“陷入不法境地”原則的流變與排除
——以結果加重犯的歸責路徑為例

劉穎愷

一、問題的提出

自殺是被害人自主決定并且客觀上支配著其自身死亡流程的行為。在刑法層面的探討中,自殺行為的定性一直存在爭議。我國刑法并未明確規定自殺行為,但是司法解釋中存在著大量將不法行為導致的被害人自殺結果歸屬于行為人的現象。例如,因為行為人的電信網絡詐騙行為導致的被害人死亡或自殺,司法解釋將其認定為對于行為人從重處罰的依據?！?〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》指出,“實施電信網絡詐騙犯罪,達到相應數額標準,具有下列情形之一的,酌情從重處罰:1.造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的……”。又如,行為人實施誹謗行為造成被害人或其近親屬精神失常、自殘、自殺的,司法解釋將其認定為誹謗罪中的“情節嚴重”?！?〕最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》指出:“利用信息網絡誹謗他人,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的‘情節嚴重’:(一) ……;(二) 造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的……”

然而,上述現象在解釋學中難以邏輯自洽。詐騙罪的保護法益是他人的財產權益而非生命權,雖然殺人罪缺乏定型化的行為模式,但是詐騙行為卻難以解釋為殺人行為。即使詐騙行為確實引發了死亡結果的發生,那也只能說是一種罕見的、偶然導致的結果,而“立法者不尊重稀罕事實”,對于這一結果的歸屬不符合目的解釋的要求。而誹謗罪的保護法益是他人的名譽權,故構成要件所要求的“情節嚴重”應當指行為人誹謗手段的惡劣性或是被害人名譽受到貶損程度的嚴重性。如果說被害人本人在名譽權被侵害后受到極大的刺激進而精神失常尚且具有一定的通常性,被害人的近親屬因為被害人受到名譽貶損而精神失常則顯得不符合常理,而被害人或其近親屬的自殘、自殺則與行為人誹謗行為之間的距離更為遙遠,難以將這一結果歸屬于行為人的行為。

在司法解釋對于被害人自殺結果的歸屬判斷中,存在著在認定行為不法的基礎之上將此后發生的一系列不利結果都歸屬于行為人,并要求行為人為此承擔責任的傾向。行為人仿佛踏入了“塔西佗陷阱”(Tacitus Trap) 之中,其刑法評價受到了先前負面定性的影響,而并非嚴格按照規范中的犯罪構成(大前提)、案情與犯罪構成之間的同構性(小前提)、定罪與量刑(結論)的三段論式判斷流程。刑法規范場域外的因素得以介入刑法規范場域內的刑罰適用過程,諸如輿論、道德、文化傳統可以成為左右裁判結果的砝碼,這與罪刑法定的要求相悖。

毋庸置疑,上述現象絕非我國刑法所獨有,也絕非現代刑法所專屬。在刑法學理上歷史悠久的“陷入不法境地”原則,便是這一現象最貼切的概括。因此,筆者擬就這一原則展開討論,分析其真實含義與歷史流變,并結合結果加重犯討論其排除過程。

二、古代法中“陷入不法境地”的源流與適用

(一) “陷入不法境地”原則的內涵與本質

“陷入不法境地”〔1〕這一原則也有“讓一種通過應受刑事處罰的行為而創設的狀態持續下去”的直譯譯法,但是這一表述顯得佶屈聱牙,且未反映這一原則的原本含義。參見[德] 克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1 卷),王世洲譯,法律出版社2005 年版,第221 頁。,又稱“自陷禁區”〔2〕參見許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005 年版,第695 頁?！斑`法肇因者”〔3〕參見高長見:《美國刑法中的重罪謀殺罪規則評析》,載《西南政法大學學報》2009 年第6期,第39 頁?！跋萑氩环ㄊ马棥薄?〕參見熊琦:《正當防衛中法益衡量問題的客觀歸責之解》,載《環球法律評論》2019 年第3期,第97 頁。原則,意為“罪犯對違法行為所產生的一切后果承擔責任”〔5〕雷立柏編:《拉-英-德-漢法律格言辭典》,宗教文化出版社2008 年版,第233 頁。,或稱“行為人對其不法行為所產生的一切結果,無條件地承擔責任”〔6〕張明楷:《結果與量刑——結果責任、雙重評價、間接處罰之禁止》,載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2004 年第6 期,第18 頁。。

但是,將“承擔責任”徑直理解為“承擔故意、過失的主觀罪責”則有混淆結果歸屬(Zurechnung) 與罪責(Schuld) 認定的嫌疑,因為這一原則早在罪責概念之內涵得以明確之前便存在并適用。12 世紀末意大利教會法學者伯納德斯·帕皮斯(Bernardus Papiensis) 的“教令匯編”(Summa Decretalium) 中便指出,“就偶然所為之事而言,偶然殺人者是否為了正當的行為,以及是否盡了應盡的注意義務,應予區分。在第一種情形下,殺人并不歸屬之。但是,若非如此,也即為不正行為之時……歸于其自身”?！?〕H.Kollmann,Die Lehre vom versari in re illicita im Rahmen des Corpus juris canonici,ZStW,1914,S.46.轉引自[西] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,載《上智法學論集》(第24 卷),上智大學法學會1981 年版,第247 頁。而有責性作為三階層犯罪論體系中獨立評價的一級,其概念本身到應用原理整體性地移植于教會法對于“罪”(Sünde) 的認識與規則?！?〕熊琦:《論西歐中世紀刑法的理性因素及其在現代各法系中的投射》,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第47 卷),法律出版社2016 年版,第385 頁。在教會法對主客觀因素作出區分的基礎上,中世紀中晚期刑法學家開始研究故意、過失、意外的區別與聯系,“責任刑法”(schuldstrafrecht) 才開始破曉?！?〕E.Schmidt,Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,G?ttingen,1995,S.32.轉引自馬克昌主編:《近代西方刑法學說史》,中國人民公安大學出版社2016 年版,第25 頁。因此,將這一原則解讀為“不法行為所造成的一切后果,都應歸屬于其行為”更為合適。也即,“在某一行為輾轉導致某個不法結果時,該原則通過判斷這一行為是否不法,來決定最終結果是否可以歸屬于此行為:如果該行為合法,則最終結果不可歸屬(或者歸屬需要更多的條件);如果該行為不法,則最終結果可以歸屬——就好像最終結果陷入了原不法行為所造成的境地那樣”?！?〕馬克昌主編:《近代西方刑法學說史》,中國人民公安大學出版社2016 年版,第42 頁。

在結果歸屬與罪責之概念不清的狀態下,這一原則的適用將歸因、歸屬與罪責問題混淆,故存在多段犯罪認定路徑缺失的問題。例如僅僅肯定不法結果及不法行為的存在,便認定結果歸屬的成立;或是僅僅肯定不法結果及行為而無需故意、過失的主觀過錯,便認定責任的成立。然而,區分事實因果與規范歸責存在必要。狹義的因果關系的判斷不涉及規范上的歸屬問題,更不涉及主觀上的責任判斷問題。在區分事實與規范判斷的維度上,英美刑法中的近因判斷(proximate cause) 與大陸刑法中的歸屬判斷體現出相似特征,其均與通過形式邏輯推演追求事實上的“科學正確”不同,是基于“政策和公平考量”追求規范上的實質“公平和正義”?！?〕參見沈琪:《英美刑法中的近因判斷及其啟示》,載《比較法研究》2014 年第2 期,第163頁。

可見,“陷入不法境地”原則的適用是不法而非罪責層面的問題。但在不法與責任尚未完全區分的中世紀教會法中構成了現代意義上的“誤用”,這也驗證了中世紀刑法“主觀歸罪”與“客觀歸罪”的特點。而責任主義原則要求貫徹主觀責任而非客觀責任,客觀主義刑法的立場也要求應受處罰的是行為而非行為人,僅憑行為人的危險思想或人身危險性決不能成為處罰的依據。責任主義、客觀主義的背反,使得這一原則在現代刑法的視野下成了眾矢之的。

