四步認定法：化解“軟暴力”擴大化風險的路徑
——基于230份裁判文書的分析

魏漢濤,陳心哲

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230061)

軟暴力是在我國掃黑除惡斗爭中誕生的法律適用新概念，但其一直存在內涵不清、外延不明的問題，加之雜糅了刑事政策、網絡犯罪擴張性解釋等因素，使其在適用過程中天然存在擴大化、口袋化的風險。雖然專項斗爭已經結束，但黑惡勢力犯罪絕不會就此停息，《反有組織犯罪法》的立法標志著掃黑除惡已經進入常態化斗爭階段。此外，隨著犯罪手段的升級，軟暴力還會擴展適用于黑惡勢力犯罪以外的犯罪，如《刑法修正案(十一)》增設了職業討債罪，其中的“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”行為，事實上就是軟暴力。換言之，軟暴力注定不會是曇花一現，它必將成為今后刑事司法中的“?？汀?。因此，有必要總結軟暴力在實踐中暴露出來的各類問題，通過教義學研究逐步使其規范化。

一、軟暴力在適用中存在擴大化風險

軟暴力是掃黑除惡中引入的新概念，在司法實踐中發揮了重要作用，但其先行先試也暴露出理論和實踐問題。實證調查顯示，軟暴力存在擴大化的風險。

1.司法實踐中軟暴力入罪易、出罪難。為準確了解軟暴力在司法實踐中的真實狀況，筆者以“軟暴力”為關鍵詞，以刑事、2018年至今為范圍，在中國裁判文書網共檢索到涉軟暴力認定的刑事裁判文書2297份，然后隨機選取其中230份開展量化分析。樣本數量約占同類案件總量的10%，時間包含專項斗爭開展以來的三個年度，涉及東中西部29個省級行政單位，涵蓋基層、中級、高級三級人民法院，在數量、時間、空間、層級上均有一定的代表性。

從結果來看，樣本中有145例案件的被告人或辯護律師就軟暴力認定問題提出了異議。有221例案件的被告人被法院認定實施了軟暴力，占比高達96%；余下9例案件中有8例被告人的行為直接認定為(硬)暴力，并納入具體罪名的構成要件之中。僅有的1例未認定案件由于極具特殊性，即偵查人員涉嫌以軟暴力刑訊逼供，難以從中總結裁判經驗(1)鹽城市中級人民法院刑事判決書(2020)蘇09刑終133號。。顯然，司法實踐中軟暴力入罪認定的概率極高，相關辯護意見基本未被采納，出罪認定的概率幾乎不存在。

繼續研讀211例最終成立軟暴力的樣本，筆者發現，法院對軟暴力的認識停留于形式判斷。就被告人、辯護律師對軟暴力的異議，法官在認定時幾乎沒有說理。裁判文書往往用幾個詞匯簡單描繪被告人的事實行為后,便直接與軟暴力掛鉤，前后篇幅大都只有一兩句話，典型表述如：“行為人采取跟蹤貼靠、騷擾等軟暴力行為……”“行為人通過糾纏、哄鬧等軟暴力方式……”等。這種只要有司法解釋列舉的典型行為就直接認定為軟暴力、用形式判斷代替實質判斷的做法，凸顯出一些法院并沒有充分認識到軟暴力在罪與非罪、此罪與彼罪中的重要作用，堵塞了其出罪路徑。例如在某尋釁滋事案中，法院認定：“被告人采用威脅、要挾等軟暴力方式討要高利貸，多次逼迫他人寫欠條、還款保證書的行為構成了尋釁滋事罪?！?2)晉中市中級人民法院刑事判決書(2020)晉07刑終35號。結合兩高兩部《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《軟暴力解釋》)第5條之精神，法院應當通過說理，將被告人的軟暴力行為解釋為尋釁滋事罪中的“威脅”，而非簡單相提并論。罔顧說理使得軟暴力淪為一種生動的修辭表述，以至于在該案中若刪去軟暴力表述，定罪量刑幾乎不受影響。

