我國食品安全訴訟中的懲罰性賠償芻議*

李 響

一、引言

源于英國而興于美國，懲罰性賠償是一個地地道道的舶來品。經過近三十年的碰撞與融合，懲罰性賠償已經在我國遍地開花，在食品安全訴訟、消費保護糾紛、商標侵權責任、醫療產品事故、房產銷售案件、旅游合同爭議等諸多與百姓民生密切相關的領域發揮著自己的作用，成為了社會主義法治中極具特色的組成部分。然而，隨著近年來懲罰性賠償的適用范圍持續擴大、力度不斷深入、比率逐漸增加，一些發展中的問題也隨之顯露出來，尤以適法上的疊床架屋與釋法上的莫衷一是最為突出，這不僅導致了法律與法律之間的沖突，而且有些時候取得過易也實在有違這一制度的本意，亟需一次全面的審視與糾正。

本文秉持以問題為導向的寫作方針，以重申懲罰性賠償的制度邏輯為起點，梳理我國在食品安全領域的相關規定，并深入分析其中存在的問題及其成因，最后提出幾點改進建議。從王利明教授2000年發表在《中國社會科學》上的扛鼎之作算起，國內學者研究懲罰性賠償的學術成果可謂琳瑯滿目，有些側重理論探索，有些偏好實證分析，而本文主要把重心放在了兩者之間的聯系上，通過目光在應然與實然之間的尋梭，爭取能發現一些真問題，以及提供一些新思路。①參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期。

二、懲罰性賠償的制度邏輯

（一）懲罰性賠償的起源

判處給受害人遠超出其實際損失的賠償其實并不是一個多么匪夷所思的主意，據考證在幾千年前的古羅馬、古希臘乃至古巴比倫時代的法律里就有所謂“倍數賠償”（Multiple-Damage Remedies）的規定存在，諸如“偷了寺廟一頭牛，就要賠給寺廟三十頭?！保ǔ鲎浴稘h謨拉比法典》）之類的，但說實話這看起來更像是某個王公貴族為了恫嚇老百姓，靈機一動的腦洞產物，而不似深思熟慮的制度設計。②James B. Sales & Kenneth B. Cole, Jr.,Punitive Damages： A Relic that Has Outlived Its Origins,37 Vanderbilt Law Review.1117 （1984）.

學界公認現代意義上的懲罰性賠償制度發源于英國：在1763年的Wilkes v. Wood（98 Eng. Rep. 489）一案當中，原告是一名國會議員，因為在自辦的雜志上批評國王無能賣國而遭搜查逮捕，獲釋后遂將主辦此事的國務秘書告上法院，指控其開具空白搜捕令（不填姓名與事由）的行為違法，結果陪審團判處被告應為此賠付1000英鎊。為了駁斥被告律師提出的給予原告超額賠償在王國內無此先例的抗辯，時任最高法院首席的Pratt大法官在判決意見中力陳：“陪審團有權給予原告超出其所受真實損害的賠償。要知道賠償的意義不僅在于彌補受害人遭受的創傷，而且也是為了懲罰加害人的違法行為，以及用來震懾后來者不要做類似的事情，這同時也表明了陪審團是有多么厭惡被告的所作所為”。③Paul A. Hoversten, Punishment but Not a Penalty? Punitive Damages Are Impermissible Under Foreign Substantive Law,116Michigan Law Review.759 （2018）.這一段話確鑿無疑地表達了“懲罰性賠償 = 懲罰 + 震懾”的理念，已經非常接近我們今天對懲罰性賠償性質與作用的認識。

然而，懲罰性賠償隨后在英國的發展并非一帆風順，其最初的挑戰主要來自于1792年的Duberley v.Gunning（100 Eng. Rep. 1226）一案，陪審團裁決被告應為自己的惡行（與原告妻子通奸）向原告支付高達5000英鎊的賠償。面對原告的損失到底值不值這么多錢的質疑，王座法院支持了這一天價裁決并在判決意見當中堅稱：“鑒于本案的現狀（損失很難用金錢準確計數），受害人的心靈遭受了無與倫比的重創，從今往后的幸福生活霎時間蕩然無存，以至于法官根本就找不到一個合適的標準來判斷賠償給他這些錢是不是太多了”。④Anthony J. Sebok, What Did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding the History of Punitive Damages Matters Today, 78 Law Review.163 （2003）.我們不難想象當年的5000英鎊價值幾許，所以本案的判決結果雖無懲罰性賠償之名，卻有懲罰性賠償之實。對于懲罰性賠償的正當性與必要性，該案主審法官提出了另一種有競爭力（迷惑性）的解釋路徑，即精神損害無法用金錢衡量，以填補損失為原則的傳統補償性賠償對此無能為力，所以懲罰性賠償是為了彌補補償性賠償在精神損害賠償等方面之不足而設立的。于是，公式在這里變成了“懲罰性賠償 = 精神損害 + 補償不足”。

顯然，這與Wilkes案的邏輯存在分歧：如果說前案的懲罰性賠償是法官故意為之，因被告行為特別惡劣觸發，充滿殺雞儆猴意味，效果波及到不特定對象，與補償性賠償并行不悖，那么本案的懲罰性賠償更多是法官放任的后果，由原告遭受精神創傷引起，不過就事論事而已，效果局限在本案范圍內，是補償性賠償的補充替代。

易言之，這場路線之爭的實質是：在Wilkes案當中，懲罰性賠償被視為了一種準刑事制裁措施（Quasi-Criminal），與其說賠一大筆錢是在獎勵原告，倒不如說是在懲罰被告，乃至借此警告有和被告同樣想法的人，其立意已經超越了原告個人的得失，而是著眼于整個社會的利益。而在Duberley案當中，懲罰性賠償仍未脫離純民事補償措施的范疇，其目的并不在于讓被告承擔任何超出其行為后果的額外責罰，而是主張用相對寬裕的賠償來撫慰可憐的原告，尤其是當原告遭受了一些非比尋常且難以估量的損害時（通常是精神或情感方面的），在傳統補償性賠償力所不能及的情況下，法官應該足夠寬容以確保原告能夠得到充分救濟，因此這里的懲罰二字其實徒有其表，歸根結底是在說法官的裁判尺度。

