商標懲罰性賠償的適用優化研究
——從“法定賠償的懲罰性”爭論展開*

邵紅紅

引言

在知識產權“嚴保護”的格局之下,《商標法》第四次修改將懲罰性賠償制度的倍數從三倍提高到五倍,法定賠償的上限也相應地由300 萬元提升至500 萬元。加大知識產權保護力度不僅需要立法規定,更需要制度落實,2019 年11 月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》中明確指出要“有效執行懲罰性賠償制度”。但實踐中商標懲罰性賠償制度的實施效果并不理想,體現在商標侵權訴訟中法定賠償的適用仍占據多數,即使侵權人的行為滿足“惡意侵犯商標專用權”“情節嚴重”的構成要件,也往往因為無法確定“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費”而無法計算懲罰性賠償金額,導致懲罰性賠償制度在實踐中的適用空間非常狹窄,〔1〕筆者在知產寶數據庫的商標庫中以“本院認為”和“懲罰性賠償”為關鍵詞進行搜索,得到的122 個案例中只有5 個案例是在確定權利人具體損害賠償額的基礎上計算懲罰性賠償金額,其余案例中法院均適用法定賠償對原告的損失予以賠償。無法實現其最初的立法目的。

為了在現行《商標法》的框架之下解決法定賠償廣泛適用、懲罰性賠償制度難以落實的問題,實踐中部分法院“另辟蹊徑”,在原本僅具有補償性功能的法定賠償中引入懲罰性功能。以2013 年《商標法》引入懲罰性賠償制度為分水嶺,在2013 年之前即使當事人請求法院考慮侵權人的主觀惡意并予以懲罰,法院也會以法定賠償不具有懲罰性功能而對當事人的訴訟請求不予支持?！?〕例如在判決中指出“我國商標法所確立的侵權賠償制度屬于補償性賠償,而非懲罰性賠償”,參見上海市高級人民法院(2004) 滬高民三(知) 終字第3 號民事判決書。但在2013 年之后,實踐中開始出現認為法定賠償兼具補償性和懲罰性雙重功能的判決?！?〕例如在判決中指出“商標法已經確立損害賠償制度應當堅持填補損失和懲罰侵權雙重目標的情況下,作為計算損害賠償兜底方式的法定賠償制度,同樣應兼具補償和懲罰的雙重功能”,參見上海知識產權法院(2015) 滬知民初字第731 號民事判決書。此類判決引發了學界關于“法定賠償是否具有懲罰性”的爭論,并形成了解決懲罰性賠償制度適用難題的兩條不同路徑:第一條路徑是在法定賠償中引入懲罰性功能,形成法定賠償和懲罰性賠償制度兼具懲罰性的局面;第二條路徑是否定法定賠償具有懲罰性功能,將法定賠償納入懲罰性賠償的計算基數范圍。如何進行路徑選擇和理論證成對懲罰性賠償制度的完善與落實具有重要意義。路徑選擇的標準在于商標懲罰性賠償的價值實現,而價值實現又以功能認知為基礎。因此,本文在商標懲罰性賠償的功能界定基礎上,通過對我國司法實踐的深入考察和理論分析進行路徑選擇,得出在法定賠償中引入懲罰性功能的做法不具有可操作性,需要將目光轉向第二條路徑并進行正當性論證,提出商標懲罰性賠償的適用優化方案。

一、解決商標懲罰性賠償適用難題的兩種路徑

(一) 路徑一:在法定賠償中引入懲罰性功能

針對目前懲罰性賠償制度的適用難題,部分學者以司法實踐中的“法定賠償具有懲罰性功能”判決為基礎,形成了第一種路徑,其主要的依據有三點:一是從司法實踐出發,認為個案中法官在判決書中將懲罰性賠償制度的構成要件“主觀惡意、情節嚴重”作為確定法定賠償金額的考量因素,體現出法定賠償中懲罰性功能的發揮?！?〕參見袁秀挺:《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》,載《知識產權》2015 年第7 期,第25 頁。二是從法定賠償金額確定的考量因素出發,認為法院在確定賠償金額時需要綜合考量多種因素,包括侵權人的主觀過錯程度、使用的侵權手段和方式、侵權行為持續的時間等,其中對行為人主觀過錯的考量即懲罰性功能的體現,〔2〕參見羅莉:《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》,載《法學》2014 年第4 期,第29～30 頁;馮曉青、羅嬌:《知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規范設計》,載《中國政法大學學報》2015 年第6 期,第40 頁。因為侵權人的過錯性質和程度對于以填平原則為基礎的損害賠償金額的確定而言是無關的因素?！?〕參見馮術杰、夏曄:《警惕懲罰性賠償在知識產權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》,載《知識產權》2018 年第2 期,第46 頁。三是從法定賠償上限出發,認為《商標法》修改中法定賠償上限和加倍賠償倍數同時提升,可被解讀為法定賠償中懲罰性功能的引入?！?〕參見錢玉文、李安琪:《論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以〈商標法〉 第63 條為中心》,載《知識產權》2016 年第9 期,第62～63 頁。