2.認定標準模糊，存在架空客觀構成要件之嫌。軟暴力之所以走進刑事司法，是應對犯罪升級的現實需要。然而，現行刑法并沒有軟暴力的規定，作為一個關乎罪與非罪、此罪與彼罪的重要概念，游離于犯罪論體系之外存在違背罪刑法定之嫌。為此，最高司法機關基于擴大解釋的立場，通過《軟暴力解釋》第4-8條，分別將軟暴力與相關犯罪的客觀行為方式對應，如強迫交易罪中的威脅、尋釁滋事罪中的恐嚇等，意在強調軟暴力只是一種客觀手段，只有這種手段同時符合其他犯罪構成要件的前提下，方能成立犯罪[1]。這種方式解決了軟暴力的體系定位及其與具體罪名構成要件的關系，卻同時也帶來了更多的問題。

首先，軟暴力與相關犯罪的客觀行為并非完全匹配。作為嶄新的法律適用概念，盡管軟暴力的外延尚不清晰，但其顯然是一個較大的概念，至少可以囊括《軟暴力解釋》第2條所列舉的20余種慣常手段，以及其他可以解釋進兜底條款的手段。相比之下，相關罪名中對應的客觀行為較為狹隘，無法很好地實現一一對應,例如《軟暴力解釋》第4條將軟暴力解釋為組織、領導、參加黑社會性質組織罪中“暴力、脅迫或其他手段”中的“其他手段”，但實際上不少軟暴力行為更符合“威脅”的語義。這就導致了經解釋后的“其他手段”與并列的“暴力、脅迫”失去了同質性。更重要的是，關于軟暴力特征的規定本身即帶有兜底條款的性質，將之與“其他手段”對應便出現了用兜底條款解釋兜底條款的尷尬。類似的情形在其他罪名中同樣存在，其結果便是軟暴力只能與具體罪名客觀要件大致模糊對應起來，本來相對明確的要件經軟暴力加持后反而變得模糊。

表1 軟暴力與具體罪名對應關系

其次，對具體罪名客觀構成要件的架空。行為完全符合刑法規定的犯罪構成要件方能入罪，不符合則直接出罪，不能“用非刑法概念取代刑法規定的犯罪構成”[2]，這是罪刑法定原則的要求。軟暴力在入罪過程中仍應恪守補充作用，即在確有入罪必要且刑法規定的其他客觀要件在解釋時存在明顯突兀感時方可適用。然而，實踐中時常出現司法機關在明明可以用法定要件定罪時，卻舍近求遠選擇軟暴力。例如，在王某尋釁滋事罪一案中，被告人為非法催收采取長期滯留他人住宅、店鋪等方式，最終被法院認定為軟暴力，并構成尋釁滋事罪(3)贛州市中級人民法院刑事判決書(2019)贛07刑終717號。。根據司法解釋規定，法院顯然是將被告人的行為認定為了尋釁滋事罪中的“恐嚇”。但實際上此類滯留、靜坐行為一般不具備暴力成分，甚至連言語威脅也很難認定，將之認定為尋釁滋事罪中的“占用”行為更加恰當。這種繞開傳統要件徑直適用軟暴力的做法并非個案，其本質就是用非刑法(典)概念取代了刑法規定的具體犯罪構成要件。

3.現有研究尚未找到降低軟暴力擴大化風險的有效方法。軟暴力在司法實踐中的廣泛適用引起了不少學者的憂慮。為了遏制其擴大化風險，學界大致做了規范化解讀、類型化思考、限縮性解釋三個方面的努力。這些研究不同程度地深化了對軟暴力的認識，但仍存在局限性。

首先，對軟暴力規范解讀的研究有待進一步深入。有學者從規范出發，詳細剖析了軟暴力的概念、特點、行為表現后認為，“軟暴力需以有形的硬暴力為后盾”“其本質在于對被害人形成心理強制”[3]。這一觀點準確把握了軟暴力認定的核心及其與硬暴力的區別，不足之處在于沒有繼續沿著這一思路進一步研究，沒有回答何為心理強制、怎樣認定心理強制等問題，自然也無法為司法實踐提供可操作性的指引。

