網絡服務商責任的確立與發展

劉文杰

經過二十多年的發展，我國已經成為全球互聯網大國，與發達市場經濟國家同步邁入移動互聯網時代。網絡已經滲透到國人生活的方方面面，須臾不可缺少。但與此同時，網絡侵權也屢屢發生，給公眾合法權益造成嚴重損害。

在長期的探索中，人們認識到，遏制網絡侵權尤其需要為網絡服務商合理界定行為邊界，實現推動互聯網技術和產業發展與公眾利益保護之間的有機平衡。人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》外，目前仍在適用的司法解釋包括《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等。

上述法律、行政法規和司法解釋，構成處理網絡服務商侵權責任問題的法律依據。

網絡服務商責任的立法沿革

1998年，美國國會通過《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案增訂了《美國著作權法》第512條，確立了所謂避風港規則（safe harbor rules），為網絡服務提供者規定了免責條件。雖然從一開始避風港規則僅僅是版權法上的制度，但在很短的時間內，這一套規則便成為全世界網絡立法的范本。我國也不例外，國務院于2006年頒布《信息網絡傳播權保護條例》，基本上完整移植了《千禧年數字版權法》所確立的責任避風港規則。

2010年生效的侵權責任法第三十六條，第一次在民事基本法層面，就網絡侵權責任進行了系統規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！边@一條規定，實際上繼承了《信息網絡傳播權保護條例》中的避風港規則。

2021年1月1日起施行的民法典在侵權責任法基礎上，不吝筆墨，以四個條文對網絡侵權責任作了系統和細致規定，分別涉及網絡用戶及網絡服務提供者的直接侵權（第一千一百九十四條）、“通知—刪除”規則（第一千一百九十五條）、“反通知—恢復”規則（第一千一百九十六條）、網絡服務提供者幫助侵權（第一千一百九十七條）。至此，就網絡空間內的侵權尤其是網絡服務商責任承擔問題，我國在基本法律層面作出了完整規定。

除了民法典和《信息網絡傳播權保護條例》，我國還有多部法律法規同樣對網絡服務商的義務與責任作出了規定，例如網絡安全法、著作權法、商標法、消費者權益保護法、廣告法、反不正當競爭法、電子商務法等法律在修改或制定過程中，均加入了網絡侵權條款。

最高人民法院針對網絡侵權也先后發布多個司法解釋。除已經失效的《最高

內容提供者與服務提供者的區分

我國法律對網絡服務商區分網絡內容提供者和網絡服務提供者，對這兩者適用不同的法律規則。

網絡內容提供者，即制作、發布內容到互聯網的人，諸如新聞媒體的自辦網絡欄目、微博博主、直播平臺上的主播都是其所發布內容的提供者。

網絡服務提供者指為他人的網絡信息傳播提供接入、路由、搜索定位、存儲空間等服務的提供者。服務提供者的特征在于：（1）不制作內容；（2）不主動發起信息的發布與傳播；（3）不干涉內容的制作、發布、傳輸，僅是為用戶自主制作、發布、傳輸內容提供技術支持和平臺；（4）不占有用戶制作、發布或傳輸的內容。例如，當中國移動為用戶提供互聯網接口和數據傳播服務時，屬于接入/傳輸服務提供者，當百度網站為用戶提供搜索服務時，屬于信息定位服務提供者，當新浪微博為用戶提供博客服務時，屬于信息存儲空間服務提供者。

>>中國法學交流基金會理事長張所菲（右）為劉文杰教授頒發證書 本社記者張純攝

避風港規則只適用于網絡服務提供者，而不適用于網絡內容提供者。作為信息的制作、發布者，內容提供者對其傳播的內容合法性負有很高的注意義務，按照《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條規定，網絡用戶、網絡內容提供者在互聯網上傳播他人享有權利的作品、表演、錄音錄像制品，應當事先取得權利人許可，否則，除非滿足法定的免責事由，否則即構成侵權。換言之，網絡內容提供者發布和傳播內容，通常都要事先征得許可，而網絡服務提供者卻無須如此，由于服務提供者自己不發布和傳播內容，因此，通常只有在注意到其平臺上存在著用戶實施的侵權時，才負有加以移除的義務。

“通知—刪除”規則

“通知—刪除”規則構成整個避風港規則的核心。權利人在發現其權益遭到侵害后，可以向網絡服務商發出通知，告知其侵權的存在和位置，網絡服務商即應對相關內容采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。

“通知—刪除”程序的特征在于：搜索和舉報侵權通常由權利人完成，且權利人的投訴應當足夠清楚，使得網絡服務商可以僅憑投訴來識別和定位侵權；網絡服務商一般而言只需要對投訴所針對的情況做出處理，而不必理會其平臺可能存在的其他侵權；完整的“通知—刪除”程序還包括反通知程序。

總體而言，在“通知—刪除”程序中，網絡服務商扮演的角色是權利通知的中轉方，即將權利人的通知轉達給被投訴人，再將被投訴者的反通知發回給投訴方，并視情況完成刪除或恢復操作，無需對內容進行實體核查，亦不必因內容侵權而承擔賠償責任?！胺赐ㄖ謴汀币巹t是對“通知—刪除”規則的再平衡，網絡用戶可借助“反通知—恢復”通道實現內容的有條件放回。民法典規定，網絡服務提供者接到網絡用戶的不侵權聲明后，應將聲明轉送通知人，并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟，聲明轉達權利人后的合理期限內，未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的，網絡服務提供者應當及時終止所采取的刪除、屏蔽等措施。