在法定賠償中引入懲罰性功能之后,下一個需要解決的問題是:法定賠償與現有的懲罰性賠償制度之間的關系如何?有學者認為法定賠償屬于懲罰性賠償的一種,不能在法定賠償的基礎上適用懲罰性賠償?！?〕參見袁秀挺:《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》,載《知識產權》2015 年第7 期,第26 頁。換言之,法定賠償不可作為《商標法》第63 條第1 款的懲罰性賠償的計算基數,〔6〕參見馮曉青、羅嬌:《知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規范設計》,載《中國政法大學學報》2015 年第6 期,第39 頁。原因是在法定賠償中引入懲罰性功能后,法官可在法定賠償的最高限額范圍內對符合“主觀惡意、侵權情節嚴重”構成要件的行為進行懲罰?！?〕參見袁秀挺:《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》,載《知識產權》2015 年第7 期,第28 頁。就具體的操作方式而言,有學者認為應在法定賠償范圍內劃定不同的幅度,惡意侵權適用較高幅度的法定賠償?！?〕參見馮曉青、羅嬌:《知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規范設計》,載《中國政法大學學報》2015 年第6 期,第40 頁。

(二) 路徑二:將法定賠償納入計算基數范圍

“在法定賠償中引入懲罰性賠償功能”的觀點在學界雖然頗受青睞,但仍有部分學者堅持法定賠償僅具有補償性功能,而不具有懲罰性功能,并且對“法定賠償具有懲罰性功能”的論據進行了逐一反駁:一是從司法實踐出發,認為雖然某些案件中法官明確指出法定賠償具有懲罰性功能,但“法官對相關考量因素與法定賠償數額之間的因果關聯關系缺乏清晰的說明,依然無法透過此種強調體察法定賠償的懲罰性意圖?！薄?〕徐聰穎:《制度的迷失與重構:對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》,載《知識產權》2015年第12 期,第42 頁。二是從法定賠償金額確定的考量因素出發,認為在確定賠償額的過程中考量“主觀過錯”因素是為了輔助推斷侵權行為的事實和結果,其目的仍是填補受害人損失,而非在補償性功能之外引入懲罰性功能?！?〕參見侯鳳坤:《新〈商標法〉 懲罰性賠償制度問題探析》,載《知識產權》2015 年第10 期,第88 頁;周暉國:《知識產權法定賠償的司法適用》,載《知識產權》2007 年第1 期,第9 頁。三是從條文解釋出發,《商標法》第63 條第3款表述為“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償”,即意味著法定賠償是作為第63 條第1 款三種損失計算方式的替代,發揮的仍是補償性功能?！?〕參見張紅:《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》,載《法商研究》2019 年第4 期,第169 頁;高莉:《知識產權法定賠償的功能異化與矯正策略》,載《電子知識產權》2020 年第3 期,第79 頁。

在認為法定賠償不具有懲罰性功能的基礎上,為了規制商標損害賠償額無法具體確定時的惡意侵權行為,此部分學者主張應將法定賠償納入懲罰性賠償金額計算的基數范圍,〔6〕參見舒媛:《商標侵權懲罰性賠償適用情形研究》,載《法學評論》2015 年第5 期,第151頁;徐聰穎:《制度的迷失與重構:對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》,載《知識產權》2015 年第12 期,第39 頁。在確定法定賠償額的基礎上再適用倍數比確定懲罰性賠償金額。此種觀點涉及對目前《商標法》第63 條的重構,因此司法實踐中并無印證,主要集中于理論層面的討論。

二、路徑選擇:基于商標懲罰性賠償的功能認知

(一) 商標懲罰性賠償的功能界定

解決商標懲罰性賠償適用難題的路徑選擇需要以商標懲罰性賠償的價值實現為核心,價值實現則以商標懲罰性賠償的功能界定為基礎。懲罰性賠償制度的引入背景是知識產權侵權現象泛濫,商標權人、其他經營者之間利益失衡,因此懲罰性賠償制度的功能界定需要以平衡雙方的利益為出發點。

在“普遍性侵權”現象之下,商標權人的利益受到直接損害。一方面,對于商標權人而言,侵權人的侵權行為使其苦心經營的商譽被攫取,劣質的侵權產品甚至會造成商標權人的商譽毀損。商標權人為了維持商譽和市場競爭力,需要采取措施去發現、制止侵權行為,此過程涉及人力、財力、時間等各方面因素的投入,在訴訟中法院所認可的合理開支一般僅僅限于原告成功舉證的范圍,對于權利人的無形投入并不能完全彌補。在維權成本高于侵權成本時,商標權人尋求救濟的熱情將會被削減,〔1〕參見馮曉青、羅嬌:《知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規范設計》,載《中國政法大學學報》2015 年第6 期,第29 頁。且在基于填平原則賠償具體損失之后,侵權人出于逐利心理很可能再次實施侵權行為,商標權人則陷入維權的死循環中,導致其缺乏進一步研發產品、累積商譽的內在激勵,甚至會產生“劣幣驅逐良幣”的效果。而“知識產權客體具有消費上的非競爭性”,〔2〕蔣舸:《知識產權法定賠償向傳統損害賠償方式的回歸》,載《法商研究》2019 年第2 期,第187 頁。其他人對商標的使用并不會導致商標權人無法繼續使用商標,侵權行為被發現的概率相較于侵害有體物而言有所降低。侵權者在低成本、高收入的逐利心理與“漏網之魚”的僥幸心理之下,相繼實施侵權行為,最終形成“普遍性侵權”的現象?！?〕參見江帆、朱戰威:《懲罰性賠償:規范演進、社會機理與未來趨勢》,載《學術論壇》2019年第3 期,第66 頁。