其次，對軟暴力的分類值得推敲。有學者將軟暴力區分為脅迫型和滋擾型兩類，認為前者是傳統的、非典型的軟暴力，后者是新型的、典型的軟暴力，二者區分的關鍵在于實際危害程度不同[1]。這一分類實際上不無問題。其一，將具體罪名中規定的威脅、恐嚇等非暴力手段解釋為脅迫型軟暴力，規范依據在于《軟暴力解釋》第5條，但該條規定本身值得討論。正如實踐中大量出現的以“套路貸”取代具體犯罪構成的錯誤做法一樣，該條的存在可能帶來軟暴力取代、架空傳統客觀構成要件的風險，并可能將軟暴力適用范圍延伸至整個刑法分則。其二，該觀點認為脅迫型軟暴力的危害程度整體高于滋擾型，后者既可以達到犯罪程度，也可能僅具有違法程度。這無益于在前述基礎上將軟暴力繼續延伸至行政法領域，進一步增加了擴大化風險，也缺乏相應行政法規范依據，畢竟尚無一部行政法律法規中出現過軟暴力表述。其三，這一分類難以適用于網絡軟暴力，原因在于網絡軟暴力應當嚴格限定于線上，排除現實暴力因素，而脅迫和滋擾恰是《軟暴力解釋》中所明確的軟暴力方式之一。從這個意義上說，網絡軟暴力既可以均為脅迫型，也可以均為滋擾型。

最后，通過立法限縮軟暴力的努力尚未形成共鳴。一些學者在論及網絡黑惡勢力治理時站在立法論立場，提倡通過增設新罪或修改法條等方式，將(網絡)軟暴力納入刑法典之中[4]。這一主張的出發點在于通過“升格”的方式，增強軟暴力規范的明確性、體系性，同時為相關解釋學研究提供教義，不失為良策?？上膶ｍ椂窢幗Y束后，從《刑法修正案(十一)》《反有組織犯罪法》等立法動向來看，這一建議并未被采納。軟暴力恐將長期以司法解釋為載體，以“半正式制度”形式活躍于實踐。

總之，掃黑除惡已經將軟暴力發展成為敲詐勒索罪、搶劫罪、尋釁滋事罪等犯罪的手段之一，當前的首要任務是找到一種操作性較強的、既能入罪又能出罪的認定方法，但現有研究顯然沒有找到理想的方法。

二、軟暴力擴大化風險之因

有果必有因，準確切中問題的根源是探求解決路徑的前提。不少研究將軟暴力在適用中出現的問題歸因于刑事政策，實際上刑事政策只是“催化劑”，其擴大化的根源主要在于規范層面。

1.認定標準寬泛。明確性是刑法的基本要求，但在掃黑除惡專項斗爭中出現了不適應。黑惡勢力為提高自身的隱蔽性，主動放棄傳統的暴力手段，轉而采取軟暴力手段，以形式上的合法手段謀求進一步生存發展，正是基于這一規律，掃黑除惡開展以來，最高司法機關多次以規范、會議、講話等形式強調在司法認定過程需注意：“并非各項特征均顯”“把握內在聯系”“杜絕一刀切”。秉持這種“宜粗不宜細”的精神，司法解釋對“軟暴力”的規定沒有采取量化、精確的方式，而是使用了相對寬泛的表述。

首先，《指導意見》將軟暴力概括為：“黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序，構成犯罪的?！边@一界定不論是主觀目的、行為方式還是侵害法益均過于寬泛，謀取不法利益或形成非法影響幾乎適用于絕大多數分則罪名，而侵犯人身權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序則涵蓋了分則最主要的四章。其次，《軟暴力解釋》第2條詳細列舉了數十種軟暴力的具體表現，幾乎涵蓋了實踐中已經或可能出現的全部手段，同時還使用了兜底性條款，為司法實踐留下了解釋余地?！傲信e+兜底”式規制雖然嚴密了法網，但也為擴大化風險埋下伏筆。最后，軟暴力自始就具有較強的政策導向，服務于掃黑除惡大局，為司法部門認定黑惡勢力提供抓手。因此,《指導意見》明確將軟暴力的實施主體限定于黑惡勢力犯罪，避免其蔓延至其他犯罪?？呻S后出臺的《軟暴力解釋》在第3條第1款將黑惡勢力作為軟暴力危害結果的推定標準之一，同時在第5條明確將強迫交易罪中的“威脅”和尋釁滋事罪中的“恐嚇”納入其中。這兩條規范放寬了軟暴力的適用范圍，理論上分則所有罪名，特別是涉及威脅、恐嚇、脅迫、其他手段等表述的罪名均能以軟暴力方式實施。在本次實證分析的230例樣本中，有23例案件的被告人未涉及黑惡勢力犯罪，占比為10%?？梢姳兴痉ń忉屩?，軟暴力與黑惡勢力脫鉤的趨勢已然顯現，其在適用罪名層面的擴張已初現端倪。

