“三步檢驗法”的理論研究和本土借鑒

王怡涵

[摘要]2020年第十三屆全國人大常委會第十七次會議對《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》進行了審議，并以“三步檢驗法”為出發點，探討如何建立權利限制一般條款的理論模型。在此次著作權法修訂背景下，我們應當審視國內外情況，重新理解“三步檢驗法”的作用、內涵、適用順序，借鑒美國“合理使用”制度等，促進我國“合理使用”制度建設。

[關鍵詞] “三步檢驗法”;“合理使用”;《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》

一、“三步檢驗法”的法律淵源與概況

“三步檢驗法”是判定是否成立“合理使用”的一般原則?！叭綑z驗法”最早出現在1967年的斯德哥爾摩會議上《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第9條第（2）款中：“本同盟成員國法律可以允許在不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益的特殊情況下復制作品?！?994年簽訂的《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱“TRIPS協議”）第13條對上述條款略做修改，將復制權例外的限制擴大適用到所有著作權例外的限制。繼TRIPS協議后，WCT、WPPT、《視聽表演北京條約》以及《馬拉喀什條約》等協議都采納了三步檢驗標準。隨后，在2000年的歐共體訴美國版權法110（5）節爭端案中，專家組遵循《維也納條約法公約》對TRIPS協議第13條的“三步檢驗標準”的具體內涵進行了界定[1]。

除“三步檢驗法”，美國的“四要素標準”也是認定“合理使用”的重要標準。美國1976年版《著作權法》中第107條規定，是否構成“合理使用”需要參考“使用的目的與性質”“作品的性質”“使用部分占被使用作品的質與量”以及“使用行為對作品市場利益或價值的影響”四條要素。美國“四要素標準”無論是在內容、衡量標準，還是自由裁量權等方面都與“三步檢驗法”不同，兩者共同形成了世界范圍內認定“合理使用”的兩分格局。故我們對“三步檢驗法標準”的理解也要結合對美國“四要素標準”的理解。

二、“三步檢驗法”的理論探討

（一）明晰“三步檢驗法”的作用

TRIPS協議第13條的“三步檢驗法”是檢驗各成員國對著作權“專有權利的限制和例外”的標尺原則。在國內法層面，具體著作權侵權糾紛個案行為被“三步檢驗法”轉換為成員國國內立法中的條款而被適用;在國際法層面，即使“三步檢驗法”并未明確規定于國內法之中，我國法院在解釋本國法對權利限制和例外的規定時，仍然要遵循“三步檢驗法”的要求，否則有可能引發有的國家起訴我國違反WTO的義務[2]。

（二）理解“三步檢驗法”的步驟

1.某些特殊情形

在2000年歐共體訴美國版權法110（5）節爭端案中，專家組對“certain special cases”做出詳細解釋，指出著作權的例外或限制僅在特定領域適用，雖然此處并無明確列舉，但是對例外和限制的范圍進行明確。專家組對“certain special cases”的詳細解釋意味著著作權的例外或限制范圍應當進行限縮。換言之，“三步檢驗法”的第一步需要考慮兩個因素，例外規定是否明確界定和例外規定的適用范圍是否狹窄。

在美國的“合理使用”制度規定中，這種對“某些特殊情形”的清楚定義并不明確。美國1976年版《著作權法》第107條規定：作品是否構成“合理使用”需要根據“使用的目的與性質”“作品的性質”“使用部分占被使用作品的質與量”以及“使用行為對作品市場利益或價值的影響”來判斷。這種非詳盡性的事實要素賦予法官在個案中修改、擴大或限制“合理使用”的范圍的權利。

2008年，德國馬克斯普朗克知識產權與競爭法研究所聯合三十余位知識產權法學教授聯名發表《對著作權法“三步檢驗法”適當解釋的聲明》（以下簡稱《慕尼黑宣言》）?！赌侥岷谛浴分鲝堉匦陆忉尅叭綑z驗法”的第一步的，將之前的“特定、特殊”變為“目的或范圍上的可預見性和合目的性”。此次重新解釋不僅有助于我們理順“四要素標準”和“三步檢驗法”的關系，也有助于相關法律實現照顧特定弱勢群體的特定目的?！翱深A見性”表明著作權人的權利狀態并非不可確定，權利人可以通過對其行業的整體水平的預測確定權利狀態?！昂夏康男浴敝赶嚓P法律應著眼于社會公益，促進特定目的發展等。例如，《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》中第22條第1款第12項的“保護閱讀障礙者的文化接觸權利”“目的或范圍上的可預見性和合目的性”體現了法律對著作權人壟斷利益與社會公共利益進行平衡。