(二) 古代法中主觀歸罪與客觀推定主觀的傾向

主觀歸罪將思想或者人身危險性作為刑事責任的依據,在客觀主義刑法的視野下缺乏立足空間。但是,在古代教會法中則存在著“從主觀到客觀”的歸責路徑,“罪”的成立有時不以不法結果甚至行為的存在為前提,即使在客觀上表現出了合法(宗教規范) 的行為或結果,亦有可能構成教會法上之“罪”。世俗社會中人們對于犯罪的理解往往以肉眼可見的客觀性結果(Erfolg) 為基準,但是宗教上的“罪”則為“神的眼睛之所見”,即使是并未產生人類肉眼可見的結果,也得以在人類的心中完成。因此,行為不法或結果不法便顯得無關緊要,有時單純具備思想意識無價值便足以受到非難。如《圣經》“馬太福音”(Matthew) 中便強調了“罪”的成立并不以現實存在的損害為前提〔1〕也即“你們一向聽說過:‘不可奸淫!’我卻對你們說:凡注視婦女,有意貪戀她的,他已在心里奸淫了她”。參見《圣經》(修訂版),香港思高圣經學會2012 年版,第1816 頁。,這與教會法堅持罪孽主觀性的根本觀點一脈相承。

究其原因,則在于教會刑法與世俗刑法對于罪孽的不同理解?！?〕在西歐封建社會早期,宗教上的“罪孽”與世俗意義上的“犯罪”是不可分的,不僅所有的犯罪都是罪孽,而且所有的罪孽都是犯罪。直至11 世紀晚期和12 世紀,教會對于違反“上帝的法律”的罪孽行使專屬管轄權,罪孽與犯罪才有了程序上的區別。參見何勤華主編:《外國法制史》,法律出版社2016 年版,第95 頁。教會法對于罪孽之管轄權的正當性在于其將罪孽理解為行為人本身的性質,由于罪孽是對于上帝規約的蔑視,所以對于行為人罪孽之宣告與懲罰由捍衛上帝尊嚴的教會實施是正當的。如奧古斯丁的“原罪說”便認為罪孽在于人對于上帝賦予的自由意志的濫用,這一“罪孽”從亞當和夏娃開始便代代相傳,從而植根于所有人的靈魂?！?〕何勤華、夏菲主編:《西方刑法史》,北京大學出版社2006 年版,第141～142 頁。罪孽源于惡的意志本身,但是善惡與否則取決于道德的判斷,故道德和罪孽又密不可分。道德上之惡可以從違反教義的動機中顯現,故自大、妒忌、憤怒、淫蕩、貪吃和貪婪等動機得以作為罪孽受到非難。

此外,教會法上還存在著客觀推定主觀的現象,該觀點由中世紀意大利法學派所繼受,并發展為“間接故意理論”(dolus indirectus)?！叭绻痉缸镄袨橐酪话憬涷灳哂凶阋詫е录又亟Y果的一般危險傾向,則行為人對結果負故意之責?！薄?〕許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005 年版,第696 頁。這一點在現代教會法中依然存續著,如《天主教法典》規定:“有外在犯罪行為者,即推定應付罪責;但顯有反證者,不在此列?！薄?〕天主教臺灣地區主教團編譯:《天主教法典 拉丁文-中文》(修正版),聞道出版社2014 年版,第503 頁。而使被告人承擔證明自己無罪的責任,與現代刑事訴訟的原則明顯不符。

(三) 古代法中的“處于合法境地”與結果責任的立場

基于客觀要素的結果歸屬,其成立要求客觀上存在不法的表征,包括不法的行為與不法的結果,與單純的主觀歸罪相比不得不說是一種進步。如果說教會法對于主觀過錯的認識和理解是繼承了羅馬法的傳統,那么其對于客觀要素的要求則是受到了日耳曼法的影響。雖然“陷入不法境地”原則表現為“不法行為所造成的一切后果,都應歸屬于其行為”,但是結果歸屬有時甚至連不法行為都不必要。這便是與“陷入不法境地”相對應的“處于合法境地”(versari in re licita) 原則?！疤幱诤戏ň车亍痹瓌t所確定的責任是完全客觀的責任:無論行為是否合法,只要造成了刑法所禁止的結果,均可以歸屬于行為人。即使是行為人“處于合法境地”之中,基于故意、過失乃至其偶然產生的所有被害都將歸于行為人自身。這一點,與日耳曼法中的結果責任相似。

“處于合法境地”的考察可以從教會法就偶然事件的處罰中窺其端倪。在古代法中,“偶然”(casus) 常被作為與“故意”(volens) 相對的概念,有時可以包含現在所稱的“過失”,所以“偶然”并不等同于不可抗力或意外事件,有時只要出于故意之外便可評價為偶然。認可對于偶然發生的不法結果的處罰體現了對于“處于合法境地”原則的承認。例如:11 世紀初的主教沃姆斯(Worms) 的教令集(Decretum Burchardi) 中,在狩獵時完全沒有殺人或傷害意志的偶然殺人場合,或者在拿著弓箭、棍棒、石頭玩耍之際殺死兄弟、兒子或其他人的場合,都將被科以數年極為嚴厲的苦修?！?〕參見[意] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,載《上智法學論集》(第24 卷),上智大學法學會1981 年版,第242 頁。

但是,在教會法中同樣存在著不認可對于偶然結果之處罰的規定。如《圣經·舊約》“申命記”(Deuteronomy) 第19 章“避難之城”(Cities of Refuge) 中提及的“砍樹案”〔2〕“假使有人無意殺了鄰人,彼此又素無仇怨:比如他與鄰人同去林中伐樹,當他手揮斧子砍樹時,斧頭脫了柄,落在鄰人身上,以致斃命,它就可以逃到這些城中的一座城去,為保全性命,以免報血仇者心中發火追趕殺人者,因路途遙遠,而能趕上他,將他殺死;其實他與那人素無仇怨,罪不該死”。參見《圣經》(修訂版),香港思高圣經學會2012 年版,第302 頁。便是如此,“誤殺”導致的被害不能作為責任非難的依據,這在一定程度上體現了對于歸屬范圍的限制。但是“誤殺”究竟屬于意外事件還是過失導致的則不得而知,《圣經·舊約》中尚不能對過失和意外事件進行區分。

(四) 從“處于合法境地”到“陷入不法境地”的演變

“陷入不法境地”關注的是行為人的行為,行為不法時一切后果得歸于行為人。這一原則確立的結果歸屬要求基本行為不法而非單純的結果不法,相比“處于合法境地”增加了出罪的事由,也即“不正事項、不可為的事項”(Res illicita/res quae non licet) 的有無。從這一點上來看,可以說“陷入不法境地”具有一定的進步性?！?〕參見劉佩:《論結果加重犯的出罪因素》,載《甘肅政法學院學報》2012 年第3 期,第128頁。雖然現代刑法中肯定了行為不法便將所有結果歸屬于行為的觀點仍然不可接受,但是卻有學者認可其合理之處。如德國學者鮑曼(Baumann) 便認為偶然發生的結果應當在量刑時納入考慮之中,“過度強調責任主義而無視了產生的結果,并非正當”,并以爆炸罪為例:“爆炸罪的行為人原本只設想造成三人左右的死傷,但是實際上卻造成整條街道之破壞的結果,如果科以同樣程度的處罰,在實務與學理上都不能接受”。據此,評價這一原則“有其正義的核心”?！?〕Baumann,Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform,1965,S.150.轉引自林怡秋:《加重結果犯中基本行為與加重結果間關系之研究》,臺灣成功大學2008 年碩士學位論文,第6 頁。

“陷入不法境地”是在對于“處于合法境地”原則的排除中產生的,一方面是從客觀出發,要求不法行為的存在,僅存在不法結果不得歸屬;另一方面則是從主觀出發,要求違反注意義務,故對于偶然結果的歸屬應當限制。如《格里高利教令集》中規定,“偶然(casus) 殺人的場合,與是否為了不正行為無關,僅僅根據應負注意的有無,便得以進行歸罪”,相當于排除了“處于合法境地”和“陷入不法境地”原則,以注意義務的履行與否作為歸屬的理由。但是,在該教令集的其他部分則仍存在著承認“陷入不法境地”的觀點,也即:“為正當行為者,因為偶然引起的殺人,在未盡應盡注意的場合得歸屬之”,“如果此人為了不正行為,則無論負了注意義務與否,均可處罰”?！?〕Julián Pereda,S.J.,El “versari in re illicita”en la doctrina y en el Código Penal.Solución suareciana,San Sebastián,1948,p.44,50～51.轉引自[意] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,載《上智法學論集》(第24 卷),上智大學法學會1981 年版,第244 頁。