從最終結果來看，當然我們都已經知道上述路線之爭是以前者大獲全勝而告終的，Wilkes案確立的“懲罰 + 震懾”說成為了當下學界的主流見解，該案也被奉為了現代懲罰性賠償制度的開山鼻祖，應該說這并不令人感到驚訝：一方面是因為侵權法律的迅速發展極大拓展了金錢救濟的適用邊界，已經基本上覆蓋了原先被視為難事的精神損害賠償，越來越多的權利在法庭上被明碼標價，一些在過去看來不可思議或驚世駭俗的侵權后果，如今也都能在司法流水線上被見怪不怪的法官和律師以合適的價碼輕松搞定；另一方面也是因為Duberley案的立場存在一個不容回避的缺陷，那就是明里暗里將懲罰性賠償與補償性賠償混為一談，即從根本上不認可懲罰性賠償的獨立地位，將其視為補償性賠償的一種補充或附庸，這顯然不利于懲罰性賠償制度的長遠發展。不過這并不意味著我們重溫這樁兩百多年前的公案是毫無意義的，正是因為還有人沒有忘卻以Duberley案為代表的不同聲音，一個個猶如天文數字般的賠償金額不斷刷新紀錄，從而促使我們去深刻反思懲罰性賠償是不是已經偏離了它的本意。

雖然誕生于英國，可是囿于英國人天生保守的性格，英國法院對懲罰性賠償的使用始終抱以一種克制謹慎的態度，所以其在英國的發展一直不溫不火，不僅在適用范圍上受到較大限制，一般被局限在公職人員違法、被告精心算計或成文法律授權這三類案件以內，而且在賠償金額上也有嚴格約束，超出實際損失3倍以上或單筆50000英鎊的懲罰性賠償就會被法官認為不太正常了。⑤參見崔明峰、歐山：《英美法上懲罰性賠償制度研究》，載《河北法學》2000年第3期。

（二）懲罰性賠償的發展

真正把懲罰性賠償制度發揚光大，甚至上升為一門國粹的還是大洋彼岸的美國。據史料記載，懲罰性賠償制度登上這塊新大陸的第一起案件是1784年的Genay v. Norris（1 S.C. 3）一案，被告在原告的酒里偷偷下藥致使其在隨后與自己的決斗當中身負重傷，因而被法官判處懲罰性賠償，并明言這是為了防止以后再有其他人行此卑劣之事。隨后在1791年的Coryell v. Colbaugh（1 N.J.L. 77）一案中，一名男子因背誓悔婚而被處以懲罰性賠償，法官指示陪審團：“你們不用過多考慮原告到底蒙受了怎樣的實際損失，而是應該主要著眼于本案的示范效應，即多大數額的賠償才能制止此類事件再次發生”。到了1851年的Day v. Wood Worth（54 U.S. 363）一案，美國聯邦最高法院在判決意見中宣稱：“在過去一百多年時間里，懲罰性賠償在諸多司法判例中得到了反復適用，其已經牢固矗立于我們的法律體系中……在非法侵入或其他類似訴由的侵權案件審理過程中，如果認為被告的行為罪大惡極，陪審團可以對被告施以懲罰性（或曰示范性 / 報復性）賠償，而不用管他造成的實際損失有多大?！苯酉聛碓?864年的Hawk v. Ridgway（33 I.I.I.473）一案中，法官在判決意見中闡明：“如果惡行是被告故意施為或放任不管的結果，陪審團有權在要求其彌補實際損失之外另行對其科以一筆賠償作為懲罰，用以保障社會生活的寧靜祥和?！雹轒ichael L. Rustad, How The Common Good Is Served By The Remedy Of Punitive Damages, 64 Tennessee Law Review. 793 （1997）.回顧這些早期判例，我們可以發現懲罰性賠償制度在美國一開始就被定位成了一種社會干預工具，游走在民法與刑法的中間地帶，與其說是為了補償原告個體利益，倒不如說為了維護社會整體利益。

“至少在1868年，即第14修正案生效的那一年，懲罰性賠償就已經毫無疑問是美國侵權法律的一部分了?！?991年，美國聯邦法院大法官斯卡利亞在Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip （499 U.S. 1）一案判決意見中如實寫道。但事實上，在整個19世紀的美國，包含懲罰性賠償的判例并不十分常見，即便有，金額也都不很大，有史可查的最大一筆只不過4500美元而已。⑦David Owen, Punitive Damages in Products Liability Litigation,74 Michigan Law Review.1257（1976）.懲罰性賠償真正炙手可熱還是在美國一步步走向超級大國的20世紀中后期，工業的發展推動了經濟的繁榮與物質的過剩，美國開始逐漸步入消費主義盛行的時代，在遏制產品責任事故與保護消費者權益兩方面需求的刺激之下，懲罰性賠償越來越頻繁地出沒于陪審團的裁決之中，企業取代個人成為了懲罰性賠償收取的主要對象，賠償金額也隨之變得越來越大：20世紀初期最多也就在10000美元上下；30年代差不多是50000美元封頂；50年代也不過漲到了75000美元左右；但是到了70年代就開始有點剎不住車了，千萬美元級別的懲罰性賠償漸漸進入人們的視野，最高峰是1979年的一起證券欺詐訴訟（Harmsen v. Smith, 693 F.2d 932），創下的1475萬美元懲罰性賠償的紀錄。然而在80至90年代這個紀錄一再被打破，隨著煙草、制藥、汽車、農業、金融、食品、化工行業的巨頭們紛紛被推上被告席，懲罰性賠償正式進入了比拼天文數字的新時期，超過千萬美元的判例不勝枚舉，一長串的0即便隔著屏幕也著實讓人神往。近年來這個上升趨勢仍在延續，最新摘得桂冠的是孟山都公司，在2019年發生于加利福尼亞州的一起訴訟當中，因為長期隱瞞草甘膦致癌的真相，而被陪審團裁處需要向兩名由此患上淋巴癌的夫婦支付5500萬美元的補償性賠償和20億美元的懲罰性賠償。⑧參見陳雪梅：《域外懲罰性賠償法律制度》，載《人民法院報》2019年12月13日，第8版。

如今在美國，懲罰性賠償的運用極其廣泛，從侵權到違約、從環保到雇傭、從壟斷到知產，幾乎所有民事訴訟領域都允許懲罰性賠償存在。據統計，從1996年到2001年，100萬美元以上的懲罰性賠償判決數量幾乎翻上了一番。僅在2001年，法院最終判決的懲罰性賠償總額超過1620億美元。⑨參見陽庚德：《普通法國家懲罰性賠償制度研究——以英美澳加四國為對象》，載《環球法律評論》2013年第4期。那么，為什么懲罰性賠償制度在美國開展得這樣如火如荼呢？