“普遍性侵權”現象折射出商標權人的維權困境,商標權人與侵權者之間的利益失衡問題在傳統的填平原則視角下不能得到妥善解決,懲罰性賠償的功能實現需要以商標權人與侵權者之間的利益平衡為出發點。對于商標權人來說,侵權行為屢禁不止,商標無法精準發揮來源識別功能和質量保障功能。懲罰性賠償制度的設立通過為商標權人提供超過補償性賠償的激勵性報償,提高了商標權人維權的積極性?！?〕參見徐聰穎:《知識產權懲罰性賠償的功能認知與效用選擇——從我國商標權領域的司法判賠實踐說起》,載《湖北社會科學》2018 年第7 期,第151 頁。對于侵權者來說,侵權成本高低與兩個因素有關,一是侵權行為被發現的概率,二是侵權行為被發現后的判賠金額。懲罰性賠償金額的加入使得判賠力度上升,同時商標權人的維權積極性提高也會使得侵權行為被發現的概率上升,因此侵權者的侵權成本將會提高。違法成本的提高,不僅阻遏了侵權行為實施者繼續或再次實施侵權行為,也對潛在的侵權者產生了威懾作用。因此,激勵商標權人維權和阻遏、威懾侵權者為商標懲罰性賠償制度的基本功能,商標懲罰性賠償的具體適用應圍繞其功能實現展開。

(二) 對“法定賠償具有懲罰性功能”觀點的質疑

商標懲罰性賠償的具體適用需要圍繞功能實現展開,在個案中以補償性功能與懲罰性功能的明確區分為基礎,若法院的個案說理和最終裁判結果無法體現出二者的區分,則商標懲罰性賠償的制度功能無法在個案中獲得具體表達。因此,“在法定賠償中引入懲罰性功能”路徑的可行性判斷標準在于其能否實現商標懲罰性賠償的功能。具體而言,不僅需要考慮在應然層面上是否能夠保持商標懲罰性賠償邏輯體系的一致性,還需要考慮在實然層面上法定賠償的補償性功能與懲罰性功能是否能夠明確界分。

1.在理論層面上難以邏輯自洽

第一種路徑認為,法定賠償具有懲罰性功能且不能與現有的懲罰性賠償制度并用,其隱含的前提是,法定賠償的懲罰性功能與現有的懲罰性賠償制度并非等同。二者的相同之處在于都需要滿足惡意侵權的主觀惡意、侵權情節嚴重的條件,不同之處在于法定賠償的懲罰性功能發揮并不以查明具體的損失為基礎,且懲罰性金額的確定也并不采取倍數疊加,而是在法定賠償的幅度范圍內酌定?！?〕參見袁秀挺:《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》,載《知識產權》2015 年第7 期,第28 頁。此種觀點表面上維持了第63 條現有的立法格局、認可了司法實踐的創新,但實際上是在《商標法》體系下隱藏性地創設了一種帶有懲罰性質的賠償制度。一明一暗的兩種懲罰性賠償制度并行會帶來兩個問題:

一是如何保證兩種并行的懲罰性賠償制度的適用效果一致?雖然懲罰性賠償金額的確定中加入了很多價值判斷的因素,〔1〕參見朱凱:《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》,載《中國法學》2003 年第3 期,第90 頁。導致其適用具有不可預測性,〔2〕參見徐聰穎:《制度的迷失與重構:對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》,載《知識產權》2015 年第12 期,第45 頁。但采用倍數比的懲罰性賠償計算的基數有其精確性所在,在此基礎上的懲罰性賠償金額能夠達到其制度目的。而法定賠償發揮補償功能時具體損失是由法院根據自由裁量權酌定,雖然在此過程中需要綜合考量各種因素,但是具體損失仍不能確定,在此基礎上確定的懲罰性賠償金額是否真正發揮了懲罰性功能并不確定,在某些情況下所謂的懲罰性賠償實質上仍是對權利人損失的補償。因此,在法定賠償中引入懲罰性功能難以實現懲罰、威懾侵權者的制度功能,無法與采取倍數比的懲罰性制度齊驅并駕,達到同樣的適用效果。

二是如何限制法院的自由裁量權?雖然法定賠償的性質決定了法院具有較大的自由裁量空間,但法定賠償的幅度范圍隨著修法不斷增大,使得法院的自由裁量權進一步擴大,在此基礎上酌定懲罰性賠償金額很可能造成“泛打擊”的局面,僅通過嚴格限制懲罰性賠償的構成要件并不能達到限制法官的自由裁量權的目的。那么法定賠償的500 萬元最高額能否起到限制自由裁量權的作用呢?正如王利明教授所指出的,由于個案中損害后果不同,不宜采用設定數額上限的方式來確定知識產權懲罰性賠償金額?！?〕參見王利明:《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》,載《政治與法律》2019 年第8 期,第104 頁。雖然最高人民法院在2009 年的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(以下簡稱《意見》) 中指出:“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額,但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的,應當綜合全案的證據情況,在法定最高限額以上合理確定賠償額?！北砻婵磥怼兑庖姟匪坪鯙榉ǘㄙr償發揮懲罰性賠償功能突破上限提供了操作的空間,實則不然,此解釋中強調了突破法定賠償上限的前提是具體損失超過法定賠償上限,本質上仍是對填平原則的重申。由此觀之,在法定賠償上限范圍內發揮法定賠償的懲罰性功能表面上可以限制法院自由裁量權,但其正當性和實際操作效果仍待證成。

