公司法修訂面臨挑戰時刻

鄧峰

作為經濟制度的核心法律制度，公司法的修訂應避免陷入“修完即告過時”的尷尬，當前諸多情勢的變化都指向了公司法的“大修”，在動力與挑戰面前，尤其需要“制度企業家”直面制度基礎性規則改造的遠見卓識、知識和勇氣，系統性改革很有必要

作為經濟制度的核心法律制度，公司法的修訂引發了學界的關注，許多準備和預熱工作已經開始。一些起草或者研究小組已經成立，很多會議已經開始討論，甚至條文修改的智庫工作也已經在專業學界中啟動。

一切似乎都在有條不紊循例展開，然而，這正是我所感到擔心的地方。專業群體小范圍以技術化方式展開作業，缺乏公開討論甚至爭鳴，缺少明確的指導原則、主張乃至于方向感的修法，也是最容易成為“能不改則不改”，達不成多數或者一致即告后撤的循例。

誠然，法律修訂本來并非易事，尤其是就公司法的基礎地位而言，爭議和分歧從來巨大。同時，用規則去改變現實的變法之路，因為不當設計而產生副作用甚至反作用的情形也常有發生。在更改規則的時候，謹慎小心也是應有的態度。

然而，時不我待，2019年的諸多情勢變化，對公司法的修訂提出了迫切需要。將其稱為動力也好、挑戰也好，都指向了公司法的“大修”，系統性改革很有必要。

外資公司的并軌挑戰

2019年通過的《外商投資法》，采用法律形式，總括地將中外公司制度合并為一體?！锻馍掏顿Y法》從2020年開始實施，同時廢止了《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外資企業法》。這不僅僅是一個簡單的宣示性規則，而是改變了自1979年以來中國一向實施的公司雙軌制系統。改變這一制度的挑戰，表面上看很簡單，只要將國內公司法以及相應的監管規則，統一無差異適用即可。但實際上問題遠遠復雜得多，一方面，外資公司實際上的理論基礎和制度設計出發點，與內資公司完全不同，兩者存在一個性質的差異;另一方面，無論是主體監管還是行為監管，從職能分工到具體制度，40年實踐中已經形成了內外有別的操作系統。

中國的公司制度肇始于1979年的《中外合資經營企業法》，之后陸續制定的《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，以及由商務部主導建立的整個規則體系，在改革開放中吸收國外先進管理經驗的方向下，是中國公司法的源頭、試驗田和借鑒鏡。招商引資成為各地乃至中央政府的重要任務時，在監管政策上，外資企業在稅收、土地、外匯等方面，曾被賦予了“超國民待遇”。同樣，作為主體制度的規則，也保持了極大的靈活性，并不斷成為內資公司的制度改革源泉和正當性依據。

舉例對比一下就可以知道：在資本制度上，內資公司從1993年的立法開始，即采用法定資本制，而外資公司一開始就采用了分期認繳資本制度，內資公司到2005年才復制了這一制度;在出資形式上，外資公司一開始就允許從銀行貸款作為出資，而內資公司對此采取了形式上禁止實際上含糊不清，甚至搖擺波動的方式;在組織類型上，外商獨資公司實際上屬于一人公司，并無特殊限制，而內資公司直到2005年才允許如此，并且施加了嚴格限制;在公司治理上，外資公司在大多數類型下允許自行選擇是否設立股東會甚至董事會，而內資公司一直必須裝備“新三會”，尤其是沒有實際作用，但是公司還需要承擔成本的監事會;在股息分配規則上，中外合作經營公司不僅允許自行約定收益分配，甚至允許股東之間約定一方提前回收投資，內資公司一直到2005年才允許自行約定，而提前回收投資則常常被有關部門動輒宣布為“名股實債”、“保底條款”，這一點即便在今天仍然是重大爭議命題，并產生了大量似是而非的研究成果。

通過上述回顧，可以明顯看出，內資公司法從1993年到2005年的重要進步，就是不斷吸收了外資公司法的實踐經驗，雖然有些仍然未能到位。在2005年之前，外資公司法律制度更加靈活，對投資者友好，這是毫無疑問的。善于利用制度規則的某些產業，在上世紀90年代之前設立的公司形式，大部分是中外合作公司，這是在法律制度市場中的理性選擇。