在通知程序之外，立法者又設計出反通知程序，這里的考慮是，“通知—刪除”程序為權利人提供了阻止侵權的快捷通道，但對此如不加以適當平衡，則會導致濫用通知侵害他人合法權益情況的發生，甚至危及正當的網絡輿論監督、公民的表達自由以及對作品內容的合理使用。此外，市場競爭者還可能出于不正當競爭目的，而惡意發出通知等。

網絡服務商的幫助侵權責任

網絡侵權是指侵權行為發生在網絡空間，但空間媒介本身并不影響歸責原則的改變。當網絡服務商對用戶的侵權行為客觀上提供了幫助或便利，主觀上對此明知或應知，就構成了幫助侵權，應當與用戶一起承擔連帶責任。

對此，民法典第一千一百九十七條有明確規定：網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。當他人利用網絡服務實施侵權時，例如通過文檔、圖片、音樂、視頻分享等侵犯他人版權時，如果網絡服務商對此“知道或者應當知道”，卻置若罔聞，就應該承擔侵權責任。這里的“應當知道”又被稱為“紅旗”標準（red flag test），它的意思是：（?。┚W絡服務商知道具體的侵權信息；（ⅱ）該信息的侵權性是否如此之明顯，以至于一個普通理性人能夠作出構成侵權的判斷。

網絡服務商“知道或者應當知道”又區分為兩種情況：一種是網絡服務商自行了解到用戶侵權的存在，例如在其制作的熱搜榜單上赫然出現了侵權作品，還有一種是基于權利人或第三人的投訴。

>>劉文杰教授 本社記者張純攝

權利人能否以網絡服務商未對平臺上的內容加以主動審核為由主張其承擔侵權責任呢？這涉及一個關鍵問題，即網絡服務商對用戶之間分享的內容有沒有主動審核義務？

通常情形下，網絡服務商沒有對其平臺上信息的主動審核義務?；ヂ摼W上，網絡服務提供者為之提供技術支持和中介服務的信息傳輸是海量的，每時每刻處在變化之中，往往難以在短時間內作出侵權與否的判斷。如果要求網絡服務提供者對所有信息加以審核并確定是否構成侵權，則服務提供者要么雇用一支龐大的內容審核隊伍，從而在成本上不堪重負，要么將企業的規?？刂圃谳^小的水平，從而喪失發展契機。對此，我國法院專門指出：“面對海量的上傳內容，即便技術上能做到全面審查，但無疑會極大地增加網絡服務者的運營成本，進而可能會阻礙行業發展，犧牲社會的整體福祉?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條規定：“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诰汀毒W絡侵害人身權益規定》召開新聞發布會時表示：“互聯網行業已經進入了內容、社區和商務高度結合的形態。在這種背景下，如何認定侵權責任法第三十六條第三款規定的‘知道’，需要更加慎重。如果司法裁判中認定的標準過嚴，會造成網絡服務提供者承擔責任過重，可能會使網絡服務提供者自我審查過嚴，經營負擔加大，進而影響合法信息的自由傳播，不利于互聯網的發展?！?/p>

特定情形下的主動審核義務

考慮到互聯網產業對于社會發展的巨大價值，對網絡服務提供者的審核義務不宜做過重的要求，網絡服務提供者對用戶發送和分享內容一般不必事先審查，權利人一般也不能以網絡服務商未進行事前審查為由要求其承擔侵權責任。但這不意味著，網絡服務商在任何情況下都不負有主動審核義務。特定情形下，要求網絡服務商負有主動審核義務，更有利于各方利益。在確定何種情形下網絡服務商負有主動審核義務方面，我國司法實踐作出了重要貢獻。

歸納實踐經驗和理論推演，在我國，網絡服務商擔負主動審核義務的情況包括：（1）網絡服務提供者對其已經知道的用戶生成內容應加以審核，這些信息包括處在網站首頁、主要頁面（一般指入口頁面）或其他由網絡服務提供者管理的頁面（包括標題頁面和內容頁面）的內容，以及網絡服務提供者進行了選擇、排名、整理、修改、推薦的內容等；（2）對于較長一段時間內瀏覽量較大的信息或單一用戶短時間內上傳的大量信息，網絡服務提供者需要主動進行審核。最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條，將“該網絡信息的社會影響程度或者一定時間內的瀏覽量”，列為判斷網絡服務提供者是否“知道”的考慮要素；（3）對有過反復侵權或反復遭到投訴的網絡用戶，網絡服務提供者負有主動關注義務；（4）如網絡服務提供者收到來自權利人的通知或權利保護機關的保護預警，則網絡服務提供者應當對權利人通知中指出的侵權進行主動審核，對主管機關預警函列舉的作品進行侵權防范；（5）法律法規等要求網絡平臺對入駐的主播、商家等進行身份、資質審核的，平臺應當加以審核，核驗登記也被司法部門視為平臺“知識產權保護規則”的組成部分；（6）如果網絡服務提供者與網絡用戶約定，服務提供者就用戶發布內容享有權益，則網絡服務提供者對內容是否侵權負有主動審核義務。如果服務提供者與用戶約定網站“有權就主播發布的播客節目在全球范圍內進行復制、匯編、傳播和推廣，許可用戶搜索、收聽、下載和使用”的情況，網絡服務提供者此時負有主動審核義務。

總體而言，包括民法典在內的有關網絡服務商侵權責任規定既注意不給網絡服務商施加過重負擔，又要求其在合理范圍內積極地對其平臺加以治理，較好地平衡了各方利益，將與其他涉互聯網條款一道對我國互聯網治理起到積極推動作用。