讓與擔保制度淺析

伍禹琪

摘 要：市場經濟的發展衍生了諸多新型非典型擔保制度，讓與擔保就是其中之一。由于無具體法律規定，司法實務中難以得出一致結論，這反映了當前法律已存在明顯滯后性，信用擔保制度亟待改革和健全。本文力求通過對讓與擔保的實質特征進行細致分析，探討讓與擔保的法律性質，論證設立讓與擔保制度的可行性和必要性，提出完善讓與擔保制度的措施。

關鍵詞：讓與擔保;必要性;可行性;完善措施

一、讓與擔保的法律性質

讓與擔保，是指出于擔保債權實現的目的，債權人以取得擔保物的所有權為前提，擔保人與債權人約定，一旦債務得到清償，擔保物的所有權便返還于擔保人，若債務未獲清償，擔保權人可就該擔保物的價值優先受償的非典型擔保物權。

讓與擔保的法律性質是指讓與擔保權應歸屬于哪一權利體系。學界曾有觀點認為讓與擔保屬債權，應當以合同法對其進行規制，這一觀點巧妙的避開了讓與擔保違反物權法定原則這個爭議熱點，但國內知名學者普遍不贊同讓與擔保屬債權的觀點。國內主流觀點認為讓與擔保是一種物權。本文認為，讓與擔保是一種非典型擔保制度，是一種人為約定的擔保方式，表現形式為既有擔保方式如抵押和合同等多種民事法律關系的結合，即讓與行為和擔保意思表示的統一。與物權法規定的典型擔保物權相比，讓與擔保比抵押更具擔保效力和操作安全性，比質押有著更大的擔保物范圍，不局限于動產，并能促進物盡其用，最大地發揮物的使用價值，是現有法定物權與合同行為的結合體。

二、設立讓與擔保的必要性

（一）讓與擔保相比典型擔保物權存在優點

與抵押相比，讓與擔保具備了抵押的所有優點，不僅保持了擔保人對擔保物持續的使用、收益狀態，還能在最大程度上做到物盡其用。此外，由于讓與擔保的擔保權人享有對物的所有權，一旦到期債務無法得到清償，擔保權人對擔保物的處置、變賣有更強的自主性和控制力。質押因其簡便快捷的特點而在社會生活中被普遍適用，但其必須轉移質物占有和質權標的局限性顯而易見，大大束縛了質押的實際擔保效力。相比之下，讓與擔保的擔保物范圍不僅包括動產，還包括不動產和法律未禁止擔保的其他財產，大大擴展了實際操作空間，且以動產進行擔保不需要強制轉移擔保物的占有，仍由擔保人持有該動產，適應了市場經濟充分發揮物的使用價值的需要。

（二）滿足市場經濟發展的需要

隨著國家相關鼓勵、扶持自主創業政策的接連出臺，中小企業如雨后春筍般遍布于神州大地，但隨之而來的貸款難的突出問題卻不可忽視。讓與擔保作為一種新型擔保制度，能較好地緩解小微企業融資難的問題。一方面，銀行為國有企業，資金雄厚，將企業財產所有權轉移給銀行設立讓與擔保，小微企業對財產安全無需有過多的顧慮。另一方面由于企業將財產轉移給銀行所有，銀行對企業資產有了充分的了解，也有了足夠的支配力，貸款回流的安全性大大提高，即使企業最終破產難以還款，銀行也可變賣所支配的擔保物獲得一定補償。

三、設立讓與擔保的可行性

（一）立法動態和司法實踐中出現的新動向

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條在某種程度上填補了現今的法律空白，回應了現實需求，盡管沒有明確說明這種買賣合同就是借貸合同的擔保，但在實際上是確認這種擔保形式的。 我國司法目前對讓與擔保類似于于“流質條款”而絕對無效的論斷有了明顯的松動，司法解釋并未明確點明讓與擔保的法律地位，卻為正式確立讓與擔保制度提供了一定的法學理論支撐和現實可能性。

（二）讓與擔保不違反物權法基本原理

第一，讓與擔保非流質契約。物權法禁止流質契約的存在，而讓與擔保常常因其表面上與流質契約相似而飽受詬病，但讓與擔保的雙方當事人并非預先約定由債權人直接取得擔保物的所有權，而是負有清算的義務，如何具體處分該標的物，債權人需與擔保人再次協商。

第二，讓與擔保不違反物權法原則。讓與擔保在本質上是所有權轉移和擔保合同法律關系的結合，僅是當事人對現有物權的一種具體應用，由債權人獲得標的物所有權，因而不存在創設新物權的問題。其次，讓與擔保制度形成于習慣法，而物權法定中的“法”也應當包含習慣法。

四、讓與擔保制度的完善措施

（一）明確讓與擔保制度的屬性和實現方式

對讓與擔保的實現方式進行具體規范，避免因觸犯流質契約而無效。讓與擔保合同應當明確寫明，當到期債務無法清償時，擔保權人負有一種清算義務，對擔保物的價值和債權數額之間的差額進行清算，擔保物價值高于債權數額的，擔保權人可將擔保物進行變價并就所得價款優先受償，余額則返還給擔保人;擔保物價值低于債權數額的，雙方當事人可作出折價協議，由債權人直接取得標的物的所有權，從而以代物清償的方式清償債務。

此外，明確讓與擔保在處分上的從屬性，讓與擔保作為一種擔保制度，目的是為了擔保債權的實現，在效力上應從屬于主合同。應參照合同法的相關規定確立其法律屬性，在主債權、主債務轉讓、變更等法律問題上以合同法為依據，適用法律。

（二）參照按揭制度

我國的按揭制度從香港引進，至今未被制定法所規定，當前，按揭合同引發的糾紛，法院普遍依據《合同法》《民法總則》及相關司法解釋將其視作普通借貸糾紛而作出判決。由于讓與擔保與按揭制度有著相同的產生背景;有著相同擔保目的和擔保功能;都需要事先移轉所有權;都能最大程度發揮擔保物的利用效率。因而讓與擔保在制度設計和法律認定上均可參照按揭制度。從本質上說，讓與擔保作為一種非典型擔保，表現形式為既有擔保方式如抵押和合同等多種民事法律關系的結合，是一種人為約定的擔保方式，是當事人意思自治達成的契約聯立。在具體制定法出臺條件仍不成熟的今天，借鑒按揭制度，以習慣法確立其的法律地位，依據現行的《合同法》及相關司法解釋處理有關讓與擔保的糾紛，符合我國國情，能適應社會經濟發展的需要。

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