從2004年以后，兩個制度變遷因素改變了這種不對稱。首先是隨著在規制層面的外資“超國民待遇”的消失，這一部分來自于國內投資者的平等要求，從所得稅法開始，以自上而下的命令方式，逐步取消了不對等的各地方政府間的競爭。當然，這種規制上趨向于平等也來自于加入世界貿易組織（WTO）的推動;其次更多是來自于內資公司法律制度的變化，隨著國內市場的開發，內資民營企業的興起，公司法在2005年的修訂以及之后的規則補充和完善，不僅復制了大多數外資公司的制度規則，而且在自行清算（公司法司法解釋二）、股東間出資糾紛（公司法司法解釋三）、股東集體決策和集體權（公司法司法解釋四）等方面不斷出臺和完善了各種規則。

可以明確的是，外資公司的法律制度雖然幾經修訂，但并沒有大的制度變動和貢獻，相對而言，一直停滯。即便是最高法院負責外商投資企業的民四庭，也僅僅在出臺了一個司法解釋后就舉步不前。在監管放松上，可能只有2016年商務部對外資在建立負面清單的基礎上，終于放棄了外商投資合同的審批制，變更為備案制，算是一個較大的制度改進。因此，在這樣的雙軌制不同步發展，乃至說是競爭的層面上，外資企業制度逐步地落后于了內資公司制度。這次《外商投資法》的出臺，有許多具體原因，但根本上來自于這種雙軌制度的發展失衡。

然而，正如最高法院大法官指出的，由于存在著復雜的、多種不同的公司法和外資企業法的關系解釋，《公司法》并不能簡單地適用于外資公司。更為關鍵的是，由于起源和規則演變的路徑不同，外資公司和內資公司在理論上實際上屬于兩種不同性質的公司。

外資公司是以合同為基礎的，而合資或者合作合同，一直被當作合同對待，并且是商務部門審批控制的對象，合同法對這類合同專門有條文明確規定。盡管有章程，但其重要性和地位遠不如合同，原本的最高法院民四庭起草的司法解釋，在處理糾紛的依據上連章程都沒有提。這是因為在1979年，合資公司就被理解為以股東間合同為基礎的聯營（joint venture），不能算是成熟的公司類型。而內資公司是以章程為基礎的，法律規則和公司法司法解釋四更強化了這一要素的重要性。

這就帶來了兩種公司的根本區別：第一，合同是所有股東之間的一致決，即修改需要全體一致同意，而章程則不需要，至少在法律規則上，小修是過半數的多數決，重要修訂需三分之二決;第二，更需注意的是，合同是可以自行選擇管轄地和適用法律的，實踐中大量的外資公司選擇了仲裁作為解決方式，而除了合資或者合作合同之間的股東間協議很多選擇了適用外國法。章程雖然是否可以適用仲裁存在爭議和不同實踐，但總體上適用仲裁的非常少，且公司作為主體制度，涉及到章程的“應然”條款，國際法上都是指向適用本國法，同時由于內資不存在外國股東，也沒有人會有積極性去采用一套不熟悉的法律規則;第三，對中外合作企業這種完全基于合同，可以自行約定各種例外條款的組織類型而言，并入內資公司，會在一些事項上與強制性規則發生沖突，比如提前回收投資;最后，從簡單的公司治理轉入疊床架屋的股東會、董事會、監事會的結構，雖然僅僅是一個內部組織設計和變革問題，但對已有的外資公司而言，也是一種新的成本。

這些問題看似不大，實際上并軌的處理極其復雜，最大的麻煩是，如果從聯營公司升級為標準公司，需要股東們的表決，在合同中的全體股東必須一致同意要改成多數決，那么出現僵局，達不成一致怎么辦？這可能就是一次新的利益分配。同時，由于公司法并沒有明確哪些條款是章程的必備條款，原來的工商部門即現在的市場監管總局長期采用照搬公司法強制性規則作為標準章程，也沒有處理這一重大理論問題。

商務部正在起草《外商投資法》的具體實施條例，改造自身的規則系統是一個麻煩，監管上的并軌當然可以“各家自掃門前雪”，況且按照中國歷來的職權劃分，實施條例并不會也不能超越法律本身的表述。但是，從合同到章程，以及公司治理上的諸多問題，必然還是公司法的任務。