2.不與作品的正常使用相沖突

此處的“正常使用”更多是考慮保障著作權人通過作品獲得經濟價值的權利。從文義解釋來看，“使用”指的是權利人行使專有權部分，“正?！敝傅氖恰巴ǔ５摹?。在歐共體訴美國版權法110（5）節爭端案中，專家組對“正常使用”的判斷提出建議，認為相關人員需要找出關鍵指標，考慮實際和潛在的影響后進行分析。綜合來看，“正常使用”的范圍指權利人具有或者可能具有重大價值的作品利用方式[3]。

相較于“合理使用”的模糊抽象，美國的“四要素標準”在適用時較為明確：通過考察是否有盈利目的、作品性質、引用比例、以及對市場價值的影響來判定作品是否符合具體規定。具體來說就是，相關人員可以以“變革性標準”判斷作品使用目的，區分虛構作品與真實作品，判斷作品是否剝奪了著作權所有者的收入，或者破壞了著作權作品的新市場或潛在市場。

3.不得不合理地損害權利人的合法利益

由于上文提到的“不正常使用”與“損害權利人的合法利益”在內涵上具有共通之處，故本條的理解重點應當在“不合理地損害”中“不合理”的具體范圍?！昂戏ɡ妗敝腹駥ω敭a或就財產的使用和收益的所有權。在一定程度上，即使有行為損害了著作權人的合法利益，但這種損害并未達到不合理的程度也依舊可能構成“合理使用”。目前，我國現有法律條款中雖無對不合理程度的法定解釋，但我們可以從著作權作品的潛在市場或價值的影響來對其進行理解。具體來說就是，我們需要確定著作權作品的潛在市場、量定使用的內容比例，然后判斷損害著作權人的合法利益的行為是否會對著作權人的造成重大經濟損害。

（三）探析“三步檢驗法”的適用順序

在歐共體訴美國版權法110（5）節爭端案中，WTO專家組在對“三步檢驗法”的各個步驟進行解釋時，提出應當分別對每一步驟的含義進行解釋[5]，希望形成只要作品不符合任何一個步驟，就無須再進一步認定最終效果的等級順序[6]。2008年《慕尼黑宣言》提出了新觀點：相關人員為了正確適用“三步檢驗法”，要對具體案件進行全面的整體評估而非逐步適用。

我國著作權法修法之前對具體情形的封閉列舉，尤其是立法體例下的“合理使用”使得法官在判斷案件時存在連貫性。就我國著作權法修訂之前來說，如果要求滿足特定情形的判定，則可能導致我們無法針對新情況做出符合法理的靈活判定。在新修訂的著作權法開放式的立法格局下，我們同樣需要對“三步檢驗法”的適用順序進行綜合考慮，尤其是思考“三步檢驗法”的第二步和第三步之間的緊密聯系。例如，小說、教科書可以依據法定許可印刷和向公眾銷售，但應該向著作權人支付報酬。該行為雖然可能損害權利人作品權利的正常使用，但是未侵犯作品著作權者的其他合法利益。

三、我國“合理使用”立法模式評析

我國具有現代意義的著作權法頒布于1990年。為了加入《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》，《中華人民共和國著作權法》（1990年版）中第22條規定了“合理使用”的12種情形，將“限制”和“例外”情形限于某些特殊情形內。同時，在1991年頒布的《中華人民共和國著作權法實施條例》中第四節正式確定使用“三步檢驗法”。2001年，我國成功加入世界貿易組織后，2002年正式施行的《中華人民共和國著作權法實施條例》（下稱《條例》）將 “不會與作品正常使用相沖突”“不會不合理地損害權利人的合法利益”兩個標準規定于第21條。這一條款的適用前提是“依照著作權法有關規定”，即我國著作權“合理使用”制度的法律適用范圍是：第一需要屬于現行著作權法第22條規定的12種具體情形;第二需要滿足《條例》第21條規定的兩個構成要素。此時，“三步檢驗法”在我國立法體例中已經更加明晰。2020年4月3日發布的《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》以及修訂后正式著作權法在保持“規則主義”模式下，將《條例》第21條中兩個構成要素提升到著作權法層面[7]。這意味著法官在適用相關法律時不再需要先判斷行為是否符合著作權法第22條的規定，再去適用《條例》中的兩項限定條件，此舉提升了《條例》中條文的法律位階?！稐l例》第24條的重新設計也使得法官應用“三步檢驗法”判斷侵權行為更加通暢。

我國《中華人民共和國著作權法》于2011年啟動第三次修訂。在修訂草案一稿刪除第39條規定：“依照本法規定，不經著作權人許可使用其已經發表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作權人的合法權益”。修訂草案二稿中第42條將《條例》第21條改為了“權利限制”的最后一款，并在權利限制的列舉中增加了第13項“其他情形”。修訂草案三稿與二稿內容基本一致。2020年4月30日發布的《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》，刪去了作為“其他情形”的兜底條款。新修著作權法恢復了第十三條：“法律、行政法規規定的其他情形?！鄙鲜鰲l款的調整標志著我國的“三步檢驗法”結構從封閉式列舉變為封閉式列舉和開放式合理使用相結合。