2.在司法實踐中缺乏有力佐證

在法定賠償中引入懲罰性功能最初源于司法實踐的創新,因此其可行性論證需要基于對我國司法實踐的深入考察。本文在知產寶的商標庫中以“本院認為”和“懲罰性賠償”為關鍵詞進行搜索,得到122 份案例,篩選出在法定賠償中引入懲罰性賠償的案例共31 份。判斷法定賠償是否真正地具有懲罰性功能,可從法院的判決說理和最終裁判結果予以分析。

首先,從法院的判決說理來看,31 份判決中明確提出法定賠償具有懲罰性的判決有23 份,在具體的表述上各個法院有所不同:有的法院表述為“懲罰性賠償”,共13 份;〔1〕參見廣東省高級人民法院(2018) 粵民終2044 號民事判決書、甘肅省高級人民法院(2019)甘民終269 號民事判決書、廣東省高級人民法院(2017) 粵民終701 號民事判決書、江蘇省鎮江市中級人民法院(2018) 蘇11 民初394 號民事判決書、廣東省廣州市白云區人民法院(2014) 穗云法知民初字第657 號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院(2015) 深中法知民初字第556 號民事判決書、四川省自貢市中級人法院(2018) 川03 民初99 號民事判決書、廣東省東莞市第二人民法院(2014) 東二法知民初字第356 號民事判決書、廣東省佛山市禪城區人民法院(2017) 粵0604 民初15519 號民事判決書、安徽省蕪湖經濟技術開發區人民法院(2018) 皖0291 民初3489 號民事判決書、北京市石景山區人民法院(2018) 京0107 民初14142 號民事判決書、廣東省惠州市惠城區人民法院(2016) 粵1302 民初8635 號民事判決書、北京市石景山區人民法院(2016) 京0107 民初16771 號民事判決書。有的法院表述為“懲罰性功能”,共8 份;〔2〕參見江蘇省高級人民法院(2017) 蘇民終220 號民事判決書、上海市高級人民法院(2016)滬民終409 號民事判決書、北京知識產權法院(2018) 京73 民終2132 號民事判決書、廣州知識產權法院(2017) 粵73 民終2097 號民事判決書、上海知識產權法院(2015) 滬知民初字第731 號民事判決書、江蘇省鎮江市中級人民法院(2019) 蘇11 民初29 號民事判決書、江蘇省蘇州市虎丘區人民法院(2018) 蘇0505 民初5551 號民事判決書、浙江省高級人民法院(2017) 浙民終197 號民事判決書。有的法院表述為“懲罰性賠償原則”,共2 份?！?〕參見山東省青島市中級人民法院(2015) 青知民初字第13 號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院(2019) 浙07 民終721 號民事判決書。在剩余8 份判決中法院并沒有明確指出法定賠償具有懲罰性,但是考量了懲罰性賠償的適用要件。但即使法院使用了“懲罰性”字眼,也僅有少部分法院對“主觀惡意、情節嚴重”構成要件進行了詳細論述,還有部分法院僅對其中一個構成要件進行了簡單論述,但近半數的法院并未展開對構成要件的詳細論述。由此可見,法院的表述雖反映出其意圖在法定賠償中發揮懲罰性賠償的制度功能,但判決的說理并不充分,無法透過判決窺見法定賠償的懲罰性功能的發揮,使得所謂的“懲罰性”淪為法院說理的工具。

其次,從法院的裁判結果來看,在23 份認為法定賠償具有懲罰性的判決樣本基礎上,本文進一步分析了“原告是否主張懲罰性賠償”“法院判賠金額與原告索賠金額之間的關系”“法定賠償金額中是否明確懲罰性賠償金額”三個因素(如下表1)。在“原告是否主張懲罰性賠償”這一因素中,僅有7 份判決的原告主張了懲罰性賠償,且法院對原告主張的索賠金額并非完全支持,甚至與原告主張索賠金額相差甚遠。在其余的16 份判決中原告并未主張懲罰性賠償,而是由法院依職權在確定賠償金額時加入懲罰性因素,最后仍是在原告主張范圍內酌定金額。在23 份判決中,只有2 份判決明確了法定賠償中帶有懲罰性質的金額部分,〔1〕參見廣州知識產權法院(2017) 粵73 民終2097 號民事判決書、廣東省惠州市惠城區人民法院(2016) 粵1302 民初8635 號民事判決書。例如在判決中指出“本案20 萬元賠償數額中懲罰性賠償金額為5 萬元”?！?〕參見廣州知識產權法院(2017) 粵73 民終2097 號民事判決書。