首先，一個重要原因當然是全世界只有美國市場上才能容下這么多掏得起這筆錢的公司，盡管成千上億美元的懲罰性賠償在普通人看起來觸目驚心，但對這些財大氣粗的跨國公司來說也不至于傷筋動骨，起碼從來沒有一家大公司是被懲罰性賠償罰破產的。很多人把懲罰性賠償制度理解為一種嚴刑峻法，這并不完全正確，其目的更多在于給那些胡作非為的企業一個深刻教訓，讓它們學會尊重消費者，而不是直接判它們死刑，因此美國很多州都規定了懲罰性賠償要考慮各方的利益平衡，金額不得超過企業凈資產的一定比例（通常是10%-30%之間）。⑩參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。另外，對企業來說，懲罰性賠償能促使自己下決心把不合格產品退市，所以很多時候這只是長痛與短痛的關系而已，是經常賠一點小錢好，還是一次賠一筆大錢好，相信企業一定算得清這筆賬。

其次，相當關鍵的一點在于美國是當今世界少有的仍然堅持在民事訴訟中廣泛采用陪審制的國家，憲法第七修正案保障了在此類案件中使用陪審團的權利，而陪審員們不過就是一些和受害者一樣的普通人，會對原告因為商家不負責任的行為而遭受的傷害感同身受，故而在斟定賠償金額的時候往往感性大于理性，頭腦一熱就多出了幾個0?？上攵?，凡是高出天際的懲罰性賠償數額一定都是由陪審團裁決的，盡管每次都有法官在最后關頭把握分寸，但如果基數已經很高的話，再怎么削減也少不到哪去。不過這筆錢花得值不值呢，這是一個見仁見智的問題，懲罰性賠償制度的支持者認為因此給全社會節省下來的事故損失、醫療費用、訴訟開支遠遠超過了此數。

再次，我們不應該忘記美國本來就是一個訴訟文化非常盛行的國家，打官司在這個國家猶如家常便飯，每年經由聯邦和州法院審理的民事訴訟不計其數，這就意味著雖然相關判例在絕對數量上確實不少，但實際上只占全部民事案件的3.3%，平均每個案子獲得的賠償也就只有38000美元。?Tort Trials and Verdicts in Large Counties,1996,U.S.Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, NCJ179769 （August 2000）, p. 7.之所以我們會覺得懲罰性賠償在美國遍地開花乃至唾手可得，主要是因為新聞媒體對個別明星案件連篇累牘的報道，那長長的一串數字實在太吸引眼球。而這也恰恰是立法者們希望看到的，通過對少數屢教不改的企業施以重手，再配合高曝光率形成警示效應，從而達到整肅市場秩序的目的。另外，與懲罰性賠償制度珠聯璧合的還有美國根深蒂固的私人執法傳統，即由老百姓自發充當“檢察官”來維護社會正義，而懲罰性賠償制度無形之中為大家主動與不法行為作斗爭提供了額外的物質獎勵。

最后，美國是一個全世界獨一無二的法律帝國，沒有哪個國家能像美國一樣讓法律如此深刻地介入自己社會生活的方方面面，如此遵從法律、信仰法律、崇拜法律，如此靠法律來明是非、匡正誤、定行止，沒有任何其它東西比法律更加具有權威性和公信力。對于法院來說，懲罰性賠償無疑是一種可以起到四兩撥千斤作用的高效社會治理工具，以大家耳熟能詳的“老太太被麥當勞咖啡燙傷案”（Liebeck v. McDonald's Restaurants, P.T.S., Inc., No. D-202 CV-93-0419）為例，大家表面上看到的是一個老太太因為自己不小心被燙了幾個泡皮而“幸運地”獲得了將近50萬美元賠償的故事，但其實背后存在的是以麥當勞為首的快餐企業為了追求所謂最佳口感，十多年來一直向顧客出售沒有任何保護措施和警示文字的滾燙咖啡。每年造成數以百計的燙傷事故卻從來都不放在心上，正是靠這一次出乎意料的懲罰性賠償才迫使這些快餐企業把咖啡降到了安全的溫度，并且還標注了醒目的警示文字。請問除了懲罰性賠償之外，還有什么其他辦法能夠這樣干脆利落地了結此事？事實上，區區50萬美元還不到麥當勞一天賣咖啡的收入，但真正可怕的是如果不及時整改，還會有很多50萬美元的懲罰性賠償在等著麥當勞。因此，波斯納對懲罰性賠償制度青眼有加，認為懲罰性賠償通過給商家增加經濟上的負擔，有效促使了商家自覺采取安全措施來防止事故的發生，而在這個過程中毋須動用政府管制或刑事處罰，真是盡顯法經濟學之妙。?參見方明：《論懲罰性賠償制度與現代侵權法功能的嬗變——對〈侵權責任法〉第47條的評議》，載《學?！?012年第2期。

懲罰性賠償與集團訴訟是美國民事司法的兩大看家法寶，分別在各自領域發揮著獨特且重要的作用，前者彰顯了歷史永不遺忘，一個人會為自己曾經作過的惡付出難以想象的代價，而后者則昭示了每一份權利哪怕再卑微也都值得被珍惜，只要想辦法團結在一起就可以發出排山倒海的力量。作為一個法治后進國家，中國正在如饑似渴地學習發達國家的先進法律制度，懲罰性賠償已經早一步被吸納，集團訴訟也剛剛在證券欺詐訴訟領域有所借鑒，但法律移植從來都不是照抄幾行法條那么簡單，如何避免畫虎不成反類犬，尚需三思而后行。