四、我國著作權法中“三步檢驗法”的完善路徑

（一）司法解釋幫助理解和解釋“三步檢驗法”

“三步檢測法”因適用對象是各成員國，所以其具有強原則性。當我國將其作為《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》第22條“合理使用”制度的原則性規定時，是期待其在社會生活的復雜情形中發揮作用。相關部門不僅要防止其具體條款涵蓋范圍過窄，導致無法適用，也要防止過寬的規定對權利保護的侵蝕。最終我們要構建一個寬嚴適中的開放式框架讓社會生活的復雜情況有法可依[8]。雖然我國2020年新修訂的《中華人民共和國著作權法》第24條規定的“合理使用”情形已經對部分詞匯進行了細化和擴充，但規定仍然較為簡單與模糊。詳細標準的缺乏為法官判案帶來諸多不穩定因素。此種不穩定因素可以通過后期的司法解釋消解[9]。

（二） 靈活考慮“三步檢驗法”的適用順序

對新修訂的“三步檢驗法”的兜底條款的設置和對“三步檢驗法”步驟的判斷，我們可以根據案件具體情況適當將“三步檢驗法”第二步、第三步的綜合考量提前。我們需要先判斷行為是否影響作品的正常使用及是否不合理地損害著作權人的合法利益，當上述條件均滿足時，我們再判定其是否屬于著作權法規定的特定情形或是否屬于兜底條款項中規定的與上述同質行為。對“三步檢驗法”第二步、第三步考量時，我們不能完全認為兩步驟等同，應該利用好共性條件，抓住個性區分，合理安排使用順序，提高“三步檢驗法”的利用效率。

（三）構建雙軌制合理使用制度

“三步檢驗法”與“合理使用”制度部分內容重合，我們對“三步檢驗法”的第二步和第三步的判定可以以美國“四要素標準”為依據，增加其操作性規范。我們對作品正常使用的判定可以結合作品使用目的和特性、著作權作品的性質、使用的比例來考量。同時，法院在實踐中也要參考美國“四要素標準”，豐富“三步檢驗法”的適用精神，條件成熟時可以制定詳備的司法解釋以指導審判。我國在完善“合理使用”制度的條文設置也可以參考韓國的“合理使用”制度?！俄n國著作權法》第35-3條使用開放式的列舉條款與美國“合理使用”制度相同的四要素分析的綜合方式，同時也遵從TRIPS協議關于一國著作權立法對著作權進行合理限制的標準，具有先進性及借鑒意義。

五、結語

“三步檢驗法”和“四要素標準”都是著作權合法性邊界的界標，也是協調權利人、使用人以及公眾利益的彈性平衡法則。我國應立足于本土法律實踐，借鑒兩種立法模式的優點，并通過兩者的融合規避風險，構建并不斷完善現有著作權法，探索符合我國國情、具有中國特色的指引規則與解釋方法。

[參考文獻]

[1]王曙光.TRIPS協議第13條“三步檢驗法”對版權立法的影響—評歐共體訴美國“版權法110（5）節”案[J]. 暨南學報（哲學社會科學版），2007（02）：98-107.

[2]張偉君.著作權限制與例外的“三步測試發”如何走[EB/OL].（2017-04-05）[2021-08-01]. https：//mp.weixin.qq.com/s/2qhefHNOpBWkWLM8raVQfA.

[3]相靖.廣播組織權利限制制度探討[J].知識產權，2010（03）：70-77.

[4]聶欣妍.美國著作權合理使用制度及對我國的啟示[D]. 武漢：武漢大學，2019.

[5]林楠.三步檢驗法的司法適用新思路—經濟分析主導下合理使用的引入[J]. 西南政法大學學報，2016（06）：37-47.

[6]張陳果.解讀“三步檢驗法”與“合理使用”—《著作權法（修訂送審稿）》第43條研究[J].環球法律評論，2016（05）：5-24.

[7]張鵬，陶韜，姜軍.版權密集型產業的福音丨五個方面解讀著作權法修改內容[EB/OL]. （2020-05-02）[2021-08-01]. https：//mp.weixin.qq.com/s/sdykijbV18tv5JsX80-UsQ.

[8]梁志文.我國著作權法上未發表作品的合理使用及其立法模式[J].法學，2008（03）：101-108.

[9]張曼.論TRIPS協議中“三步檢驗法”存廢之爭和解決途徑[J].暨南學報（哲學社會科學版），2016（11）：103-108.