同理，如果不能在公司法上回答哪些是章程的必備條款，可以清晰地界定商業主體的主權管轄，大量存在的外資公司中的股東間的外國法律適用約定，就無法解決中外管轄權沖突，而目前的公司法對這樣可能存在的沖突法問題并未有任何涉及。

不僅如此，這次并軌，還意味著職權、能力的重新配備。除了市場準入規制方面的商務部、發改委等，在公司法相關領域，意味著市場監管總局必須實質審查并軌后的公司章程，意味著最高法院民四庭對外資公司糾紛的管轄權合并給了民二庭，這就需要新的規則、職權、人員乃至于知識。

但目前看來，對這些問題的考慮，似乎并不在已有的專業學界關注范圍之內，起草機關對此也沒有明確的交代，這當然有學術分工和時空視野的原因，但這些問題可能才是這次公司法必須大動筋骨的主要動力。

走出去的中國公司治理

2019年公司法領域最為熱門的詞匯，當屬“合規”。合規在律師界似乎成為了新業務，更觸動了相關的研究、培訓。中興通訊案例，已經成為了一個標桿典型。對跨國公司、外向型公司以及海外上市公司而言，這似乎成為了公司培訓的必修課程。

在各國采取貿易保護的同時，中國堅持全球化的道路是對現有經驗的總結和堅持，也是對世界的一種承諾。這也必然會涉及到中國企業需要繼續走出去的問題，合規作為熱門詞匯也部分反映了這種情況。

合規并不是簡單地“如何去做一個合法公司”的問題，否則就成了一個笑話——難道以前都是不合法狀態？合規的“規”有兩種：一種是法律，這被稱之為工具性合規。產生這一問題的原因是公司治理中的代理人監控問題，由于存在著“上級責任”或者“雇主責任”，員工的失誤會導致公司受到懲罰;另一種是和公司社會責任聯系在一起的，遵守各種行業規則、社會習俗、商業倫理乃至于主動追求的公共或者社會美德，這屬于價值性合規，是一個“良心公司”、“社會公民”層面的概念。

但是，無論哪一種理解，都涉及到正式組織規則的設立、執行問題，換言之，需要這樣一個前提：公司內應當是“法治”——按照規則行事，而不是“人治”——按照命令系統行事。要求高級管理人員和下級員工對合規負有義務，首先要求他們都是按照既有規則、程序、分工來行事，這意味著他們不僅僅是最后責任的承擔者，更是一個分工體系下的有自身職權并進行規則理解、判斷與實施的相對獨立主體。如此，在發生錯誤的時候，才能采用各種防火墻、隔離機制減損，才能產生內部和外部的真正監督制衡。要求公司對多層次的規則負責，也需要通過公司治理中的代理人獨立性來加以保證，更具體地說，是董事會的獨立性。各種各樣的股東偏好如此不同，公司去做一些有目標的“良心”選擇，勢必會產生股東和管理者之間的沖突。

因此，合規在中國成為熱門詞匯的背后，尤其是和國外規則、營商環境等發生的沖突，更多是一個中國公司治理模式和他國公司治理、監管規則和執法系統的沖突問題。而試圖解決中國公司走出去過程中的“水土不服”，不僅僅是一個需更多學習他國規則的問題，還是本國公司治理是否具備了接軌前提的問題。

修訂的公司法在面臨這種合規問題的時候，所需要考慮的幾個前提包括：第一，公司應當依照法律、章程、細則和決議，以及其中所確定的程式來進行經營，而不是根據某個人或者幾個人的個人命令來行事，并且應當有專人來看護這些程式，記錄、歸檔、保存這些記錄;第二，公司應當與股東保持相對的獨立性，公司法需要有新的標準和規則確立公司獨立性，而不是簡單依賴于過去的股東出資是否到位。常見的中國跨國公司，常常是幾個人在不同的子公司中交叉擔任董事或者管理人員，國有企業集團甚至會慣例上在某個地區設立子公司的同時，還要去設立另外的辦事處作為協調機構。這些都非常容易被視為公司不獨立于股東。中國大量的集團公司如何進行有效的控權和保持公司獨立性，已經到了迫切需要重新設定規則的時候了;第三，中國公司和國外公司的一個很大差異就是股東會而不是董事會為權力中心，這就導致股東掌控一切，當然其在合規上，就往往會導致不存在也無需存在公司合規，而變成只需要股東合規加上股東如何有效控制員工的問題。而在其他的方面，諸如派出董事、會計，董事會席位通過合同劃分等等，可能都會是新形勢、新時代下應當重新檢討和考慮的問題。