（三）懲罰性賠償的未來

常言道盛極而衰，懲罰性賠償制度正在經歷自己的鼎盛時期，那么會不會就要開始走下坡路了呢？這一點筆者無法預測，但唱衰懲罰性賠償制度的人一直都不少，常見的理由包括：（1）懲罰性賠償作為一種異乎尋常嚴厲的制裁措施，有可能會剝奪了被告的大量財產，卻只由幾個陪審員輕而易舉地投票決定，有違第14修正案的正當程序原則；（2）懲罰性賠償模糊了民法與刑法的界限，實際上是在借賠償之名而行罰款之實，因而應該使用刑事訴訟而非民事訴訟程序，這樣才能給被告更好的保障；（3）懲罰性賠償是在補償性賠償之外另加的處罰，相當于對被告的一次錯誤行為施加了兩次制裁，這對被告來說不公平；（4）懲罰被告也許是合理的，但原告憑什么能白白一夜暴富，憑什么天上掉餡餅砸到他的頭上，憑什么要把這么大一筆錢給他個人，這屬于不當得利，也容易激發老百姓的投機心理，引誘他們去濫訴；（5）懲罰性賠償金額的確定太輕率隨意，沒有一個相對固定可靠的標準或比率，幾乎變成了打土豪分田地的行為，看人下菜碟的現象普遍存在，有錢就多罰一點，沒錢就少罰一點，而和原告的實際損失沒多大關系；（6）羊毛出在羊身上，懲罰性賠償看似從商家的口袋里掏出了一大筆錢，但實際上很多時候商家都可以通過漲價或其他更加隱蔽的方式，最終把這筆損失轉嫁到消費者頭上，這就等于全民在給懲罰性賠償埋單；（7）懲罰性賠償難以做到剛剛好，如果過重會導致“寒蟬效應”，企業不敢研發新產品，如果過輕則達不到震懾目的，無法產生讓人望而生畏的效果，但輕重與否極難在當時知曉；（8）受限于技術或成本等客觀因素，有些事情商家做不到就是做不到，罰它再多也沒有用，這個時候懲罰性賠償就是在故意找茬（碰瓷）；（9）現在絕大多數州都不禁止商家專門為懲罰性賠償購買單獨的保險，這其實就抵銷掉了懲罰性賠償制度的大部分意義，反倒把這變成了保險公司的一門生意。?參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009年第4期。

平心而論，上述這么多指責中有些一語中的，比如程序保障不夠充分和賠償金額難以預計確實擊中了懲罰性賠償制度的軟肋；有些則不值一曬，比如懲罰性賠償制度和雙重制裁或不當得利壓根也扯不上任何關系；而有些純粹就是在吹毛求疵了，比如天底下有什么道理規定商家不能通過提高售價或購買保險來化解市場經營當中的訴訟風險。?參見向朝霞：《論民事制裁的變遷——以懲罰性賠償為視角》，載《西部法學評論》2012年第3期。對于懲罰性賠償在司法實踐中暴露出來的種種問題，聯邦與各州的立法者們也一直都在想辦法解決，以聯邦最高法院為例，近三十年來就曾多次出手試圖厘清懲罰性賠償制度當中的正當程序問題：

在1991年的Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip （499 U.S. 1）一案中，聯邦最高法院指出按照普通法長久以來的習慣做法，確定懲罰性賠償的具體數額屬于陪審團裁決的事項，法官應指示陪審團根據被告惡行的嚴重程度與威懾類似行為的需要來斟定數額多寡，而后法官有權對陪審團確定的數額加以審核以確定其合理與否，并且容許被告以賠償數額畸重為由提起上訴。

在1993年的TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp.（509 U.S. 443）一案中，聯邦最高法院坦承對當事人請求自己發明一個檢測懲罰性賠償數額是否合憲的數學公式無能為力，要知道在合憲的數額與違憲的數額之間不存在一條能夠放之四海而皆準的顯著界限，僅僅因為實際損失與賠償數額之間比例懸殊（超過500倍）這樣一個事實，不足以推斷懲罰性賠償就一定是不合理的。

在1994年的Honda Motor Co. v. Oberg（512 U.S. 415）一案中，聯邦最高法院表示對于陪審團裁決的懲罰性賠償數額，被告有權要求法官進行司法審查，如果法官拒絕則構成違憲，因為這剝奪了被告獲得法院救濟的機會。從普通法的歷史來看，在出現了懲罰性賠償的場合，法官審查陪審團的裁決是非常有必要的，后者經常不按照指示行事。

在1996年的BMW of North America v. Gore（517 U.S. 559）一案當中，聯邦最高法院明確提出了法官在審查懲罰性賠償數額是否過高時，可依據三項標準加以判斷：（1）被告的行為在多大程度上是可被非難的；（2）原告遭受的損失與他可能獲得的懲罰性賠償之間是否相差巨大；（3）同類行為在一般情況下會接受怎樣的處罰或制裁。

在2001年的Cooper Indus-tries v. Leatherman Tool Group, Inc.（532 U.S. 424）一案中，聯邦最高法院認為針對有關懲罰性賠償合憲性的上訴，上級法院應該采用“重新審理”標準（de novo standard）來給予審查，而非“濫用自由裁量權”標準（abuse of discretion standard）。

在2003年的State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell（538 U.S. 408）一案中，聯邦最高法院宣稱：（1）陪審團在斟定懲罰性賠償數額時應該堅持就事論事的原則，不應該把未經法庭討論的事項納入考慮范疇，更不應該把其他人的所作所為算到被告頭上；（2）懲罰性賠償應與補償性賠償具有起碼的可比性，如果完全不顧及補償性賠償的實際情況，那就有可能構成對被告財產無理且武斷的剝奪；（3）法院不可能為懲罰性賠償和補償性賠償之間的比例設定一個固定的數值，但如果這個數值大幅超過了個位數的比例（達到9倍以上），那么就極有可能違反了正當程序。

在2007年的Phillip Morris USA v. Williams（549 U.S. 346）一案中，聯邦最高法院強調不能把被告對本案當事人以外的人作的惡，計算在本案的懲罰性賠償數額當中，但是相關證據可以顯示被告行為對社會的危害程度與惡劣影響。換句話說，本案的陪審團不能拿被告對別人作的惡來增加對原告的懲罰性賠償，但是卻可以用來評價被告這個人是多么惡貫滿盈（按照Gore案的標準，這也會影響懲罰性賠償數額）。不出意料，有法官（Justice Stevens）在反對意見里抱怨，這簡直是一筆糊涂賬，會搞得陪審團不知所措。

實際上，聯邦最高法院這些年針對懲罰性賠償的正當程序與數額計算問題作出過的判決還遠不止上述這些，但已經足以顯示聯邦最高法院是多么重視懲罰性賠償制度的合憲性，并且也在不斷調整立場以期找到最合適的解決辦法。關注聯邦最高法院說了什么固然重要，但更重要的是這提醒了我們千萬要以動態發展的眼光去看待懲罰性賠償制度，它仍然是在不斷成長變化過程中，在未來具有無窮的活力與潛力。