2.列舉的規制方式易演化為機械司法。討論軟暴力要回答兩個問題：何為軟暴力？怎樣認定軟暴力？相關司法解釋也不例外，《軟暴力解釋》《指導意見》及散落在其他規范中涉及軟暴力的條款，基本圍繞這兩個問題展開。關于軟暴力的行為方式，《指導意見》第17條和《軟暴力解釋》第1條列舉了滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢四大類。關于軟暴力的慣常手段，《軟暴力解釋》第2條列舉了架勢示威、誣告陷害等二十余種。關于軟暴力的危害結果，《軟暴力解釋》第1條和第3條列舉了兩種一般認定標準和六種推定標準等等。不難看出，列舉法是最高司法機關貫穿始終的軟暴力解釋方法。

列舉式解釋反映出對軟暴力實質特征的把握不足。司法解釋的任務就是對法律未盡事宜進行續造或細化，拉近追求穩定的規范與變化萬千的事實之間的距離，發揮對法律的微觀調整作用。從這個意義上說，司法解釋理應追求細致明確。在《指導意見》首次正式將軟暴力納入規范前，其與冷暴力、家庭暴力、網絡暴力一樣，均屬日常生活口語。其一方面內涵豐富多樣，以致在不同場景下理解不盡相同；另一方面，又由于規范基礎、理論依據、實踐判例的缺乏顯得十分空洞。因此，在回答何為軟暴力時，司法解釋沒有著重概括描繪其特征從正面作答，而是將重點放在連續舉例，意在告訴人們“這些行為就是軟暴力”。與之相反的是，規范用四個特征對黑社會性質組織進行規范，用“為非作惡、欺壓百姓”概括惡勢力的本質特征。簡言之，現有司法解釋對軟暴力的認識仍然停留于現象層面，需要運用概括的方法從現象中提煉出本質特征。

具體性思維傳遞到司法實踐當中易演化為機械司法。前已述及，法院在涉及軟暴力認定時罔顧說理，往往用幾個詞匯簡單描繪被告人實施的行為后便直接與軟暴力掛鉤。作為關乎罪與非罪、此罪彼罪的關鍵要件，軟暴力的認定并非從大前提到小前提，再得出結論的邏輯推演，而是事實輸入、結論輸出的機械代入?，F行封閉式的“估堆”認定方式是各種出罪路徑無法通暢的直接原因。恰如有學者指出：“司法者已然意識到軟暴力的多樣性，使得我們難以通過描述的方式來準確劃定其界限，但是其所進行的列舉又重新落入了泛化的窠臼?！盵5]

3.網絡軟暴力雜揉了雙重擴張因素。網絡所帶來的巨大風險早已被世界所公認，許多傳統犯罪經由互聯網的加持而大大增強了其不法程度和不法屬性。對此，教義學者主張盡可能運用刑法解釋方法彌補物理時代與網絡時代的“代溝”，使新手段、新事物置于傳統刑法概念的射程之內。不過隨之而來的弊害也顯而易見：入罪與出罪、擴大與類推、網絡犯罪與物理犯罪的界限變得愈加模糊?！案艨这C”“反向刷單”“惡意差評”等行為經解釋后，與對應要件的立法原意已漸行漸遠。