可見,在教會法中其實形成了兩種歸屬條件的判斷,一是是否為正當行為,二是是否盡了注意義務。只要為不法行為或不履行注意義務,均肯定結果歸屬的成立。而且,與其說行為人受到處罰是因為處于不正的狀態,不如說是因為未負應負的注意。在《格里高利教令集》中舉出了一個例子:圣職者助祭(diaconi) 與幾位平信徒(laici) 在結束葡萄園的工作后的歸途中拿著工具打鬧玩耍,結果有一人受傷,傷者在8 日后死亡。由于圣職者不能和平信徒玩耍,因此拿著工具打鬧玩耍被看作是實施了不正行為,確實承認了“為不正行為者,偶然殺人得歸屬之”的“陷入不法境地”。但是,實際上圣職者存在的不注意(incautus) 才是其應負責任的理由。這一圣職者受到的處分是沒有羅馬教皇的許可便不得升任司祭,而且連助祭的圣職也不得從事?！?〕[意] ホセ·ヨンパルト:《古代刑法におけるversari in re illicitaの認否と現代刑法における偶然の役割》,載《上智法學論集》(第24 卷),上智大學法學會1981 年版,第248 頁。

實際上發源于教會法的“陷入不法境地”原則最初便是用于解決圣職人員實施了不合教規的行為時的懲戒問題?！跋萑氩环ň车亍彼l的歸屬(imputabilitas Zurechnung),也并非一并地被理解為“刑罰”(Strafe) 的條件,而可能僅僅是作為“不適格”(irregularitas) 的條件。雖然教會法中有類似世俗法中的“刑罰”的處罰方式,但也有在性質上與此不同的處置。前者以“罪行”(peccatum) 以及本人的道義責任為前提,但后者卻并非以此為限,也即“無資格的不適格”(irregularitas ex defectu),是一種無需認定責任的非刑罰的否定性評價,其與非刑罰處罰措施的保安處分有一定相似之處,對于不法行為人而言均屬于一種“不利益”。

此后,在中世紀世俗法中同樣體現出“陷入不法境地”的特征,只不過與教會法不同的是,因此而受到處罰的主體不再限于圣職人員。例如作為德國刑法重要淵源的《加洛琳納法典》便體現了“陷入不法境地”原則:第134 條規定了必須是在“不被允許”或者“不適當”地實施醫術導致患者死亡時,醫生才能被歸責。第146 條則規定了理發師、弓箭手若在正確的場合剃胡子或者射箭,縱使造成死亡結果仍可免責;反之,在人來人往之處為之,造成死亡結果的,應當歸責?！?〕參見[日] 內田浩:《結果的加重犯の構造》,信山社2005 年版,第56～57 頁。

“不適格”的否定性法律評價在現行的天主教教會法中仍然存在,如《天主教法典》便規定了“不適格及其他限制”(De irregularitatibus aliisque impedimentis)?！安贿m格”是一種永久的處置措施,而“限制”則是有時間限制的處置措施,受到這兩種評價者,均不得從事圣職。且該法典對于“不適格”評價的具體情形也進行了列舉,包括“患有瘋癲、精神病”,“犯背教、異端、裂教等罪者”,“殺人、墮胎、重傷害他人或自傷、違法結婚”等情形?！?〕參見天主教臺灣地區主教團編譯:《天主教法典 拉丁文-中文》(修正版),聞道出版社2014年版,第413 頁。

三、從古至今:“陷入不法境地”的限制路徑

現代刑法的謙抑性要求嚴格限制結果歸屬的成立,對于結果歸屬成立的限制,又可采取對于構成要件行為和結果進行限縮解釋,通過規范上的關聯性來限制因果關系等方式。然而對于“陷入不法境地”的限制并非現代刑法的功績,在古代法中便存在:除了通過要求不法行為來排除“處于合法境地”的適用,教會法自身也體現了對于“陷入不法境地”的批判。一方面是從因果關系的角度來限制偶然發生結果的處罰;另一方面則從主觀角度貫徹責任主義的觀點,要求對于行為與結果的故意,來排除部分過失與意外事件的處罰。

(一) 預見義務履行與否之限制

作為教會法中結果歸屬條件之一的“對于結果發生的注意義務”實際上與相當因果關系說存在關聯,只不過未細分一般人和行為人對于結果發生的不同認知程度。法不強人所難,從命令規范之角度而言即為不對人施加不切實際的命令,從禁止規范的角度來看則是不禁止人實施不可避免的行為。但是教會法上關于注意義務的探討只集中在注意義務的有無,而未能深入到履行義務的可能性上。注意義務的違反是過失犯成立的核心,而結果預見義務的判斷則不限于過失犯層面的討論,在結果歸屬的判斷中也有所考慮,相當因果關系說的主觀說與折中說均認為,在一般人無法預見結果發生的場合,不能將那一結果歸屬于行為人,“預見可能性”從而成為結果歸屬判斷的重要因素。

當行為人實施了不法行為時,將產生與不法行為相關的不法結果與其他結果,但是在“陷入不法境地”原則下上述兩種結果都得以歸屬于行為人。在第一種情形下,也即探討不法結果與不法行為關系的過程中,“預見義務之履行與否”對于結果歸屬的判斷作用有限,因為此時的不法侵害與結果之間的因果關系具有典型性,先前的不法侵害行為本身便可以看作是對結果回避義務之違反。而在“不法行為導致了其他結果”時,“預見義務之履行與否”的判斷則有一定積極作用,因為此時的其他結果多為不法行為按照原本的發展邏輯延伸下去也不會達成的結果,也即結果發生并非違反義務關聯的產物,若此時認定行為人履行了注意義務,將得以及時排除結果歸屬的成立。

(二) 主觀罪責有無之限制

從主觀責任角度對于“陷入不法境地”的排除,是指就行為人的不法行為與其造成的結果,只有行為人存在過錯時才可以對其進行歸責,屬于有責性層面的問題。這是在前一階段無法完全排除結果歸屬的情況下進行的判斷,其目的是限制責任的成立。在因果流程復雜或者行為缺乏定型性導致結果歸屬難以判斷時,至少還具有通過排除責任來出罪的方式。主觀方面的出罪事由與教會法重視主觀要素、堅持罪孽主觀性的立場密不可分,在較早時期便有所體現。如羅馬教宗波尼法爵八世(Bonifacius Ⅷ) 的Liber Sextus 教令中規定,“除非有特殊事由(causa),任何人在無罪(sine culpa) 的情況下都不可處罰”?！?〕H.Maihold,Strafe für fremde Schuld,K?ln,2005,S.109.轉引自馬克昌主編:《近代西方刑法學說史》,中國人民公安大學出版社2016 年版,第25 頁。又如托馬斯·阿奎那(Thomas Aquinas) 區別自愿與不自愿行為,認為不自愿實施某個違法行為應該受到相對較輕的刑罰,而自愿地實施某個違法行為的,違法者主觀上具備了違法的故意,對被害人和社會的危害更大,故應該給予更為嚴厲的刑罰,因而反對單純依據傷害的性質給出機械平衡的報應刑的做法?！?〕參見何勤華、夏菲主編:《西方刑法史》,北京大學出版社2006 年版,第145～146 頁。

對于主觀責任的要求無疑是教會法取得的進步,一定程度上體現了對于結果責任的否定態度。但是,把故意、過失作為犯罪成立的充分條件,是主觀歸罪的體現。僅僅是區分故意與過失,并對故意與過失進行不同的處罰,仍然是結果責任的體現,如前述的認可“處于合法境地”原則的時代,對于故意和過失的區分不影響對于偶然結果的歸責可能。只有把故意、過失作為責任成立的必要而非充分條件才體現了心理責任論的觀點?！?〕參見馮軍:《刑法中的責任原則 兼與張明楷教授商榷》,載《中外法學》2012 年第1 期,第46 頁。

現代教會法中對于故意、過失的區分則與世俗法更為接近。如《天主教法典》規定:“任何人,非有外在的違法或背命行為,而其行為因故意或過失負有嚴重罪責者,不得受科罰的處分”,“惟故意違反法律或命令者,受法律或命令所定的處罰;其行為出于缺乏應有的注意者,不受處罰;但法律或命令另有規定者除外?！薄?〕天主教臺灣地區主教團編譯:《天主教法典 拉丁文-中文》(修正版),聞道出版社2014 年版,第503 頁。首先強調了同時具備客觀要素與主觀要素對于犯罪成立的必要性,其次進一步限制主觀要素,即對于過失犯的處罰屬于只有法律或命令的規定才可進行的例外情形,可見現代教會法與現代刑法在此方向上實現了一致。

綜上所述,教會法內部對于排除“陷入不法境地”的處罰亦作出了一定的努力。從因果關系角度出發,萌發出了體現相當因果關系說內容的結果預見義務的判斷,但是這一層次的判斷仍不能完全排除其他結果的歸屬。于是教會法轉而從主觀要素的角度出發,區分故意和過失的不同可罰性,強調故意責任的重要性,當不法行為造成的結果屬于意外事件,或者并非法定的過失犯時,不能肯定結果歸責,在此可以窺見心理責任論的端倪。此外,就“陷入不法境地”的法律后果方面,教會法則在處罰方式上采取了較刑罰更為輕緩的“不適格”,客觀上減輕了“陷入不法境地”對于責任主義的削弱作用,并抑制了酷刑的發動。