（四）小結

綜上所述，懲罰性賠償的制度邏輯可被歸納為以下幾個方面：

從價值邏輯來看，懲罰性賠償本質上應該是一種巨額罰款（經濟負擔），即被告的不法行為十分惡劣，不僅具有道德上的可非難性，而且已經或可能導致嚴重后果，卻又沒有觸犯刑法，無法給予其刑事處罰，這時就可以用懲罰性賠償的方式對其進行制裁，并震懾其他潛在威脅社會安寧祥和的不安定分子。言下之意也就是，要不要施加懲罰性賠償與被告給原告造成了多少實際損失無關（但是不能一點實際損失都沒有，并且這與懲罰性賠償數額有關），而歸根結底取決于被告行為的反社會性。因此，筆者反對懲罰性賠償具有補償功能的說法，其與補償性賠償應該分別計算，不能因為該補償給原告多少才能填補損失算不清楚，就改以懲罰性賠償的名義，反正總數上只多不少。懲罰性賠償應該被定位于民事補償與刑事懲處之間，在前者意猶未盡，后者力不能及的情況下發揮作用，其功能只有制裁和威懾兩種。因此除非被告的行為是應該受到制裁的，并且通過制裁能起到威懾作用的，否則就不應該動用懲罰性賠償，以免其淪為一種泄憤的手段。

從發展邏輯來看，懲罰性賠償應該是一種特殊的而非普遍的救濟措施，必須遵循慎用、少用、限用的原則，即便非用不可也應該經由法院遵循正當程序審理后，由法官以司法判決的形式確認適用。這是因為任何人都沒有權力去懲罰其他人，況且懲罰性賠償只不過給予了受害人一個權利而非權力，而且也因為懲罰性賠償從性質上講仍然屬于一種民事救濟，而不是行政責任，所以法院而非行政機關擁有懲罰性賠償的決定權。法院在適用懲罰性賠償時也不應該隨便濫用，而是應該考慮何時用與怎樣用才能取得最佳效果，于是判一堆小企業各自罰一點點錢，不如判一個龍頭企業罰一大筆錢，顯然后者更容易上報紙頭條。

從運行邏輯來看，懲罰性賠償應該保持高度的靈活性，或者說不確定性本來就是懲罰性賠償的一個不可或缺組成部分，這樣才能保持社會公眾對懲罰性賠償的最大敬畏心。俗話說“刑不可知，則威不可測”，這是說如果法律的底牌被人摸透了，那么威懾力就少了大半，因此達摩克利斯之劍只有高懸時才能發揮作用，一旦落下人們也就覺得不稀奇了。懲罰性賠償的一半作用在于制裁被告，一半作用在于警告世人，如果把該賠多少錢明明白白寫在法律里，就會立刻陷入兩難境地，寫多了會引發重罰必反的“撐骨裙效應”，寫少了又壓根起不到阻嚇的效果。這也解釋了為什么美國聯邦最高法院一直都拒絕給一個計算懲罰性賠償數額的公式，而且對懲罰性賠償與補償性賠償之間的比例也從來都含糊其辭，為的就是幫助懲罰性賠償制度保持天威難測的神秘感。

三、我國食安法律對懲罰性賠償的規定及其問題

（一）立法梳理

雖然絕大多數大陸法系國家由于恪守公私法調整范圍的界分，拒絕將懲罰性因素包含在民法概念范疇內，因而對懲罰性賠償制度表現出了較為抵觸的態度，但我國在這方面顯然是一個異數，沒有受教條主義的干擾墨守成規，在上個世紀90年代重拳出擊整治市場亂象的方針指導下，未經太多猶豫就引進了懲罰性賠償制度，并且經一段時間實踐檢驗后，社會各界都對其反映良好，所以目前正逐步將其推廣到了更多領域。?參見李明發：《論我國懲罰性賠償責任的適用》，載《學術界》2010年第9期。

受篇幅所限，我們只能聚焦于食品安全方面的法律，看看在這樣一個與老百姓日常生活最密切相關的領域，都有哪些關于懲罰性賠償的規定：

1993年的《消費者權益保護法》是我國第一次在法律中規定懲罰性賠償制度，其第49條規定了消費者對于欺詐經營者有權索取雙倍賠償，首開假一賠二的先河，在新中國立法史上具有破冰之功。

受當年轟動一時的三聚氰胺事件影響，2009年的《食品安全法》在其第96條也放出了懲罰性賠償這樣的大招，并且將標準一下子提升到了價款的十倍，但隨后的審判實踐證明這樣的規定華而不實，沒有起到預想的效果。?參見王成：《食品安全法十倍賠償條款司法適用的實證考察》，載《北京行政學院學報》2012年第5期。

2009年，《侵權責任法》在其第47條規定了基于產品責任的懲罰性賠償，這是我國法律第一次明確使用“懲罰性賠償”一詞，但是該法作了原則性的規定，而回避了賠償數額如何確定等具體技術性問題。

2013年，《消費者權益保護法》迎來了修改，載有懲罰性賠償的條文被改到了第55條，其中第1款是針對欺詐經營行為的，變化除了將懲罰性賠償數額提高到三倍以外，還設置了500元的賠償下限，以及規定了援引其他法律的情況，而第2款是針對造成消費者死亡或健康嚴重損害的，此時懲罰性賠償數額為不超過損失的兩倍。

2015年，《食品安全法》也經歷了一次修改，有關懲罰性賠償的法條被挪到了第148條，并且數額由原先的十倍，改為了現在的“價款十倍或損失三倍”。

2020年，被譽為社會生活百科全書的《民法典》正式出爐，其第179條列舉了承擔民事責任的方式，明確指出：“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定”。另外，其第1207條吸收了《侵權責任法》確立的產品責任懲罰性賠償。

（二）特點與問題

有了前文對英美法系懲罰性賠償制度的介紹作為參照，我國食品安全法律中懲罰性賠償相關規定的別具一格之處便顯而易見了，而且特點與問題往往是一枚硬幣的兩面，所以干脆就合在一起展現給大家：

第一，在我國，提出懲罰性賠償的資格以法律規定為前提，即只有在獲得了成文法明確授權的情況下，原告才有權向法院提出要求被告向自己支付懲罰性賠償的訴訟請求。易言之，懲罰性賠償僅在有條款明文列舉的情況下適用，只相當于英國允許適用懲罰性賠償案件中的第三種類型。這本來沒有什么問題，畢竟我們自認為是一個大陸法系國家，就算懲罰性賠償是一個源自英美法系的制度，既然來到了中國就要入鄉隨俗，以文字的形式落在紙面上。但問題在于我們居然在食品安全法律領域一口氣訂立了3個存在交集的法律條文（消費者保護、食品安全、產品責任），而且它們之間是互不統屬的相互平行關系，無法通過上位優于下位或者特別優于一般的沖突規則來解決適用問題，這就讓人感到困擾了。?參見稅兵：《懲罰性賠償的規范構造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，載《法學》2015年第4期。