表1 認為法定賠償帶有“懲罰性”的裁判結果

最后,結合判決說理和裁判結果來看,雖然法院在說理部分指出法定賠償具有懲罰性,并試圖通過對“主觀惡意”和“侵權情節嚴重”的論述將懲罰性賠償制度移接到法定賠償之中,但從判決結果來看,絕大多數法院仍選擇酌定金額,具體的懲罰性金額并沒有清晰地體現。換言之,絕大多數法院并沒有回答法定賠償的懲罰性功能和補償性功能之間如何進行界分的問題。即使有個別法院在酌定的金額中指出具體的懲罰性金額,但其金額的得出仍缺乏嚴密的論證。由此可見,雖然法院在說理中對懲罰性賠償條件成就的現實予以承認,但是說理與判賠之間并未實現良好對接,在法定賠償中引入懲罰性功能無法實現商標懲罰性賠償的制度功能,更遑論紓解懲罰性賠償制度適用范圍狹窄的困境。

綜上分析,在法定賠償中引入懲罰性功能的路徑表面上是司法實踐的創新之舉,實際上卻是在法律制度框架之下進行法律適用的權宜之計,“法定賠償具有懲罰性功能”的觀點在理論層面存在難以克服的缺陷,司法實踐中也難以得到佐證,將其作為解決目前商標懲罰性賠償制度適用難題的方案無法發揮商標懲罰性賠償制度的功能,甚至會造成現有邏輯體系的混亂。

(三) 將法定賠償作為計算基數的正當性

基于前述分析可知,在法定賠償中引入懲罰性功能不具有可操作性,故需要將目光轉向第二條路徑,即將法定賠償納入商標懲罰性賠償的計算基數范圍。擴張懲罰性賠償的基數范圍可解決實踐中懲罰性賠償的適用范圍過窄的困境,以保障商標懲罰性賠償制度的功能實現。但將法定賠償作為計算基數后如何與現有三種損害賠償計算方式相協調,以及如何保證商標懲罰性賠償計算方式內在邏輯的一致性仍待明晰。

目前商標懲罰性賠償制度的計算基數僅包括權利人實際損失、侵權人所獲利益和許可費合理倍數三種,法定賠償被排除在計算基數的范圍之外。造成這種現狀的原因在于,《商標法》第63 條將懲罰性賠償制度建構在“商標損害賠償以確定具體損失為原則、適用法定賠償為例外”的立法預設之上,懲罰性賠償適用的前提在于確定具體損失,而法定賠償本身則帶有“不確定性”,與其他三種損害賠償計算方式的“確定性”之間存在不可逾越的鴻溝。但實踐中本該例外適用的法定賠償卻得到了廣泛適用,〔1〕參見詹映:《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984 件知識產權侵權司法判例的深度分析》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2020 年第1 期,第193 頁。進而導致商標懲罰性賠償制度適用范圍狹窄,這種本末倒置的現象對“商標損害賠償以確定具體損失為原則”的立法預設提出了質疑,在此基礎上商標懲罰性賠償的適用是否仍應堅持具體損失精準確定的標準同樣值得反思。因此,在探討法定賠償能否納入懲罰性賠償的計算基數范圍前,需回歸商標損害賠償這個根本性問題去分析法定賠償與其他三種損害賠償計算方式能否實現協調。

1.知識產權市場價值理念下對商標損害賠償的再審視

“知識產權既缺乏物權所具有的天然的物理邊界,又缺乏債權所具有的清晰的法律邊界”,〔1〕宋曉明:《新形勢下我國的知識產權司法政策》,載《知識產權》2015 年第5 期,第3 頁?！爸R產權是一種市場關系中的權利”,〔2〕李明德:《關于知識產權損害賠償的幾點思考》,載《知識產權》2016 年第5 期,第3 頁。其價值由市場決定。知識產權的價值認定需要以市場認可度為基準,其保護水平亦需要與市場價值相契合?！?〕參見蔣華勝:《知識產權損害賠償的市場價值與司法裁判規則的法律構造》,載《知識產權》2017 年第7 期,第61 頁。根據吳漢東教授的研究,知識產權的資產價值特征是知識產權市場價值觀的基礎,在知識產權損害賠償訴訟中,原告對損害的證明是圍繞知識產權的資產價值進行的:損害的對象為無形資產價值,對應著知識產權無形性的基本特征;損害的范圍是長期資產價值,對應著知識產權的期限性;損害的事實為非確定性資產價值,對應著知識產權價值變量的不確定性?！?〕參見吳漢東:《知識產權損害賠償的市場價值分析:理論、規則與方法》,載《法學評論》2018 年第1 期,第65～67 頁。其中,對于損害事實而言,雖然法院可通過原告的舉證確定損害事實的有無,但由于市場選擇賦予不同知識產權以不同的價值內涵,使得原告很難通過舉證確定損害賠償金額。