本輪掃黑除惡開始之初，《指導意見》僅提及“組織或雇傭網絡‘水軍’在網上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾”一種“網絡軟暴力”形式。隨后出臺的《軟暴力解釋》則在第2條大篇幅詳細列明了三大類、二十余種慣常手段，同時明確“通過信息網絡或者通訊工具實施這些行為的，應當認定為軟暴力”。事實上，《軟暴力解釋》中所列明的手段可以根據能否以網絡方式實施細分為三類(見表2)：其一，明顯可以網絡方式實施的手段。這類行為大多已經在實踐中廣泛出現，入罪較為順暢，是否網絡方式實施一般不會影響案件的定罪量刑，典型如揚言傳播疾病、揭發隱私、惡意舉報等。其二，僅能以現實方式實施的手段。這類行為一般由于表述中涉及某一實體物，因而在現有條件下僅能在線下實施，包括燃放鞭炮、潑灑污物、攔路鬧事等。其三，看似屬(現實)軟暴力，實則稍加解釋便可由網絡方式實施的手段。這類手段的特點在于，采取不同的解釋立場，完全可能得出不同的認定結論，進而決定案件的罪與非罪、此罪彼罪。例如，實踐中出現的實時追蹤定位、遠程操縱攝像頭等新型犯罪行為稍加解釋，完全可能被認定為《軟暴力解釋》第2條第1款列舉的“跟蹤貼靠”。再如，《軟暴力解釋》第2條第2款所列舉的“破壞生活設施、設置生活障礙”行為，經擴大解釋后完全可以囊括通過技術手段遠程破壞、控制家用電器、電子設備的行為。

表2 網絡軟暴力可能的行為方式

經此分類不難看出，司法解釋中所列明的軟暴力手段，除極個別外大都可以直接或間接由網絡方式實施。作為下位概念的網絡軟暴力，經擴大解釋后外延幾近與軟暴力一致?？紤]到二者在定罪量刑中發揮的效果基本一致，司法實踐中很可能將存在爭議的軟暴力行為“降格”認定為網絡軟暴力，進而使入罪風險現實化。實證數據可以佐證這一點。在本次抽取的230例樣本中，92例案件的被告人使用了軟暴力、網絡軟暴力混合的手段，包括線上辱罵、發送視頻或P圖、電話短信轟炸等?？紤]到非法催收案件中借貸雙方必然存在線上聯絡，所謂恐嚇、辱罵等行為難以避免，實際占比應當遠高于此。

三、“軟暴力”的行為結構解析

本輪掃黑除惡初期，惡勢力的認定一度出現擴大化，引發學界憂慮。究其根源，在于相關規范采取“單純列舉犯罪組織實施行為的方式”[6]，以至實務部門將認定標準簡化為了“三人三次”[7]。對此，一些學者通過解釋提出：惡勢力必須具備“為非作惡、欺壓百姓”的本質特征[6]15，這一觀點被后續的司法解釋采納。面對病因相似的軟暴力，摒棄具體列舉的思路，運用抽象思維和教義學方法探求其本質特征，應當是一條可行路徑。

1.軟暴力認定的核心在于心理強制。任何司法認定皆需主客觀相統一?！盾洷┝忉尅返?條明確了軟暴力概念，結合第2條慣常手段的規定，不難發現軟暴力認定標準存在行為和結果兩個方面，即行為人實施了第1條、第2條所規定的具體行為，造成了第1條后半段所規定的危害結果。根據客觀主義，司法活動須遵循客觀優先的思路，即首先考察行為人實施了什么行為。但是，從客觀行為層面提煉標準，以限縮軟暴力認定并不現實，因為《軟暴力解釋》所列舉的行為方式豐富多樣，相關表述要么過于貼近生活口語難以形成抽象認識，如攔路鬧事、哄鬧滋擾等，要么與刑法中的一些本就存在理論爭議的罪名無異，無法統一認定標準，如非法侵入他人住宅、誣告陷害等。更為重要的是，同樣的行為由不同的人實施，其社會效果可能完全不同。幾個紋身大漢在酒店門口站立，顧客可能不敢入??；若換成常人，顧客完全不至于此。軟暴力之所以上升為刑法的概念，是因為一些軟暴力行為與硬暴力具有等質性，會對他人產生強制作用。因之，軟暴力的實質不是行為本身，而是行為造成的效果。