面對中國現在的通行公司治理模式和商業習慣，無論在一般法律規則還是具體的司法裁判之中，都有一種“遷就”的態度。這本身無可厚非，畢竟“法不責眾”，但是對未來的公司法而言，如果考慮到中國經濟持續走向國際化，那么在公司治理最依賴的公司法規則上，就必須考慮這些接軌問題。

資本市場融資的再啟動

2019年的另外一個熱門話題，表現為幾個交錯在一起的制度變化。在當前形勢下，依賴于土地財政和房地產業，至少已經不再是政府政策主要的主動選擇，資本市場的再啟動已經成為了一個新的經濟增長發動機問題?？苿摪迨且粋€典型的標志，但是整個資本市場及各類工具、機制和監管模式的變化也勢在必行，而公司法是其中的“基礎設施”。

隨著對加強直接投資力度的需求，面對如何有效地引導對實業投資的問題，之前一直采用“放管服”改革，其在公司法上的體現主要是2005年公司法采取的降低公司設立門檻，以及2013年修正案采用的借鑒外資公司制度的分期繳付制度。但是這種降低行政許可標準、放松規制的方式，其投資便利的釋放已經快到了天花板。

同時，2019年在公司法的司法裁判上也出現了兩個重要的變化，呼應著對公司法修訂的要求。首先是公司糾紛大幅度增加，某種意義上顯示出經濟面臨的嚴峻挑戰——商業糾紛不在市場上解決而更多訴諸于司法;其次是最高法院民二庭通過審判紀要的方式，對諸多的商業領域新類型糾紛，尤其是融資類糾紛采取了許多新政策。

所有的這些需求、變化疊加到一起，實際上對修訂中的公司法，提出了極為深刻、艱難的挑戰：如何有效地促進資本市場發展以實現法律所追求的積極目標。是的，一些法律人恪守專業思維，更多考慮如何解決現有的糾紛，但是法律還有另外一個更重大的積極價值，尤其是對改革的中國而言，即如何實現更好的經濟增長。

這就需要修訂的公司法，考慮如何去面對市場的融資需求。資本市場的融資工具，無非是股權類工具和債權類工具，后者又可以分為傳統債（銀行借款）和公開債（債券），相對應的公司法規則是具體、龐雜而又瑣碎的，有些問題尚頗有爭議。

簡單列舉一下犖犖大者，比如股權和債權的劃分問題，不僅理論上沒有解決，現實中監管部門動輒會采用諸如“名股實債”、“剛性兌付”等名義去說“不”，結果就是消滅了此類融資工具，最終消滅了這類市場。

還比如回購，盡管2018年底證監會主導，確認了多年來一直實行的股票回購制度，但是這一制度紅利并不及于有限公司，而諸如融資市場中廣泛采用的“對賭”，不過是一種變相的附條件回購條款，其有效性盡管得到了最高法院民二庭的確認，但是仍然未能消除諸多的履行障礙。

再比如公司資本制度，盡管采用了分期繳付，但并沒有改變法定資本制的內涵，這種僵硬的資本制度仍然阻礙著公司的自我融資能力，進而順從和加強了以“加杠桿”、“借貸”、“銀行貸款”為主的間接融資。

此外，最重要的，仍然是上市公司并購重組的制度障礙。無論是國有企業混改，還是有效解決公司治理的不規范問題，或是解決大股東對小股東的掠奪，都需要不斷地促進資本市場中的控制權交易。而中國當下的法律規則，將各國所能采用的反對敵意收購的規則，都吸收和采納到了證監會的規則之中。一句話，立足控制權穩定，反對收購。如果抑制大宗性的股權交易，控制權不能通過市場競爭的方式加以優化，那么中國的股市就只能是散戶交易為主，就真的可能停留在“政策市”、“割韭菜”的層面上。只有當大宗股權交易對應的公司控制權可以變動的時候，作為控制權市場的股市，其流動性及其產生的監督效應才能充分有效發揮。而這，仍然需要公司法的基礎性規則支持。