(三) 主觀與客觀之間:結果歸屬的限制

結果歸屬的判斷源于“支配”或支配可能性的觀點,認為每個人只需要對自己所能支配的事物承擔刑事上的責任〔2〕黎宏:《刑法學總論》,法律出版社2016 年版,第97 頁。,因此歸屬是確認罪責評價客體的過程。由于“陷入不法境地”原則的適用將不當延伸因果鏈條,對于因果關系和結果歸屬的限縮有其必要。在現代刑法中,相當因果關系說和客觀歸責理論分別從社會學和刑事政策學層面出發,對于因果關系的限縮發揮了一定積極作用?！?〕參見梁云寶:《積極的限縮:我國刑法因果關系發展之要義》,載《政法論壇》2019 年第4期,第42 頁。兩種理論在方法和立場上存在繼受關系,相當性判斷能夠發揮局部的客觀歸責判斷的功能?！?〕參見周光權:《行為無價值論與客觀歸責理論》,載《清華法學》2015 年第1 期,第140 頁。

相當因果關系說通過在事實判斷中納入了價值判斷的因素,一定程度上篩選出了偶然發生的結果,從而限制了過于寬泛的條件關系。然而“相當性”概念的不夠清晰是其固有缺陷,對于該學說的完善和修正可謂作用有限,在該學說曾占主流地位的日本亦呈現向危險現實化說轉化的趨勢。結果歸屬的判斷轉為由實行行為論與危險現實化說共同完成,前者基本對應客觀歸責理論中的風險創設基準,后者則基本對應風險實現與構成要件之射程的基準。

然而客觀歸責理論亦有其不完整性,其面臨的最大批判便是打破了階層體系的層次性,〔1〕參見劉艷紅:《客觀歸責理論:質疑與反思》,載《中外法學》2011 年第6 期,第1225 頁。它被稱為一個“內容混雜的超級范疇”(heterogene Superkatogorie),難以僅在客觀構成要件階段便解決結果歸屬的問題?！?〕參見[德] 沃爾夫岡·弗里施:《客觀歸責理論的成就史及批判——兼論對犯罪論體系進行修正的必要性》,陳璇譯,載《國家檢察官學院學報》2020 年第1 期,第44 頁。羅克辛(Roxin) 的客觀歸責理論緣起于對于目的行為論過度強調主觀不法的批判,以客觀上是否可能侵犯法益來解釋“人的意志支配可能性”,認為客觀有目的性取決于行為人的行為是否制造了足以引起法益侵害結果的法律上重要的風險。雖然羅克辛主張在客觀構成要件層面解決歸屬問題,但是隨著行為人的特別認知等因素對于結果歸屬之重要作用的凸顯,主觀要素不可避免地融入至客觀歸責的考量之中,從而與其創立初衷相背離,并成為批判客觀歸責理論的芒刺。

客觀歸責理論所立足的目的理性主義的犯罪論體系,主張刑法體系應當根據刑法目的設立而構建,謀求對于體系性思考以及問題性思考的揚棄(Aufheben)。相對于李斯特(Liszt) 作為目標的“封閉的體系”,目的理性主義論者所意向的是與多元化的現代社會相適應的“開放的體系”?？梢哉f,其所指明的刑法規范判斷方向是正確的,且我國的司法實踐中也潛移默化地體現了這一規范思考的運用?！?〕參見周光權:《客觀歸責論與實務上的規范判斷》,載《國家檢察官學院學報》2020 年第1期,第17 頁。雖然結果的規范歸責常常作為客觀歸責理論的支持者采納客觀歸責理論時“理所應當”接受的一種思考方式,但是結果歸屬與客觀歸責理論并非等同,客觀歸責理論也絕非羅克辛教授的一家之言?？陀^歸責無疑是一種結果歸屬理論,而“陷入不法境地”亦可以看作一種不夠成熟、不合時宜的結果歸屬?！敖Y果歸責的評價并非由單一的原理所支配,在很多情形下,我們是基于復數原理的協調來決定究竟應當將結果視為哪一行為的作品?！薄?〕蔣太珂:《“死因”在死亡結果歸責分配中的功能》,載《法學》2018 年第10 期,第148 頁。筆者認為,在我國刑法理論對于“李斯特鴻溝”尚未完全探究的情況下,只應有限地吸收“羅克辛貫通”帶來的啟示,而非一概地采納客觀歸責理論的內容?！皩ふ医y一歸責標準的雄心壯志顯然不合時宜?！薄?〕楊緒峰:《條件說的困境與結果歸責的類型化》,載《中國刑事法雜志》2015 年第4 期,第15 頁?！翱陀^歸責理論的提出,表明人們已經公然放棄為結果的可歸責問題尋求統一標準的嘗試。其規則的龐雜與多元,恰恰表明,沒有辦法用一個統一的標準解決所有的歸責問題?！薄?〕勞東燕:《風險分配與刑法歸責:因果關系理論的反思》,載《政法論壇》2010 年第6 期,第105 頁。據此,應當在盡量維持階層犯罪論體系的相對完整性的基礎上,有限地引入當前屬于客觀歸責理論的部分內容,吸收客觀歸責理論在結果歸屬判斷上的方法論價值,以完善結果歸屬的判斷。

四、現代刑法中“陷入不法境地”的殘留與排除

(一) 結果加重犯的問題點及其限制方式

作為刑法中最為典型的“陷入不法境地”的體現,結果加重犯表現為行為人實施基本行為造成了法定的加重結果,進而需要為此承擔較重的刑罰。由于結果加重犯是以法定的形式將加重結果歸屬于基本行為實施者,并要求其為此承擔更嚴重的法律后果(更高的法定刑),這與“不法行為所造成的一切后果,都應歸屬于其行為”的“陷入不法境地”原則構造相似。

若基于“陷入不法境地”原則,則結果加重犯的成立無需考慮行為人的主觀過錯,只需要在客觀上肯定基本行為不法即可,這是責任主義原則不可接受的立場。責任主義原則要求行為與責任同時存在,沒有過錯的不法行為無法受到責任非難。而結果加重犯中的基本行為和行為人對于加重結果的主觀過錯有時卻并非同時存在。因此結果加重犯常被認為是責任主義的例外,是結果責任的殘留?！?〕參見[日] 井上宜裕:《結果的加重犯と責任主義》,載《法政研究》(第78 卷),九州大學法政學會2011 年版,第348 頁。

當前,承認這一規則的存在,并通過限制其成立以減緩其對于責任主義原則的削弱是眼下的主要問題。出于維護責任主義的需要,德國刑法從1953年便開始明確要求對于加重結果之過失(Fahrl?ssigkeit) 的存在〔4〕德國現行刑法規定“本法對行為的特別結果的較重處罰,只有當正犯或共犯對特別結果的產生具有過失時,始可適用”。參見《德國刑法典》,徐久生譯,北京大學出版社2019 年版,第11 頁。;日本刑法本身對于結果加重犯并無規定,但《改正刑法草案》則要求預見可能性的存在?！?〕日本《改正刑法草案》規定“對于因發生結果而加重刑罰的犯罪,不能預見該結果的,不得作為加重犯處斷”。參見《日本刑法典》,張明楷譯,法律出版社2006 年版,第117 頁。學說上一般認為,對于基本結果應當有故意,對于加重結果至少有過失。但是,“存在因果關系并至少存在過失”同時也是過失犯成立的要求,如果只考慮這一最低限度,既無法說明這一制度在罪刑相適應原則下如何自洽,也無法說明其與基本犯和加重犯的想象競合犯的區別。

只能認為,結果加重犯的不法與責任有其特殊的內容,相應地對其進行限制也應該從這兩方面出發。具體而言,則有對于基本行為進行限縮解釋、對于加重結果之歸屬的限制以及加重結果主觀歸責的限制等路徑。應當承認,這幾種限縮解釋的思路絕非后世創新,因為早在教會法中便有與之相似的觀點,即不法行為、注意義務和主觀過錯的必要。鑒于“陷入不法境地”本質上屬于一種結果歸屬原則,故下文中擬從結果歸屬角度進行探討。