具體到商標領域而言,商標權是營銷領域的知識產權,商標權的市場價值由商標的商譽影響力決定?！?〕參見吳漢東:《知識產權損害賠償的市場價值基礎與司法裁判規則》,載《中外法學》2016 年第6 期,第1492 頁。我國商標權的取得方式為注冊取得,但商標權并非商標商譽的直接表達?！?〕參見董美根:《英國商譽保護對我國商標專用權保護之借鑒》,載《知識產權》2017 年第5期,第85 頁。商標權人經過行政機關授權而取得商標權,這是法律上的認可;注冊商標只有經過商標權人投入市場使用后才能產生市場價值,這是市場中的認可。因此,商標權人在核定商品類別上的商標使用行為是商標商譽產生和累積的關鍵,也影響著的侵權責任的承擔:注冊商標未經使用則不會有商標商譽的累積,亦不會為商標權人帶來經濟利益,在此情形下他人未經許可使用相應商標也不會導致商標權人的實際損失,因此只需承擔停止侵權的責任,而不涉及損害賠償責任的承擔。相反,商標權人在核定商品類別上使用商標后,便會逐步產生和累積商標商譽,商標的來源識別功能確定了商標商譽的歸屬,商標的質量保障功能則實現了商標商譽的累積?！?〕參見董美根:《英國商譽保護對我國商標專用權保護之借鑒》,載《知識產權》2017 年第5期,第86 頁。此時,商標權的保護與商標商譽的保護之間互為表里:商標商譽的保護需要通過保護商標權來實現,保護商標權的同時也保護了商標商譽。他人未經許可使用商標的行為構成對商標商譽的侵害,造成了商標權人的經濟損失,如果僅根據侵權產品的價值確定損害賠償的數額,則忽視了商標之上的商譽累積,因此商標損害賠償需要以商標的商譽價值和恢復商標商譽所需的努力作為確定賠償金額的出發點?！?〕參見李明德:《關于知識產權損害賠償的幾點思考》,載《知識產權》2016 年第5 期,第3 頁。

2.商標損害賠償具有整體上的自由裁量性

在知識產權市場價值理念之下,商標商譽由于市場選擇具有不確定性,而商標損害賠償的基本目標在于恢復受損商標商譽,因此商標損害賠償金額的計算在整體上呈現出自由裁量特征。這種裁量性來自兩方面:

一方面,商標商譽與企業商譽之間難以分割,導致司法實踐中商標權人難以對商標商譽受損進行單獨舉證。商標與企業商譽之間并非一一對應的關系,在市場競爭中,商標之上固然承載了商譽,但一個企業的商譽除了包括商標商譽之外,還包括經營者個人名譽和企業內部管理結構等多因素的貢獻?！?〕參見張惠彬:《歷史演進與當代啟示:商標與商譽關系新探——以英美普通法實踐為考察中心》,載《北方法學》2016 年第6 期,第96 頁。商標商譽累積以精準發揮商標的來源識別功能為基礎,企業商譽則是公司苦心經營結果的綜合反映,實踐中商標商譽和企業商譽之間的界限難以精確劃分。在商標侵權訴訟中,原告所舉證的損害賠償額往往對應企業商譽,業已包含了商標使用、企業經營在內的多個因素,卻難以對商標商譽的受損情況進行單獨舉證,因此,侵權產品所獲利潤中僅有一部分是來自商標侵權行為,若將產品的全部利潤判賠給商標權人背離了商標法中“因侵權獲得的利潤”的規范意旨?！?〕參見周曉冰:《建立知識產權損害賠償的“最大程度確定”規則(待續)》,載《電子知識產權》2008 年第9 期,第38 頁。法院在審理案件時也注意到此問題,例如在以“卡爾文·克雷恩商與廈門塞瑞達電子商務有限公司、陳泉生侵害商標權糾紛一審民事判決書”為代表的案例中,原告雖然舉證了被告的銷售額、銷售單價,但是法院認為利潤率不明、難以確定侵權人獲利,因此最終仍用法定賠償酌定賠償金額?！?〕參見山東省青島市中級人民法院(2015) 青知民初字第13 號民事判決書。由此可知,商標商譽受損在個案中難以與企業商譽剝離,原告難以完成舉證,這種不確定性的存在使得法院最終不得不選擇適用法定賠償解決損害賠償問題。

另一方面,“商標商譽損害”為一個抽象概念,在個案中將其轉化為具體的損害賠償金額本身即具有一定的不確定性?；谏虡松套u的歸屬和累積兩個環節,可將商標侵權行為分為兩種:第一種情形是商標商譽的轉移,即本該歸屬于商標權人的商譽被侵權人所攫取,“搭便車”行為即典例。商標商譽的累積以準確歸屬給商標權人為前提,侵權人的侵權行為使得商標無法準確發揮來源識別功能,導致商標產生的商譽無法準確歸屬到商標權人身上。第二種情形是商標商譽的毀損,侵權人通過銷售劣質產品使得消費者降低對商品的評價,使得商標權人累積的商譽減損。商標損害賠償金額的確定是以一種具體的標準去量化個案中商標商譽轉移或毀損的程度,從抽象到具體的轉化過程中雖然有一些可供參考的因素,但在其中仍存在相當大的不確定性。因此,《商標法》第63 條關于損害賠償金額的計算方式只是一種“法律設定的推定方法和裁量技術”,〔2〕參見吳漢東:《知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數額認定——以舉證責任規則為視角》,載《法學評論》2014 年第5 期,第129 頁。目的在于為個案中確定商標損害賠償金額提供幾種可供選擇的量化標準,但商標損害賠償的不確定性并不會因此而消失。