舉一個最簡單的例子來說，假設有天筆者買了一個自熱小火鍋，完全按照說明書指示成功加熱，誰知剛剛吃了幾筷子，底部的發熱包突然爆炸，鍋里的熱水四濺致使筆者裸露的皮膚被嚴重燙傷，這時筆者該如何獲得救濟？至少從法律關系的角度看起來，上述3個法律條文規定的條件均有機會滿足，因為同時具有商品消費者、食品消費者、產品使用者三重身份，所以既可以根據《消費者權益保護法》第55條第2款要求獲得所受損失的兩倍以下賠償，也可以根據《食品安全法》第148條第2款要求獲得價款十倍或者損失三倍的賠償，還可以根據《民法典》第1207條要求獲得相應的懲罰性賠償。至于怎么破解這個僵局，有學者主張應該參照《合同法》第122條的“請求權自由競合說”自擇其一，但也有學者認為這樣不妥，最好借鑒《刑法》當中的“想象競合犯”理論按其中賠償較多的一個論處，那么請問究竟哪一個能賠得最多呢？?參見周江洪：《懲罰性賠償責任的競合及其適用—— 〈侵權責任法〉第47條與〈食品安全法〉第96條第2款之適用關系》,載《法學》2010年第4期。這個例子也許永遠只存在于想象中，但相關法律條文政出多門、疊床架屋的現象卻不是虛構出來的，不僅各條文所涵蓋的范圍交叉重復，層級不清，其責任構成要件也是相互借鑒，不甚明晰，也許這就是把一項普通法上的制度硬塞進成文法里（卻又缺乏必要頂層設計和通盤考慮）不得不面對的尷尬吧。?參見張紅：《我國懲罰性賠償制度的體系》，載《北大法律評論》第19卷第1輯。

第二，就篇幅而言，上述三部法律中涉及懲罰性賠償制度的條文都不算長，具體說來，《消費者權益保護法》兩個條款加在一起是207個字，《食品安全法》第148條第2款降到了135個字，而《民法典》第1207條更少，就只有68個字。如前文所示，懲罰性賠償這么復雜深奧的一個制度，光是英美兩國就用了兩百多年時間，積累了成千上萬的案例，還沒有完全把它搞懂吃透，現在仍然不斷會有疑難問題上訴到聯邦最高法院。而我國只用總共不到500個字，就能把食品安全訴訟中的懲罰性賠償在法律里規定清楚。再字字珠璣、微言大義也不可能，那就只有兩種可能：一是宣示性條款，只想裝個樣子沒有打算真正投入使用；二是原則性條款，規定個大概也不管你好不好用的。不出意料之外，事實也大抵如此。?參見張媛：《聚焦食品安全法：十倍賠償案件原告勝訴率僅30%》，載《法制日報》2015年4月9日，第4版。

如果要用一個詞來概況對我國食品安全法律領域懲罰性賠償制度相關規定的印象，那筆者會毫不猶豫地選擇“粗糙”二字。實在是太惜字如金了，這些法條制定者的頭腦似乎還停留在過去那個主張“立法宜粗不宜細”的年代，竟然舍不得往法條里添加哪怕一點點細節，仿佛生怕我們借此窺探他們內心的真實想法。的確，多寫多錯、不寫不錯，但這樣一來，誰還看得明白法條到底想要表達什么意思？舉個例子，《食品安全法》里有一個千古難題，那便是第148條第1款和第2款到底是什么關系？或者說第2款規定的懲罰性賠償到底是基于違約責任還是侵權責任？對于這么重要的一個問題，法學界居然至今公說公有理婆說婆有理，不同的法院也莫衷一是，難怪消費者們只有不到三成的勝率，因為可能就連法官都搞不清楚這條法律是什么意思。21參見劉大洪、段宏磊：《消費者保護領域懲罰性賠償的制度嬗變與未來改進》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第4期。說得直接一點，這種立法上面的懶政，本質上就是在給老百姓畫餅充饑、望梅止渴。明明美英兩國在懲罰性賠償方面積累了那么多經過了長時間實踐檢驗的原則規定，例如把美國聯邦最高法院在Gore案當中確立的審查懲罰性賠償數額是否過高的三條標準，或者把英國上院在Kuddus案（Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary，2 A.C. 122）中列舉的限制懲罰性賠償六大措施，寫到我們的法律里面不好嗎？既然懲罰性賠償整個制度都是從人家那里引進的，再多拿一些細節過來有什么違和嗎？

第三，英美兩國的實踐經驗表明，懲罰性賠償數額多寡恐怕是這項制度在司法實踐環節最重要同時也最棘手的問題了，如何在觸及被告靈魂的同時，向社會傳遞出強烈的告誡信號，還不違反當事人依憲法享有的正當程序權利，是對陪審團和法官極大的考驗。然而，在我國這個問題一點都不困難，因為法律基本上都已經提前設定好了固定的倍數，例如《消費者權益保護法》第55條兩款分別規定的是三倍和兩倍（以下），《食品安全法》第148條第2款規定的是十倍或三倍，就只有《民法典》第1207條沒有規定，為此還曾在審議過程中遭到全國人大常委會組成人員的抱怨。22參見舒穎：《全國人大常委會組成人員審議民法典侵權責任編草案時建議明確產品責任懲罰性賠償倍數》，載《全國人大》2019年第17期。當然，《民法典》第1207條又走向了另一個極端，對于懲罰性賠償計算方法沒有一丁點提示，這無疑會讓法官在裁判時陷入盲人摸象的境地，極易造成同案不同判的現象。