(二) 直接性關聯與客觀歸責的限縮路徑

“在規范歸責中,風險概念成為一種連接事實與規范之間的關鍵要素,因為風險本身就是由對事實狀態的評價而得來的?！薄?〕吳玉梅:《德國刑法中的客觀歸責研究》,中國人民公安大學出版社2007 年版,第52 頁。而規范判斷背后體現的是立法目的以及刑事政策對于刑法解釋的影響,從而實現了目的理性主義對于刑法教義學的滲透。結果歸屬規范化的過程,也是行為判斷抽象化為風險判斷的過程,只不過各種體系就風險判斷所處的階段存在差異。形式的因果關系向規范因果關系的過渡是一個必然過程,而對于實質因果關系的判斷,最終都會向著因果關系兩端的行為與結果發展,以期求在行為和結果的實質標準中找到結果歸屬的基準。因果關系的規范化理解實際上包含著對于行為、結果的規范化理解,如客觀歸責的風險創設基準便是對于行為規范化理解的產物,而風險實現與構成要件的射程則是對于結果規范化理解的產物。

德國通說認為,行為是“由人的意志所控制或者可以控制的社會影響上重大的舉止”〔3〕[德] 約翰內斯·韋塞爾斯:《德國刑法總論》,李昌珂譯,法律出版社2008 年版,第48 頁。,相較于目的行為論能更好地說明不作為犯與過失犯的問題,但卻無法滿足行為的界限功能。作為結果歸屬判斷前提的“行為”本身只是“裸的行為”,所以在諸如“雷雨案”等客觀歸責的典型案例中,沒有直接在行為判斷中出罪,而是在肯定條件關系之后借助客觀歸責理論,排除了不被允許的風險的創設。即使德國模式在行為判斷上較為寬松,但客觀歸責理論嚴密的雙向風險檢驗模式則對于結果歸屬的排除起到了關鍵的作用。而結果加重犯的結果歸屬自然應該嚴格于一般結果犯。在討論結果加重犯的問題時,德國司法實踐上形成了以結果加重犯因果關系的“直接性”〔1〕又稱“直接關聯性”“直接相關性”“特殊危險關系”“特有危險現實化”“構成要件特有危險關聯”等。(Unmittelbarkeit) 為必要的觀點。若行為人只是在故意實現基本犯的同時,過失創設了一個可能造成嚴重后果的原因,尚不足以認定成立結果加重犯。進一步來說,必須在實現基本犯的時候,便已創造了導致了加重結果的風險(基本犯的特定風險)?！?〕[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學出版社2015 年版,第351～352 頁。

回顧直接性關聯在德國司法實踐中的發展過程可以發現,最初在“槍支走火案”(Pistolen-fall) 中,行為人用裝有子彈并上膛的手槍撞擊被害人頭部時,不慎觸動扳機,導致被害人中彈身亡。帝國法院認為必須是行為人所從事的行為“直接”導致了死亡結果時(也即用手槍撞擊而非誤射的行為直接導致死亡結果) 才肯定直接性關聯,此時的直接性只是一種物理的、形式上的直接性判斷。之后在“陽臺墜落案”(R?tzel-fall) 中,行為人以殘忍手段毆打被害人,被害人為了躲避行為人的暴打,試圖從二樓窗戶爬向陽臺,不慎墜落身亡。聯邦最高法院則認為傷害致死罪的立法目的在于要規制傷害行為同時發生死亡結果的“特有危險”,由于被害人或者第三人的介入行為導致的死亡不屬于“固有內在危險的實現”?！?〕參見黃博彥:《重新檢視加重結果犯之歸責基礎》,載《月旦法學雜志》2017 年第3 期,第209～211 頁。但是,介入因素的有無其實與結果發生的蓋然性高低是同一問題的兩個方面,結果發生的高通常性同時便意味著介入因素的罕見性。這說明此時的直接性仍然沒有擺脫存在論意義上相當性的窠臼,因為相當性意味著在通常情況下行為與結果之間具有高度的蓋然性,這離不開對于介入因素發生概率的判斷,就偶然發生的異常結果而言,將直接排除其與行為之間的因果關系。在此之后,德國法院則不再以介入行為的有無來判斷直接性關聯,而逐漸轉變為以基本行為所蘊含的典型危險的實質貢獻來進行判斷?！?〕參見李曉龍:《論結果加重犯的直接性關聯》,載《法學》2014 年第4 期,第146 頁。

可見,德國司法實踐關于直接性關聯的態度體現了從形式判斷到實質判斷的轉變過程,是否由基本行為在物理上導致了加重結果以及是否存在介入因素,屬于形式的判斷;而“固有內在危險”以及“典型危險”則屬于規范的、實質的判斷。最初直接性的提出是為了限制結果責任,此時物理意義的直接性起到了一定作用,但是在危險概念得以適用后,重點便轉移至基本行為與加重結果的規范聯系上。從直接性關聯之判斷要求“行為具有造成結果的固有危險”來看,直接性關聯的判斷實際上與“實行行為”這一德國刑法中不被采用的概念在作用上相似。而直接性有無的判斷也類似實行行為的判斷,存在結果危險與行為危險的區別。行為危險理論認為直接性指的是基本行為本身具有的導致加重結果的危險,結果危險理論又分為致命性理論(Letalit?tstheorie) 和通道因果關系說(Durchgangs-kausalit?t),前者認為死亡結果應當由傷害行為所導致的致命性傷害產生,后者則認為基本行為通過基本結果來實現加重結果?！?〕參見李曉龍:《論結果加重犯的直接性關聯》,載《法學》2014 年第4 期,第153 頁。羅克辛認為,結果加重犯的保護目的不能抽象地確定,而是必須通過分則條文的具體解說才能表現出來,不能發展出可以一般適用的解決方法?！?〕參見[德] 克勞斯·羅克辛:《德國刑法學 總論》(第1 卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第219～220 頁。也即直接性究竟體現在基本行為還是基本結果之中,需要結合各罪分別判斷。

單純強調行為危險與結果危險均不可取,況且將此二者進行明確區分也難以做到。但是,若行為本身不具有導致結果的高度危險,單純的結果危險無法作為肯定結果歸屬的依據。通過將某些可能偶然導致加重結果的行為從事前便排除于結果加重犯的判斷,可以防止“陷入不法境地”也即因為偶然產生了結果不法便肯定行為不法的傾向。強調行為的危險性可以使得直接性要件與客觀歸責理論的風險判斷同時適用。前者是一種類型化的預測,后者則需要結合客觀環境和周邊情況進行的具體判斷;前者通過事前典型風險的判斷來排除部分基本行為造成加重結果的可能性,后者通過事后具體風險的判斷來排除基本行為和加重結果的結果歸屬。因此,即使直接性關聯的判斷無法在事前排除基本行為的認定,亦可以采取風險創設和風險實現基準進行事后判斷,從結果歸屬層面限制結果加重犯的成立。

(三) 實行行為與危險現實化的限縮路徑

在日本刑法學中,實行行為概念的提出對于過于寬泛的行為概念起到了實質的限定作用。通過危險概念的引入,實質的實行行為概念被定義為“具有侵害法益緊迫危險的行為”〔1〕張明楷:《刑法學》,法律出版社2016 年版,第144 頁?；蛘摺敖o法益制造了法不允許程度的危險的行為”〔2〕王海濤:《制造法不允許的危險:質疑與檢視》,載《國家檢察官學院學報》2020 年第1 期,第65 頁。。然而,運用危險概念來說明實行行為,在使其內涵更加充實的同時,也使其重要性逐漸讓渡給了“危險”這一評價本身,從而導致了實行行為不要論的產生〔3〕參見陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017 年版,第145 頁。,對于實行行為的關注重點也逐漸從“定型性”的特征轉為“結果發生的現實危險性”。這使得實行行為具備了與危險現實化說同時適用的可能,因果關系被理解為“內在于實行行為的危險性經由結果的發生而被現實化”?！?〕[日] 橋爪隆:《論實行行為的意義》,王昭武譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2018 年第2 期,第138 頁。為了說明結果加重犯特有的不法內容,內田浩認為,結果加重犯基本犯內含發生加重結果的類型化危險性〔5〕參見[日] 內田浩:《結果的加重犯の構造》,信山社2005 年版,第326～330 頁。;而井田良指出,基本行為應當現實地包含使加重結果發生的具體的危險?！?〕參見[日] 井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005 年版,第425～429 頁。