綜上分析可知,商標商譽受損是商標損害賠償的基礎,商標損害賠償的實質為恢復受損的商標商譽。商標商譽損害的評估難以舉證和量化,具有相當不確定性,因此商標損害賠償在整體上呈現出自由裁量特征,在訴訟中貫穿于商標損害賠償金額確定的全過程?！?〕參見徐聰穎:《論侵害知識產權的裁量性判賠》,載《知識產權》2018 年第11 期,第21 頁?！渡虡朔ā返?3 條的三種損害賠償方式的“精確性”與法定賠償的自由裁量性之間的壁壘并非不可打通,商標損害賠償金額計算在整體上仍以自由裁量為基調,將法定賠償納入計算基數范圍具有正當性,能夠在此基礎上計算懲罰性賠償金額,實現商標懲罰性賠償的制度目的。

三、法定賠償納入計算基數范圍的條件限制

商標懲罰性賠償制度的精準適用既要實現“嚴打擊”的目標,又要防止出現“泛打擊”的現象。將法定賠償納入計算基數范圍能夠解決商標懲罰性賠償適用范圍狹窄的問題,但同時也可能招致商標懲罰性賠償制度濫用的隱患。因此,需要在計算基數范圍重構的視角下進行適用的優化,對法定賠償納入計算基數范圍作出一定的條件限制。

(一) 將“原告充分舉證”作為限制條件

為納入計算基數范圍的法定賠償案件類型設定限制條件,需要在“商標損害賠償具有整體上的裁量性”的理念下重新審視法定賠償廣泛適用的問題。實踐中根據當事人的舉證情況可將適用法定賠償的情形分為兩種:第一種是當事人怠于舉證,常表現為僅對侵權事實舉證,但對損害賠償金額怠于舉證,因此法院選擇適用法定賠償;第二種是當事人對侵權事實和損害賠償金額皆盡力舉證,但法院認為當事人的舉證不充分,因此適用法定賠償。第一種情形在實踐中占絕大多數,而其中又以批量訴訟為主,在批量訴訟尤其是商業維權訴訟中,原告出于訴訟效率的考量并不會盡力舉證,而是徑行要求法院適用法定賠償?！?〕根據學者研究,批量維權訴訟占商標侵權訴訟的73.52%,參見詹映:《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984 件知識產權侵權司法判例的深度分析》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2020 年第1 期,第195～196 頁。懲罰性賠償的適用需要滿足“主觀惡意、情節嚴重”的構成要件,以原告盡力舉證為基礎,故而在原告怠于舉證、徑行要求適用法定賠償判賠時懲罰性賠償制度并無適用的土壤,也無需考慮將此種情形納入計算基數范圍。因此,本文著重探討的是將第二種情形納入懲罰性賠償計算基數范圍時的限制條件。

根據學者調研,原告盡力舉證但最后法院仍選擇適用法定賠償的案例在實踐中所占比例約為5.63%?！?〕參見詹映:《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984 件知識產權侵權司法判例的深度分析》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2020 年第1 期,第195 頁。在這部分案例中,原告在舉證時更為全面,不僅舉證了侵權事實、原告損失、被告獲利等情形,還會對“主觀惡意、情節嚴重”等情形進行舉證。在此情形下,法院雖然無法按照“原告實際損失”“侵權人獲利”和“許可費的合理倍數”三種方式確定損害賠償金額,但仍然能夠結合當事人的舉證最大程度地確定商標損害賠償金額,這既是法定賠償的制度內涵,也是商標損害賠償自由裁量性的反映。在原告舉證符合惡意侵權構成要件的情形下,若依據《商標法》第63 條之現有格局,不在法定賠償的基礎上適用懲罰性賠償制度,惡意侵權人則會成為“漏網之魚”,惡意侵權行為無法被有效規制,法定賠償制度將實際上成為懲罰性賠償制度適用之短板。

因此,法院應在當事人充分舉證確定的法定賠償金額基礎上適用懲罰性賠償,以實現商標懲罰性賠償的精準適用。理由在于:一方面,在當事人充分舉證的情形下,法院能結合舉證情況使法定賠償金額最大程度地接近實際損失,自由裁量空間相對較小,此時將法定賠償納入懲罰性賠償的計算基數范圍并不會造成體系上的混亂,在惡意侵權條件成就的基礎上計算懲罰性賠償金額,有利于打擊惡意侵權行為、實現懲罰性賠償的制度功能。另一方面,根據當事人舉證情況對適用法定賠償的案例進行分流,納入懲罰性賠償計算基數范圍的這類型法定賠償案件需要以當事人充分舉證為前提,而此類型的案件數量比例有限,可有效防止懲罰性賠償制度的濫用。

(二) 對“原告充分舉證”的內涵界定

法定賠償納入計算基數范圍以原告充分舉證為前提,因此需要對“原告充分舉證”的內涵予以界定,問題的探討從實體法上轉向了程序法,即分析商標損害賠償訴訟中原告的舉證內容、證明標準以及法院最終對證據的采納。具體而言,“原告充分舉證”的內涵可從以下三方面進行理解:

一是從舉證內容來看,“充分舉證”要求原告不僅要對損害事實進行舉證,還要對損害賠償金額進行舉證。實踐中,原告的舉證大多集中于對損害事實存在與否的證明,但是對于損害賠償金額相關的事實舉證卻較少,而法院的判賠又需以損害后果的證據為基礎,原告對于損害賠償金額舉證不足導致法院難以判斷具體損失,進而導致較低的判賠金額。法定賠償制度雖然賦予法院自由裁量權,降低了原告對損害賠償金額的舉證要求,但是這并非完全免除原告的舉證責任,原告在舉證時仍需要從原告實際損失、被告獲利、許可費等涉及金額確定的方面進行舉證。

二是從證明標準來看,“充分舉證”要求原告對損害賠償數額舉證的證明標準應適當降低。在區分原告對損害事實舉證和損害賠償金額舉證的基礎上,原告對于損害事實的證明標準仍應當保持一般的高度蓋然性證明標準,而對于損害賠償金額的證明標準則應降低為優越蓋然性的證明標準。此種操作的正當性可從德國和日本兩國的比較研究得出:根據《德國民事訴訟法》第287 條之規定,〔1〕《德國民事訴訟法》第287 條:①當事人對于是否有損害、損害的數額以及應賠償的利益額有爭執,法院應考慮全部情況,經過自由心證,對此點作出判斷。應否依申請而調查證據、應否依職權進行鑒定以及調查和鑒定進行到何種程度,都由法院酌量決定。法官就損害和利益可以訊問舉證人。②在財產權的訴訟以及其他情形,當事人對于損害額有爭議,如果要完全闡明一切有關情況這有困難,而此種困難與債權有爭執的部分的價值比起來,很不相稱時,準用第1 款第1 句和第2 句的規定。見謝懷栻譯:《德意志聯邦共和國民事訴訟法》,中國法制出版社2001 年版,第70 頁。在因損害性質而導致準確的損害賠償金額難以確定時,如果固守嚴格的證明標準,將使損害賠償請求權陷入無從實現的困境,因此需要降低證明標準,僅僅需要達到優越蓋然性即可?！?〕參見唐力、谷佳杰:《論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定》,載《法學評論》2014 年第2期,第186 頁。根據《日本民事訴訟法》第248 條之規定,〔3〕《日本民事訴訟法》第248 條:在承認損害確已存在的情況下,由于損害的性質決定了證明其損害金額極其困難時,法院可以根據口頭辯論的全部意旨和證據調查的結果,認定適當的損害金額。見白綠鉉編譯:《日本新民事訴訟法》,中國法制出版社2000 年版,第93 頁。在損害事實確定而損害賠償金額難以確定的情況下,應當將降低當事人的證明標準,在損害賠償金額的確定上賦予法官一定的自由裁量權?！?〕參見[日] 伊藤真:《民事訴訟法》,有斐閣2006 年版,第323 頁以下。轉引自唐力、谷佳杰:《論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定》,載《法學評論》2014 年第2 期,第187 頁。結合德國和日本兩國訴訟法關于損害賠償金額確定的證明標準,可得出我國商標損害賠償中降低證明標準的具體實現方式為:其一商標損害賠償金額的明確證明難以實現;其二原告需要證明商標侵權的損害賠償金額并達到優越蓋然性的證明標準;其三在降低損害賠償金額的證明標準后,需要賦予法院一定的自由裁量權。

三是從證據采納來看,“充分舉證”要求賦予法院一定的自由裁量權。在確定損害賠償金額時降低證明標準是對當事人舉證的“減負”,但證明標準的降低同時意味著損害賠償金額的事實確定性降低,因此需要適當引入法官的自由裁量?，F有法定賠償的具體適用中,當事人怠于舉證使得法院的自由裁量權被擴大,在對原告舉證內容作出要求和降低證明標準時,法院的自由裁量權則會因此受到一定的限制:法院對于損害賠償金額的判斷受到當事人雙方舉證材料所限制,需要綜合全案證據,在損害賠償金額存在一定模糊性的情況下,最大程度地確定損害賠償金額。

結語

商標懲罰性賠償制度的適用一直處于進退兩難的境地:一方面實踐中懲罰性賠償制度的適用空間過窄,無法實現立法目的,另一方面學界又擔憂懲罰性賠償制度濫用,產生“寒蟬效應”。在此桎梏之下,諸多解決方案僅停留于表象,未能“破而后立”觸及問題的根本,導致法定賠償泛用的問題仍橫亙于懲罰性賠償構成要件成就與賠償金額計算之間,法定賠償未納入計算基數范圍成為懲罰性賠償制度擴張適用范圍的實質性障礙。

解決商標懲罰性賠償適用難題的路徑選擇以功能認知為基礎,在法定賠償中引入懲罰性功能的做法“治標不治本”,需要對商標懲罰性賠償的計算基數范圍進行重構。商標損害賠償的目標在于恢復受損商標商譽,受損商標商譽的價值評估的不確定性導致了商標損害賠償金額計算在整體上具有裁量性,因此將法定賠償納入懲罰性賠償的計算基數范圍具有正當性。為防止法定賠償納入計算基數范圍后導致商標懲罰性賠償制度的濫用,應通過“原告充分舉證”的條件限制納入計算基數范圍的法定賠償案件類型,“充分舉證”的內涵包括當事人在舉證內容上的全面性、證明標準上采取優越蓋然性標準、證據采納上賦予法院適當的自由裁量權。由此,方可有效規制惡意侵權行為,實現商標懲罰性賠償的優化適用。