新法修訂的模式

盡管2018年我已經呼吁了這次公司法修訂應立足更大層面，但是已經開始的公司法修訂，目前來看，怎么都像是有陷入“小修”的趨勢。種種的困難和艱辛，所有參與過法律起草過程的人都能體會。但是我所提到的這些當下局勢面臨的挑戰和問題，是確實而迫切的。如果不能積極、正確地面對，而僅僅是限于對現有規則的延伸、細化或者修補的話，可以想見最大的危險就是，“修完即告過時”。

這并非是危言，實際上是有跡可循的。一個典型的例子就是民法總則的出臺，其中有關法人制度的規定更多僅是提煉、重申和覆蓋了2005年公司法的既存制度。民法總則試圖確立的法人制度，更像是對現有公司法的復制，甚至以后法的方式去替代。這種替代的嘗試過程中，甚至出現了因為文字表述上的不嚴謹而出現的沖突，乃至于最高法院不得不明確提出公司法和法人制度的關系其他解釋。

不僅如此，在形成民法總則過程中，知識提供者除更多是繼受大陸法系的已有體系、規則之外，在總結中國法人制度上，更多是以現有公司法中的“不成熟公司”——有限公司作為想象模板，由此形成的規則并不能很好地支持股份公司這種市場化水平更高的公司。

這在某種程度上真是一個悖論：民法總則試圖總結或者固定化的，更多是公司法的一個短暫、低端的類型。但是在其通過之后，作為邏輯上的法人制度和有爭議的“上位法”，又約束了公司法的進一步改革?，F在公司法如果有略大的修訂，某種意義上就是民法總則法人制度的“出臺即告過時”。

除了司法和監管部門的反映之外，商法學者們在2019年提出了制定商法典的呼吁，經濟法學界提出了制定經濟法通則的主張，這些想法由來已久。民法典的制定的確提供了一種激勵，同時也的確存在許多在這些相應領域需要確定的基礎性規則，現有領域的規則也存在著雜亂甚至沖突的情形。但是，作為一個轉軌經濟、起飛階段、持續改革的經濟體制，加上歷史路徑、時局所帶來的新問題，我以為現有的繼承或者學習的法律理論和知識并不足以讓我們應對這樣的情形。過早地以網絡化的規則固定下來的立法，恰恰容易形成越來越多的制度轉軌約束。

因此，在今天的壓力和挑戰面前，應當重新拾回改革的具體策略，具體到公司法的修訂立法上，值得重新拾起來的經驗是很多的。從另外一個角度上來說，對于諸如商法典、經濟法通則這樣的立法提議而言，現有的知識并不足夠讓我們應對挑戰;而我們所能依賴的，更多是改革中已有的經驗和常識。

首先是我們需要“制度企業家”，毫無疑問在法律制度的創造上需要有遠見的領導力。應該是規則服從于未來改革的設想，而不是相反。中國公司制度的每一個突破，從1979年的《中外合資企業法》，到1993年和2005年版本的《公司法》，都是變化巨大的。當下的中國，亟須這樣的引領制度升級、跳躍，以及直面制度基礎性規則改造的遠見卓識、知識和勇氣。

其次是應當更為廣泛動員立法參與。從中國改革進程來說，某種意義上就是公司制度的創新，不斷放松規制成立的各種新的組織、社團群體就是投資增長的動力。共識缺乏，在我看來是公眾參與、討論和爭辯的不足，在這場公司法的修訂之中，迄今未能看到有效的公眾參與，甚至商界都未能有所發聲。

再次，應當創造更多的組織形式，多元選擇。如果回顧40年來的改革歷程，“增量改革”是一個標志形容，而“增量”的一種法律表現，就是通過不斷的新類型企業立法，放松了各種限制，從而涌現了一批批的中國企業，改變了整個經濟制度中的主體形式比例。如果既有的公司治理囿于現實困難而無法改變，突破點仍然是創造新的組織形式。

最后，也是最重要的改革經驗，如果不能形成共識，可以更多給地方放權，“先試驗，再總結”，允許各地探索公司制度上的創新，也可以形成相互學習、借鑒乃至競爭的良好氛圍。

在市場主體制度上，取得共識和大的突破，從來未像2019年這樣面臨需求和壓力?，F在，是時候采取各種行動，推動公司法去回應當下的需要、應對當下的各種挑戰了。

編輯：魯偉