危險現實化說是在日本判例中形成的,對于客觀歸責理論進行本土化改造后的產物,是通過對相當因果關系說的修正來部分吸收客觀歸責論的合理內涵。與學說上注重體系性思考、尋求可以說明所有案件的一般性理論不同,判例上則注重問題性思考,盡量避免表明明確的理論立場。形成判決理由時并不一定只按照某個特定學說,而是謀求一個具體合理的結論。過去日本判例中主要采取條件說,然而也有體現相當性說的思考。如“腦梅毒案”〔7〕參見日本最高裁判所1950 年3 月31 日判決,刑事判例集4 卷3 號469 頁。被告人用腳踢了被害人的左眼,雖然那一傷勢約10 天時間就能治好,但是被害人患有腦梅毒導致的腦部高度病變,結果因為腦組織崩壞而死亡。中最高裁判所以被告人的行為導致被害人死亡不違反經驗法則為由肯定了其行為與死亡結果的因果關系,又如“美兵肇事逃逸事件”〔8〕參見日本最高裁判所1967 年10 月24 日決定,刑事判例集21 卷8 號1116 頁。被告人駕車過程中因為未注意前方而將騎車的被害人撞飛,被撞飛的被害人碰巧落在汽車車頂,坐在副駕駛席的第三人由于過于害怕故將被害人拽下,導致被害人頭部栽倒在路面上身亡。中則以事后第三人的介入行為在經驗法則上無法預測為由否定原行為與結果因果關系的成立。但是“大阪南港事件”引發了判例對于相當性的質疑,判例逐漸從存在論的經驗法則判斷轉向規范論的危險判斷。以“日航飛機接近事件”〔1〕參見日本最高裁判所2010 年10 月26 日決定,刑事判例集64 卷7 號1019 頁。被告人作為航空管制員對飛機航班錯誤地發送了下降指令,導致兩架飛機異常接近,致使乘客受傷?！叭馄嚢浮薄?〕參見日本最高裁判所2012 年2 月8 日決定,刑事判例集66 卷4 號200 頁。某公司制造的卡車裝備的某型號的輪軸發生斷裂,導致卡車在駕駛途中輪胎脫落,造成行人死傷。為代表的判例中使用了危險現實化的表述,且相關判例的立場得到了學界的普遍支持,可以說危險現實化說已經取得了學界通說地位?！?〕參見[日] 橋爪隆:《作為危險之現實化的因果關系(1)》,王昭武譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2015 年第1 期,第103 頁。

與相當因果關系說劃分相當性之判斷基礎的范圍相似,危險現實化的判斷同樣需要通過事前判斷明確實行行為所具有的危險性。無論是相當因果關系的折中說還是客觀說,針對行為后的介入情況,都主張從行為時對該事實進行預測,即將其轉化為對介入事實的預見可能性問題,結論受介入事實異常與否所左右。只要介入因素異常時就不將其納入判斷基礎,形如這一介入事實從未發生過,這將導致不適當的結論?！?〕陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017 年版,第172 頁。如果要擺脫相當性的不利因素,就要將考察重點從行為導致結果的通常性、介入因素發生的異常性轉變為危險創設行為對于結果的作用力、介入因素對于結果的作用力上。介入因素的存在,并不必然意味著結果歸屬方向的轉變,而是將問題轉化為貢獻程度的分配上。

但是,判例中只是體現了危險現實化的思考方式,而沒有形成明確的判斷標準。如果“危險的現實化”與否只是一個結論,而非一套具體的判斷標準的話,將與“相當性”“通常性”一樣模糊而難以捉摸。關鍵是,如何判斷“行為危險”以及“得以實現”?！?〕參見[日] 佐伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第65 頁。判例中關注被告人的行為對于結果發生之因果性的影響力與事實性的貢獻度(以及與介入因素的貢獻度的比較),在行為對于結果發生的貢獻度達到一定程度時,便得以肯定因果關系。在學理上,則對危險現實化的判斷因素進行了歸納總結,如前田雅英教授認為,在介入因素導致結果發生的場合,應當綜合考慮實行行為的危險性、介入因素的異常性及其關聯性、介入因素對于結果發生的貢獻三點來判斷危險的現實化?！?〕參見[日] 前田雅英:《刑法総論講義》(第6 版),東京大學出版會2015 年版,第139 頁。其他結果無價值論者的觀點,亦與之相似。參見[日] 曾根威彥:《刑法における結果帰屬の理論》,成文堂2012 年版,第59 頁;[日] 山口厚:《刑法總論》(第3 版),付立慶譯,中國人民大學出版社2018 年版,第58 頁。此外,還有觀點指出,如果介入因素處于行為人的管轄范圍之中,則通常能夠肯定結果歸屬?！?〕參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2016 年版,第190 頁。

(四) 偶然因素的最大化排除:雙層次的規范判斷

通過上述關于德國和日本對于結果加重犯結果歸屬模式的考察,可以發現,德國模式采取了直接性關聯與客觀歸責限縮路徑,而日本模式采取了實行行為與危險現實化的限縮路徑。直接性判斷與實行行為的判斷,均屬于事前風險的判斷。不同的是,直接性要件屬于結果加重犯的特殊構成要件,實行行為的考察則不限于結果加重犯之中,而是在所有結果犯中都適用。實行行為是對于構成要件行為的規范化評價,實際上發揮了客觀歸責理論危險創設基準的機能,而危險現實化的“危險實現”則發揮了客觀歸責理論危險實現基準的機能。

筆者認為,由于實行行為概念較早地便引入我國刑法學中,與較為寬泛的行為論相比,其所具有的犯罪個別化機能、界限機能具有一定優勢,在共同犯罪以及未遂犯等問題的處理上也具有重要作用。加之客觀歸責理論貫通了階層的犯罪論體系,將削弱階層體系的罪刑法定功能,在當前我國刑法學轉型的思潮下,不適合全盤引入,采取有限吸收其內容并同時體現了規范化思考的危險現實化說是較為穩妥的態度。實行行為的判斷采取事前判斷的標準,而風險實現的基準則采取事后判斷的基準,通過事前與事后判斷的結合,使得行為典型危險的判斷作為一種實質的判斷,以排除形式上具有危險而實質不具備危險,或者形式上無危險而偶然產生危險的基本行為。據此,筆者認為實行行為與危險現實化的歸屬構造更加契合我國當前的實際情況,故下文將結合判例具體分析這一構造的判斷流程。

1.客觀危險的認定與被害人特殊體質的處理

危險現實化的判斷包括實行行為危險性的判斷與危險性之實現的判斷兩個階段。關于實行行為危險性的判斷,具體危險說以行為時一般人能夠預見的事實為判斷資料,以一般人所具有的知識水準為標準來判斷危險性;而客觀危險說則以事后判斷的所有客觀事實為基礎,運用科學的原理來判斷危險性?！?〕金光旭:《日本刑法中的實行行為》,載《中外法學》2008 年第2 期,第240～241 頁。若僅以一般人的標準對于危險的有無進行判斷,則會認為行為人以一般人認為沒有危險的、非典型性的手段實施行為時也不具有危險。因此,此處客觀說更為適宜,行為的危險性應當以行為時所存在的事情為基礎客觀地加以判斷?！?〕陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017 年版,第174 頁。也許有觀點會認為這將擴大危險性的范圍,但是危險的存在與否不應該以行為人的認識有無為轉移,行為人有無“目的性地”實現危險,是危險實現階段需要解決的問題。

關于危險性之實現又包含直接實現與間接實現,當實行行為對結果引起施加了決定性影響時,無需考慮因果進程的通常性。而實行行為的危險性經由介入因素而間接地實現于結果時,介入因素對引起結果具有直接影響力;但如果能認定實行行為本身存在引起介入因素的危險性,則可以評價為間接地實現了實行行為的危險?！?〕參見[日] 橋爪隆:《作為危險之現實化的因果關系(1)》,王昭武譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2015 年第1 期,第108～109 頁。當不存在介入因素時,各種學說對于結果歸屬得出的結論基本相同,而在行為時存在優越認知或無法認識到的特殊情況(如被害人特殊體質) 或者行為后存在異常介入因素〔4〕根據異常介入因素的來源,又可將其劃分為:行為人二次行為的介入;第三人行為介入(包括醫療過失與共犯行為介入);被害人自己行為的介入(自陷風險);不可抗力、意外事件的介入。時則有較大分歧。

首先,應該客觀認定行為危險的存在與否,當行為人利用其優越認知實施一般人認為不具有危險而實質上具有危險的行為時,也能夠認定其實行行為具有危險性。這一點在相當因果關系說中的結論亦相同,無論采取客觀說還是折中說均能夠將行為人存在的特別認知內容納入判斷基礎之中。而客觀歸責論者中也有肯定特別認知下的結果歸屬,“即使行為人外觀上實施了一個允許風險的行為,但當行為人對法益風險有優于一般人的認知時,則不能排除結果的客觀歸責”?！?〕Luís Greco,Das Subjektive an der objektiven Zurechnung:Zum “Problem”des Sonderwissens,ZStW,2005,S.519.轉引自莊勁:《從客觀到主觀:刑法結果歸責的路徑研究》,中山大學出版社2019年版,第30 頁。