固定倍數意味著法官在裁判此類案件時，在確定賠償數額方面是沒有什么自由裁量權的，只需要做一個簡單的乘法就可以了。但問題在于，既然如此省事，除了極個別情況（反壟斷懲罰性賠償固定為三倍），為什么美國人不用這個辦法呢？因為這樣做很容易導致懲罰性賠償數額畸輕畸重的情況，試想在日常生活中，老百姓采購食品，一般不會買太貴的，一次買的數量也不多，所以食品安全訴訟絕大多數標的額都不很高，即便乘以十倍也沒有多少錢?？上胍玫竭@筆為數不多的錢卻十分麻煩，要固定證據、要準備訴狀、要出席庭審，最后勝訴率還不到30%。23參見楊濤：《食品安全法十倍賠償作用未必大》，載《檢察日報》2009年6月2日，第5版。但凡是一個理性人，遇上這種情況，都會干脆自認倒霉算了。這么多年來的司法實務也證明，十倍賠償只是看著好看而已，對老百姓的激勵作用相當有限，結果反倒成了職業打假人的主戰場。24參見呂來明、王慧誠：《食品安全法懲罰性賠償條款的適用條件》，載《人民司法（應用）》2019年第1期。有人會提出為了預防這種情況出現，相關法條里還設計了最低賠償保障的機制，但這只不過徒增笑耳，500元和1000元，試問在哪個國家見過這樣廉價的懲罰性賠償？要知道現在就連小額訴訟的標的額都上漲到5萬元了，絕大多數食品安全訴訟能夠獲得懲罰性賠償的上限，居然連小額訴訟標的額的十分之一都不到，豈不是滑天下之大稽？

第四，上述列舉的食品安全法律領域內的懲罰性賠償法條都屬于實體法的范疇，而沒有絲毫訴訟程序方面的精細安排或強化保障，也就是說懲罰性賠償案件在我國民事訴訟中不享受任何特殊待遇，該缺席判決就缺席判決、該一審終審就一審終審、該簡易程序就簡易程序，完全不給當事人尤其是被告任何專門照顧。然而，在美國，正當程序是懲罰性賠償案件無論如何也繞不開的一個障礙，幾乎所有懲罰性賠償案件的上訴都會把違反第14修正案作為最主要的理由，而我們在前文中也看到美國聯邦最高法院審理的懲罰性賠償案件也全都圍繞著正當程序展開。這說明如何在憲法允許范圍內給予被告適當的程序保障是懲罰性賠償案件中一個至關重要也最富爭議的問題。盡管中國沒有第14修正案，也未明文規定正當程序，但程序正義的道理是全世界相通的，尤其是在要罰被告這么一大筆錢的情況下，難道不應該像美國那樣小心翼翼地對待審判程序當中的每一個細節嗎？

也許有人會申辯因為我國食品安全法律領域內的懲罰性賠償涉及的金額一般比較少，所以不需要太在意程序問題。這個理由是完全站不住腳的，因為這就把問題引向了先有雞還是先有蛋的悖論，到底是因為賠償少所以不需要正當程序，還是因為沒有正當程序所以賠償不可能多呢？而且從法條本身的文字解讀，我國對于懲罰性賠償數額也只有下限而沒有上限的規定，萬一哪天又出了一起像“三鹿”奶粉這樣的案子，我們現如今的民事訴訟程序能從容應對嗎？范愉教授在描述我國的法治環境時用了“低端司法”這個詞，意在形容整體社會資源投入不足情況下法律的簡陋與法院的窘迫，雖然聽上去刺耳，但大體上屬實。25參見范愉：《訴訟社會與無訟社會的辨析和啟示——糾紛解決機制中的國家與社會》，載《法學界》2013年第1期。于是，減配的懲罰性賠償配合減配的正當程序，倒也相得益彰。然而，有時候警察會把索賠是否超過十倍作為判斷敲詐勒索成立與否的尺度（參見郭利案），這就純屬無稽之談了。

第五，懲罰性賠償需要建立在某種基礎法律關系之上，一般是侵權，有時也可以是違約。仔細分析之后，我們發現《消費者權益保護法》第55條兩款規定的懲罰性賠償分別是建立在違約責任和侵權責任基礎之上的，《食品安全法》第148條第2款規定的懲罰性賠償既可以建立在侵權責任基礎之上（針對生產者），也可以建立在違約責任基礎之上（針對經營者），而《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償則顯然是建立在侵權責任基礎之上的。26參見劉俊海、徐海燕：《我國懲罰性賠償制度的解釋與創新》，載《法律適用》2013年第10期。實際上，這種情況不僅存在于食品安全法律領域，哪怕放到整個中國法律體系中也是如此，基于違約責任與基于侵權責任的懲罰性賠償基本上平分秋色，這使得我國的懲罰性賠償制度體系呈現出典型的二元結構，即由侵權引發的懲罰性賠償和由違約引發的懲罰性賠償各占一攤，雙方處于勢均力敵的狀態。這表明我國的立法者不是很重視懲罰性賠償的道德批判成分，即并不主張挖掘并證明被告行為的可非難性，一般只要求明知就可以了（如經營明知是不符合食品安全標準的食品），有些時候甚至壓根就不在乎被告是怎么想的（如生產不符合食品安全標準的食品）。

然而在英美法系，懲罰性賠償傳統上主要適用于侵權責任中，在違約責任中適用懲罰性賠償屬于例外情況，用《合同法重述》第355條的話來說也就是：“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰……除非違約行為同時構成侵權行為，否則僅僅違約不得主張懲罰性賠償”。27梅龍生：《我國懲罰性違約金制度的理論反思和重構》，載《河南財經政法大學學報》2017年第3期。之所以這么規定，主要是因為侵權屬于過錯責任，而違約只看客觀結果，所以談不上什么惡意不惡意的，不具有道德上的可譴責性，甚至為了效率贊成主動違約，這里面自然沒有懲罰性賠償的容身之地了。當然，隨著時代的發展，懲罰性賠償也越來越多地進入了合同法律領域，或者更準確一點說，懲罰性賠償有意識地忽略了侵權與違約的區別，只要出現了根據社會普遍道德觀念難以容忍的惡行，比如恃強凌弱、背信棄義、為富不仁，懲罰性賠償該出手時就出手，而不用顧忌基礎法律關系是什么。

（三）小結

看了英美法系與我國懲罰性賠償制度的對比，相信很多人都會認為中國莫不是引進了一個假的懲罰性賠償制度？的確，如果我們用英美法系的標準來加以衡量，中國的相關法條都和真正的懲罰性賠償制度相差甚遠，那有沒有一種可能：我國現在所有的其實并不是懲罰性賠償制度，而只不過是一種加重型賠償制度或者獎勵性賠償制度？理由主要有三：

