條第3款作了有關上訴機構成員的資質要求，規定“上訴機構應由具有公認權威并在法律、國際貿易和各有關協定所涉主題方面具有公認專門知識的人員構成。他們不得附屬于任何政府。上訴機構成員資格應廣泛代表 WTO 的成員資格。上訴機構任職的所有人員應隨時待命，并應隨時了解爭端活動和 WTO的其他有 關活動。他們不得參與審議任何可能產生直接或間接利益沖突的爭端”。1號文件對上訴機構成員的資質進行了一定的細化，認為成員要具備“具有廣泛的 WTO 成員代表性”是指應該考慮“不同的地理區域、發展水平和法律體系等因素”;指出上訴機構成員應是有最高才干的人才，并將機構成員所要掌握的知識，解釋為“專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的解釋”的那種知識。最簡單地進行歸納，上訴機構成員資質要求的最突出的三個特點是：具有公認權威性、有專門的知識和非政府性。

但根據歷任上訴機構成員的簡歷來看，并不是所有的上訴機構成員都能夠貼合WTO規則的要求。在首任的7位上訴機構成員中，Mitsuo Matsushita（松下滿雄，日本，1995～2000），法學教授，政府顧問，被認為國際貿易背景并不夠明顯;而Claus-Dieter Ehlermann（德國，1995～2001），法學教授，曾任歐盟法律總司和競爭總司司長被認為缺乏國際貿易背景⑦。在后任的上訴機構成員中，這種不貼合的情況顯得更為突出。Ujal Singh Bhatia是經濟學教育背景，并沒有法律背景;谷口安平的職業一直是國內民事訴訟的教授，欠缺國際經驗;而ShreeBabooChekitanServansing 是外交關系和國際貿易教育背景，也缺乏法律背景。針對1號文件中的規定，有關地理區域、發展水平和法律體系等因素的要求，在上訴機構成員遴選過程中如何適用并不清晰，但是從結果看，似乎獲任的成員構成能夠在一定程度上體現地域、發展水平和法律體系。歷任的成員分別來自美國、德國、新西蘭、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本、意大利、巴西、南非、韓國、澳大利亞、中國、比利時、墨西哥、毛里求斯。粗粗來看，成員的來自國家覆蓋了發達國家和發展中國家，同時也能夠涵蓋各個州。

《諒解》和1號文件有關資質的要求規定得很籠統，主要是例如公認權威性、非政府性和專業性等要求。前兩個要求的標準較為主觀，即便是對專業性的要求判斷不可避免的有很大的主觀性。對地域、發展水平和法系的細化要求也并沒有很明確，具有“代表性“成員的產生標準也似乎很難從實踐中進行總結。各州之間是不是存在默示的名額分配，或是發展中國家和發達國家之間是不是一定要有代表，這些問題雖在實踐中有體現，但是并沒有一個成型的，換言之“固定”的模式。

（三）上訴機構成員的遴選程序

根據《諒解》的規定，由爭端解決機構對上訴機構成員進行任命。1號文件對此程序進行了細化，“具體選任工作由爭端解決機構主席、WTO 總干事、總理事會主席、貨物貿易理事會主席、服務貿易理事會主席、知識產權理事會主席6人組成的遴選委員會負責。WTO 各成員方在規定的期限內提交候選人的名單; 委員會隨后在日內瓦面試各候選人，有興趣的成員方亦可面試其感興趣的候選人; 各成員方有權向遴選委員會書面或者當面反饋其對于各候選人的意見; 根據面試情況及反饋意見，遴選委員會在經過協商后將做出推薦意見; 該意見將先由非正式方式通知各成員方，如果沒有收到來自成員的反對意見，則該推薦意見將向爭端解決機構⑧會議提交，并由爭端解決機構通過推薦人選，從而完成上訴機構成員的任命?！钡鶕嵺`情況，這個過程的參考標準大多是不確定，或者是沒有公開的正式文件，筆者只能通過梳理楊國華先生2016年參選的回憶記錄來進行一個整合。

1.提名

2016年，我國的張月嬌女士任期屆滿，爭端解決機構主席通知各成員國推薦候選人，后主席公告宣布收到6個成員國提交的7名候選人的名單，包括1名來自澳大利亞、2名來自中國、1名來自日本、1名來自尼泊爾、1名來自馬來西亞和1名土耳其的候選人。各國政府如何推選出本國的推薦人是內部決策，并沒有一個公開招標選拔的程序，但是也有成員國是遵循一個更為公開地方式來推選候選人，例如歐盟。但是不論是通過哪種方法推選出來的候選人，這些人的資格和履歷表面地看都基本能夠符合WTO的規定，至少在成員國的推選主管的觀念里是契合的。這之中還存在一些默示的規則，比如由于空缺是來自亞洲和澳洲，所以候選人也是來自亞洲和澳洲;中國提交了兩位候選人等。不論是大多數成員國的內部決策這一方面問題，還是在WTO爭端解決機構中形成的默示規則這一方面問題，都實質上包含了很多的主觀考量，并不是可以通過文件進行細化分析，似乎更多的是“自由裁量“。