其次,針對被害人存在特殊特質的情形,則要考慮該特殊體質的預見可能性,此時應該采取與相當因果關系折中說相似的思考,僅在一般人無法預見且行為人也無法預見的場合否定結果歸屬。由于采取客觀危險說的立場,這一行為仍然具有危險性,屬于實行行為,但是在這種情況下結果的發生只是一種出乎意料的偶然,若肯定此時的結果歸屬,則有肯定偶然結果歸屬的嫌疑。況且,即使肯定了因果關系與結果歸屬,由于缺乏預見可能性的緣故不能認定過失的存在,因此無論如何都無法認定責任的成立。

把可預見性作為因果關系判斷的依據,實際上是結合了主觀要素的判斷,承認了結果歸屬的“主觀性”。雖然相當因果關系說〔1〕客觀的是事實因果關系,而相當因果關系(法律因果關系) 是想從刑法的視角出發對事實因果關系進行限定,因此,相當因果關系為行為人的主觀所左右并不是奇怪的事情。參見[日] 佐伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017 年版,第54 頁。和客觀歸責理論〔2〕在客觀歸責中融入的主觀認知是其機能性的表現,客觀歸責理論原本追求的就是一種外部的客觀目的與價值,不受目的主義論的存在論立場之束縛。參見何慶仁:《特別認知者的刑法歸責》,載《中外法學》2015 年第4 期,第1035 頁。被批判“陷入主客觀的迷思”,但是結果歸屬的主觀判斷是不可避免的:因為刑法因果關系的本質是對于因果關系的解釋,取決于規范判斷而不是事實因果關聯本身,評價主體會基于其價值取向、目的考量來重新構建或者解釋這種關系?？陀^歸責理論與折中的相當因果關系說均使用“一般人認識(理智觀察者的認識) +被告人特別認識”的判斷標準,將表現為“偶然”的非典型因果流程先予排除,兩者面臨的共同批判是,“一般人”只是一個假設、虛擬的人格,而結果歸屬是將結果歸屬于行為人而非假設人,不能將這一假設人能否認識的情形作為行為人結果歸屬的判斷依據?！?〕蔡桂生:《非典型的因果流程與客觀歸責的質疑》,載《法學家》2018 年第4 期,第158 頁。規范具有普遍適用性,因此規范判斷關注的也應該是普遍情況下的情形?！耙话闳恕北旧砭褪且粋€規范評價的要素,其所代表的認知程度不存在固定的標準,并非一個事實判斷而是價值判斷,需要結合案情具體分析。在具體案件中得出行為人的認知水平高于或者低于一般水平,考慮的仍是具體人而非假設人的認知能力。由于“大部分情況下法律只要求行為人像個理性人一樣行動”〔4〕沈琪:《英美刑法中的近因判斷及其啟示》,載《比較法研究》2014 年第2 期,第168 頁。,所以在行為人的預見性低于一般人從而引發風險造成結果時,其需要因為違反規范的期待未能預見而肯定結果歸屬。但同時還需要考慮其預見可能性,當加重結果的發生不可能預見時,規范并不強人所難要求其具有超越一般人的認識水平,將排除對于加重結果的結果歸屬。雖然規范不能期待特別認知者幫助他人,但仍可期待特別認知者不利用其特別認知侵害他人。所以在行為人利用高于一般人的特別認知侵害他人的情形下,則需要肯定結果歸屬。

2.行為后存在介入因素時的具體判斷

當行為后存在介入因素時,是否肯定危險的現實化不能一概而論。通過對日本相關判例的總結,可以得出幾種判斷危險現實化的規則。

(1) 即使行為后的介入因素的異常性極高,在認定了“死因的同一性”時,將肯定法律上的因果關系。例如,在“大阪南港事件”〔1〕參見日本最高裁判所1990 年11 月10 日決定,刑事判例集44 卷8 號837 頁。被告人用臉盆、皮帶多次毆打被害人的頭部,導致被害人腦出血陷入昏迷后,將被害人在深夜用車搬運到木材放置場的地上后離去。被害人在倒在地上的狀態下被不知何人用木材毆打了頭部數下,次日黎明死亡。經查明,被害人的死因是被告人的暴行導致的腦出血,不知何人的暴行使得其腦出血擴大,稍微提前了其死亡時間。中,第三人故意的暴力行為的介入是極為偶然、稀有的事態,一般人也缺乏預見可能性,通常來說應該否定相當性的成立?！?〕在行為后存在介入因素的場合,相當因果關系說認為,若介入因素屬于通常能夠預想到的情形,則客觀說與折中說都會將其納入判斷基礎;若介入因素屬于一般不能預見的情況,則客觀說與折中說都會將其排除出判斷基礎之外。但是由于被告人的暴行造成了足以致使被害人死亡的傷害,即使在此之后第三人實施的暴行使得被害人的死亡時間提前,亦可以肯定危險的現實化乃至危險的確證關系;若是介入因素形成“死因”的場合,則不能肯定危險的現實化。又如,在“拔管案”〔3〕參見日本最高裁判所2004 年2 月17 日決定,刑事判例集58 卷2 號169 頁。被告人與數名共犯在深夜的道路上用啤酒瓶毆打被害人的頭部,并用腳踢被害人。其中一名共犯用底部碎掉的啤酒瓶突刺被害人的后頸部等部位,導致其后頸部造成延及頸椎的損傷。事后被害人立即被送往醫院接受急救并接受了止血手術,主治醫生認為傷情樂觀的話尚需三周的治療。結果當日被害人的病情驟變,雖轉到別的醫院,但在事件發生后第五天因為上述后頸部創傷導致的頭部血流循環障礙造成腦機能障礙死亡。在被害人病情驟變前,被害人因為想要擅自出院胡亂地實施了拔掉治療用管等行為,被懷疑是病情惡化的原因,存在由于沒有聽從醫生的指示靜養從而削減了治療效果的可能性。中,由于被告人等的行為使被害人受到足以造成死亡結果的身體損傷,即使是介入了被害人未聽從醫生指示靜養導致治療效果未提升的這一情況,亦應當肯定原行為構成傷害致死罪。

在上述案件中,均是由于被告人等的行為形成的傷害造成了死亡原因(死因的同一性),即使行為后存在第三人或被害人的介入行為,亦得以肯定危險的現實化。死因的實質是行為(危險) 對于結果(尤其是死亡結果) 的關鍵貢獻度,屬于實行行為本身具有的風險的實現?！八酪虻耐恍浴逼鋵嵟c直接性要件中的致命性理論在一定程度上相似,正是實行行為造成的傷害結果具有致命性,且這一結果的作用持續直至死亡結果發生,才肯定了死因的同一性。據此,若實行行為在不存在介入因素的情況下導致死亡原因形成的,則更能肯定危險的現實化。但是,單純考慮“死因”仍然有其局限性。即使介入因素后死因仍然相同,在死亡時間明顯提前以至于不能說是同一結果的情況下,應該否定相當性?！?〕[日] 佐伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017 年版,第59 頁。

(2) 在行為本身的危險并未直接實現(也即“死因”并非由實行行為所導致),但是可以肯定因果經過的預見可能性時,將肯定法律上的因果關系。例如,在“高速公路進入事件”〔2〕參見日本最高裁判所2003 年7 月16 日決定,刑事判例集57 卷7 號950 頁。4 名被告人與其他2 名共謀者在深夜的公園對于被害人A 實施了約2 小時無間斷地反復實施了極為激烈的暴行,之后在公寓中又斷斷續續地對其實施了同樣的暴行。之后被害人A 乘機從公寓中逃出,懷有對于被告人等人的極度的恐懼感,在開始逃走后約10 分鐘,為了躲避被告人等人的追趕,進入了離上述公寓約800米遠的高速公路,被疾馳的機動車撞倒,又被后續的機動車扎死。中,被害人為了逃跑進入高速公路,無疑是對其自身而言極為危險的行為,但是被害人受到被告人等人長時間激烈的、糾纏不休的暴行,對于被告人抱有極度的恐怖感,在拼命謀求逃跑的過程中,選擇了那樣的行動,可以理解。被害人的行為不能說是顯著不自然、不相當的方法。因此,可以肯定被告人等人的暴行行為與被害人進入高速公路從而導致死亡結果的因果關系。又如,在“柔道康復師事件”〔3〕參見日本最高裁判所1988 年5 月11 日決定,刑事判例集42 卷5 號807 頁。被害人因為感冒而請求被告人(柔道康復師,沒有醫師資格) 診療,被告人向被害人做出了提高熱度、控制水分和進食、在密閉房間內用被子包裹以便出汗等錯誤指示。被害人忠實地遵從其指示,結果病情逐漸惡化,而再三出診的被告人仍然對被害人作出重復指示,且被害人一直遵循其指示,最終因為肺炎而死亡。中,被告人的行為本身具有使得被害人的癥狀惡化、引起死亡結果的危險性,雖然被害人一味依賴于被告人的指示存在過錯,仍然可以肯定被告人的行為與被害人的死亡之間的因果關系。本案中重視實行行為本身具有的危險性,但是僅此不能認定危險的現實化,因為僅憑被告人的指示行為不可能導致被害人死亡。關鍵是被害人遵從被告人的指示這一因素導致了被害人的死亡。但是考慮到被害人對被告人高度信任,又因為被告人明知被害人會忠實履行自己的指示,仍然重復作出同樣的指示,這一因素的介入不能說是缺乏預見可能性的,因此得以解釋此危險的現實化。