第一，我國的“懲罰性”賠償門檻太低。以《食品安全法》第148條第2款為例，該法條提示的構成要件包括：生產了不符合安全標準的食品 + 給消費者造成了損失 = 賠償損失 + 十倍或三倍的賠償金。換句話說，原告需要在法庭上證明的是：食品是被告生產的、食品不符合安全標準、自己屬于消費者、自己遭受了損失、因果關系。只要能夠證明這些，原告就可以獲得針對自己損失的補償性賠償，以及十倍或三倍的賠償金。在這整個舉證過程中，原告根本就不需要專門就十倍或三倍的賠償金做任何事情（頂多提供一下購物小票），就好像是買一贈一一樣，只要法院判決應該獲得補償性賠償，那么十倍或三倍的賠償金就等于是自己送上門的。原告不需要證明被告的主觀惡意、不需要證明被告行為的反社會性、不需要證明自己所受傷害有多嚴重、不需要證明非罰被告一大筆錢不足以平民憤、不需要證明確有必要給予膽敢效仿者一個響亮警告，天底下有能躺贏的懲罰性賠償嗎？

第二，我國的“懲罰性”賠償力度不足。有學者統計我國法院適用十倍賠償規則判處的金額，平均為3580元（最低僅有30元），就憑這千兒八百的賠償數額，誰會覺得自己受到了嚴厲制裁？28參見李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，載《法制與社會發展》2015年第6期。誰又會被震懾得不敢再犯？如果說這是給原告的獎勵，還勉強說得過去，但如果說這是給被告的懲罰，那就是在開玩笑了，被告可能更多覺得是一種羞辱而非心痛。十倍賠償規則的實施效果究竟如何，市場是不會說假話的，難道這幾年還少了蘇丹紅、瘦肉精、孔雀石綠？可見，懲罰性賠償根本沒起到讓不良商家膽戰心驚的預想效果。按照法經濟學的觀點，懲罰性賠償想要有用，關鍵是要讓不良商家相信自己很容易被抓住，并且一旦被抓住就要賠一大筆錢，風險遠大于收益，于是干壞事變得很不劃算了。捫心自問，我國的現行立法能做到這一點嗎？

第三，我國的“懲罰性”賠償刺激不足。充分發動群眾，使敵人陷入人民戰爭的汪洋大海之中，是我們國家進行社會治理的傳統手段，我國之所以要引進懲罰性賠償制度，未免沒有想要靠經濟利益的手段來刺激老百姓投入到與不良商家斗爭中去的想法。據一位親身參與《消費者權益保護法》懲罰性賠償條款制定的人大法工委官員坦承，當時國家的想法是：“將法律武器交給廣大消費者, 動員億萬群眾與偽假商品做斗爭, 并使之得以實惠, 就能對偽假商品形成老鼠過街、人人喊打的局面, 使其無處藏身”。29河山：《論缺一賠十的懲罰性賠償思想》，載《法律適用》1993年第8期。雖然事實證明了與打官司的麻煩相比，懲罰性賠償這一點蠅頭小利實在吸引不了太多老百姓參與，但卻意外地催生出了一個專門以此為生的職業打假群體，在全國各地知假買假并靠著懲罰性賠償養家糊口。經過一段時間的權衡以后，國家最終還是認可了這種做法，不僅在《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條明確規定不支持購買者明知的抗辯，而且還發布了最高人民法院指導性案例第23號（孫銀山案，裁判要點：不論消費者購買時是否明知食品不符合安全標準, 人民法院都應予支持）。那請問，這些人打官司是為了自己賺錢，還是為了懲罰不良商家？

四、余論

行文至此，已近尾聲，該談談解決方案了，不過面對這樣一個宏大的制度性問題，筆者亦沒有什么靈丹妙藥，惟有幾點肺腑之言供參考：

第一步，我們需要想一想中國是不是真的需要懲罰性賠償制度。從1993年開始，我國在食品安全法律領域引進懲罰性賠償制度也有不短時間了，要說一點用都沒有肯定言過其實，但也不至于到了缺他不可的地步。蓋因我國從來都不是一個靠打官司來治理的國家，起碼在現階段不能指望老百姓自發地充當私人執法者。實事求是地講，我國目前主要依賴的是行政治理，也就是靠行政機關的監管和罰款，例如《食品安全法》第130條規定，縣級以上食品安全監管部門有權對違法商家處以十五倍以上三十倍以下的罰款，這個比十倍賠償規則管用得多，不信去問問門口的小飯店老板，他到底是怕工商城管食藥監，還是怕法官檢察官。美國倚重懲罰性賠償制度是因為它的行政機關沒有那么大權力，罰不了那么多的款，而我們明明是以行政權為主導的體制，顯然也更適應中國仍以小商小販為主的市場環境，為什么非要削足適履去學美國人那一套呢？再者，德國、法國、日本也都不靠懲罰性賠償制度治理食品安全，人家也都搞得有聲有色、井井有條，為什么偏要相信只有華山一條路呢？30參見鄧輝：《懲罰性賠償、中國侵權責任法與美國經驗》，載《法治研究》2018年第4期。這個問題想通了，事情也就好辦多了。

第二步，如果思前想后覺得我國治理食品安全還真離不了懲罰性賠償制度，那么首當其沖要下決心解決的，也是當前我國懲罰性賠償立法最大的問題，便是高度的不系統與碎片化。正所謂成也實用主義，敗也實用主義，總是信奉“摸著石頭過河”摸上了癮，覺得哪里可能需要懲罰性賠償，就隨心所欲在哪里添上一條，而沒有任何整體的規劃與通盤的考慮，以至于現在各個規定散見于各種不同法律之中，相互之間缺乏關聯性，造成實務中適用的很多不確定性。因此，對我國懲罰性賠償立法進行適度整合實乃當務之急，即便做不到在民法典總則部分，也應該在其侵權責任編中，增加懲罰性賠償的一般條款。此外，還需要最高人民法院對于如何適用懲罰性賠償制定一部專門司法解釋，美國的《懲罰性賠償示范法》（Model Punitive Damages Act）是個相當不錯的范本，稍微本土化改造一下就能派上用場。

第三步，我們要理解懲罰性賠償不是一個孤零零的法條，而是由很多具體規定組合而成的制度，既要有內里的核心原則支撐，也要有外圍的配套措施拱衛，所以我們還應該密切關注懲罰性賠償的相關配套措施是否健全，例如律師的風險代理與費用轉付規則、政府分成與稅金征收安排、懲罰性賠償的保險涵蓋與賠付制度、國際商事仲裁中懲罰性賠償裁決的承認與執行、公益訴訟適用懲罰性賠償機制等等?？傊?，懲罰性賠償的成長需要良好的制度生態，我們在進行法律移植的時候，也要注意盡量構建起一個原生態的制度環境。