將預見可能性的判斷提前至不法階層的結果歸屬層面,并不會導致過失判斷在內容上的虛置化。預見可能性是結果預見與回避義務的履行前提,結果歸屬中的預見可能性以一般人水準為限,而在過失判斷中則具體考慮行為人具體結果預見與回避義務的履行有否,進而認定行為人過失責任的有無。當然,預見可能性的判斷只是結果歸屬判斷的一個必要條件,而非結果歸屬的充分條件,對于結果的預見、控制、支配之間存在質與量的區別,不能將預見可能性與支配可能性等同?！?〕針對以預見可能性為核心的結果歸屬機制的批判,參見勞東燕:《過失犯中預見可能性理論的反思與重構》,載《中外法學》2018 年第2 期,第312 頁。

(3) 在行為本身的危險并未直接實現,并且對于因果經過只有極低程度的預見可能性,如果禁止規范根據的危險實現時,也得以肯定法律上的因果關系。這一基準其實體現了客觀歸責理論中規范的保護目的的思考。正如“法律總是在某種程度上屬于一種目的論活動”〔2〕[英] 尼爾·麥考密克、[奧] 奧塔·魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社2004 年版,第12 頁。,對于結果歸屬的判斷同樣需要考慮規范的目的導向。例如,在“后尾箱案”〔3〕參見日本最高裁判所2006 年3 月27 日決定,刑事判例集60 卷3 號382 頁。甲乙丙共謀,將A 塞入汽車后尾箱中,在A 不能逃脫的狀態下將車駕駛到市內的道路上并停車,數分鐘后后方有一輛車因為駕駛員丁的不注意以每小時60km 的速度撞上被告人車輛的后尾箱,并導致被裝入后尾箱的被害人受到重傷,不久后死亡。中,后車駕駛員的追尾行為屬于異常性很高的介入因素。根據相當因果關系說,一般在嚴重的過失行為等異常性高的行為介入導致結果發生時,將否定原行為的結果歸屬。監禁致死傷罪的設立,是因為監禁行為通常類型性地伴有死傷的結果。由于后車追尾等屬于常見的事故,后尾箱屬于不受保護的危險空間,原本就不應該讓人進入。因此,后尾箱內的監禁行為屬于監禁致死傷罪的基本犯嚴格禁止的行為。即使在行為時那一介入因素的預見可能性程度很低,也能夠肯定法律因果關系。但是,若是在汽車的后部座席進行監禁但從后部追尾導致死亡的場合,由于禁止在車內實施監禁行為的理由中不包含交通事故所導致的結果發生危險(一般性的生活危險),因此不能認定法律上因果關系的成立。又如,在“高速公路停車追尾事件”〔1〕參見日本最高裁判所2004 年10 月19 日決定,刑事判例集58 卷7 號645 頁。被告人甲駕駛機動車在單側三車道的高速公路上行駛時,對于在同一方向上駕駛大型拖車的A 的駕駛態度不滿,想要讓A 道歉。故在早上六點左右在沒有照明設施的第三車道上停車,迫使A 在其后方約5 米處停車。被告人下車走向A 車并使其打開駕駛室的車門,在要求A 道歉的同時伸手去拿A 車的鑰匙,并毆打A 的臉部,A 擔心被告人奪走車鑰匙便拔下鑰匙塞入口袋。被告人將A 從駕駛席上拽下并進一步實施了暴行,A 亦對此反擊。數分鐘后在第三車道行駛的B 車與C 車來到現場,為了躲避A 車,變道到第二車道之際,B 車和C 車發生碰撞,兩輛車在A 車前停車。之后被告人從現場離去,A 亦想發車離開現場,但并未找到鑰匙,誤以為是在受到暴行之際被被告人丟棄,之后在口袋里找到,于是啟動引擎。但是停在前方的B 車和C 車阻礙了道路,于是A 下車走向C 車準備請求C 車挪開讓出車道,此時從第三車道后方駛來的D 車與停車中的A 車后部發生碰撞,導致D 車駕駛員與三名乘客死亡,一名乘客重傷。中,被告人在高速公路上停車并迫停A車的行為本身具有導致后續車輛碰撞、引發事故的重大危險性。在被告人實施上述過失行為之后,忘記自己將鑰匙放入口袋的A 在周圍尋找,并導致A車在被告人車輛從現場離開后仍然停放在現場,屬于他人行為介入下發生的結果。但是該行為是被害人的過失行為以及與其緊密相關的一連串的暴行所誘發的,因此應當認定被告人的過失行為與被害人等的死傷之間的因果關系。本案中,由于規范禁止在高速公路上隨意停車是為了避免后方車輛追尾等事故的發生,被告人迫停A 車屬于這一規范所禁止的危險行為。即使駕駛員A未及時發車離開屬于一種異常性較高的介入因素,但是這一因素本來就是被告人無視禁止規范的要求實施一連串行為所導致的,屬于規范禁止依據現實化為結果的情形,因此仍然可以肯定被告人行為所創設危險的現實化。

需要注意的是,由于規范判斷的“合目的性”只是法的價值的一部分,而法的價值整合應當遵循對各種價值目標統籌協調、謀求總量最大化的原理?！?〕參見張文顯主編:《法理學》,北京大學出版社、高等教育出版社2014 年版,第257 頁。在對于規范進行目的導向的解釋時,正義、合目的性與法的確定性三種價值缺一不可,這便要求結果歸屬的判斷仍需“心懷正義,將目光往返于事實與規范之間”,以防顧此失彼、不當限縮導致的法的價值失衡現象。

五、結語

“陷入不法境地”原則自其產生以來,就與刑法的演變歷程相伴相隨。伴隨著犯罪論體系的演變和革新,其所立足的根本邏輯也從存在論的實證主義逐漸向著價值論的目的理性主義乃至機能主義發展,價值、規范判斷成了現代刑法的首要取向,同時也預示著未來刑法的發展方向。通過結果歸屬判斷的介入,結果引起(Erfolgverursachung) 與結果歸屬(Erfolgszurechnung) 得以區分,不法(Unrecht) 的原因得以從不幸(Unglück) 的原因中被分離出來〔1〕參見孫運梁:《客觀歸責理論的引入與因果關系的功能回歸》,載《現代法學》2013 年第1期,第147 頁。,使得建立在偶然因素之上的歸罪得到一定的限制,這無疑是一種進步。然而,即使集中體現“陷入不法境地”原則的偶然因素在刑法中的作用日益消弭,卻仍未從刑法中徹底革除,這又充分地體現了刑法的有限性及其不完整性。由于偶然因素所導致的歸罪,有其深刻的習慣、文化傳統以及社會觀念的基礎,從側面體現公眾與司法對于實質正義的渴望。而罪刑法定與責任主義則蘊含著法的安定性價值,因此同樣不可或缺。即使刑法中的偶然因素在將來仍不可能完全地排除,但卻存在著進步的可能。偶然性所起到的作用不可忽視,但是必然性仍然需要捍衛和維持。公正和秩序的建立,有賴于安定的符合規律的事物運行軌跡,而建立在隨機和偶然之上的秩序將難以為繼,因此貫徹責任主義的原理是非難判斷的必然要求。行為人一時陷入不法境地,亦不意味著由此產生的一切后果都應該歸屬或歸責于他。僅僅因為偶然遭受的不幸便將持續而深刻地影響在規范上的評價,使之再難脫出“不法境地”的泥沼,這不是公正的應有之義,對于實質正義的追求不是界外要素介入裁判的理由。最大限度地貫徹責任主義,盡量減少偶然因素的決定作用,要求將偶然因素交付規范進行判斷,以矯正正義,修復原有的分配正義,這才可謂實現公平的應然方向。