軟暴力認定的關鍵在于實質層面的心理強制。在行為人實施了符合司法解釋規定的手段后，還必須達到“足以使他人產生恐懼、恐慌 + 形成心理強制”或“足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全 + 影響正常生活、工作、生產、經營”(以下簡稱“兩個足以”)的程度，方才構成軟暴力。由于軟暴力必須完全排除暴力成分，否則就會進入硬暴力的范疇。故而，欲實現第二個“足以”中“影響、限制人身自由、危及人身財產安全”，必然也要利用被害人的恐懼、恐慌心理。從這個意義上說，“兩個足以”標準存在同質性，被害人面對侵害時因恐懼、恐慌形成的心理強制，應當是所有“軟暴力”行為的共同特征。簡言之，軟暴力認定的重心不在行為人端，試圖厘清紛繁多變的具體手段注定是徒勞的，重視被害人端、著重考察被害人如何陷入心理強制，才是正途。

2.軟暴力行為的解構。軟暴力中的心理強制，與費爾巴哈筆下的心理強制存在相似之處。費氏以人是理性又自私的動物為邏輯起點，認為只要利用人趨利避害、趨樂避苦之本性，給犯罪人施以大于犯罪本身快感的痛苦，即可實現預防犯罪之目的，刑罰的正當性也由此而來[8]。在其理論中，威懾心理(恐懼心理)和利害比量是貫穿始終之關鍵，預防犯罪只需要利用人們內心因威懾心理而引發的利害比量即可。借鑒費氏的觀點，軟暴力中的心理強制可以理解為：被害人對即將到來的威脅的恐懼心理，這種心理使被害人的意志自由受到限制，進而不得不思考趨利避害的做法，最終影響到正常生產生活。具體可以細分為以下三步。

首先，被害人在遭受軟暴力行為侵害時或多或少會產生恐懼心理。這種恐懼心理一方面源于雙方懸殊的力量對比，另一方面源于對未來的不可預知。盡管軟暴力所產生的強制力只能限于主觀層面，否則就會升格成為硬暴力，但行為人顯然沒有必要也不可能完全恪守界限，實踐中軟暴力、網絡軟暴力和硬暴力也通?；旌铣霈F。不難想象，被害人遭受軟暴力侵害后，對于未來是否可能遭受重復或更大侵害處于未知狀態，進而擔驚受怕、不知所措。

其次，基于恐懼心理被害人陷入利弊抉擇。軟暴力的非暴力性沒有使被害人喪失意志自由，同樣程度軟暴力，由不同的主體實施，對被害人的心理強制程度差異明顯；同一主體實施的相同軟暴力，對不同個體產生的心理強制力不同。當遭受軟暴力時，正常人就會基于趨利避害之本性陷入權衡，思考自己是否有能力與之抗衡，如果不按對方的要求行事會有什么樣后果等。隨后，被害人便會以各種方式將自己思考的結果付諸行動，如向公安司法機關尋求公力救濟、采取對等的方式私力救濟、盡量減少外出消極退避、向行為人妥協屈服甚至完全不作為等。

最后，被害人作出的抉擇影響正常生活、工作。在不同抉擇可能帶來的諸多結果中，唯有使被害人達到影響正常生活、工作、生產、經營程度，方能最終認定被告人的行為屬于刑法程度的軟暴力。這是因為作為一種由司法解釋所確立的半正式的法律概念，軟暴力一般不直接侵害他人的人身、財產安全，其危害通常在于擾亂被害人的生活安寧，破壞和諧穩定的社會秩序。如果沒有達到足以“影響正常生活、工作、生產、經營”這一程度，則軟暴力就始終只能停留在心理層面。

基于上述分析，軟暴力行為可以解構為：行為人實施非(硬)暴力行為→ 被害人產生恐懼心理 → 被害人陷入利弊抉擇 →產生危害結果(見圖1).這個鏈條從主客觀兩個層面將軟暴力的認定分解為客觀行為、威懾心理、利弊抉擇、危害結果等四個部分，然后進行分步判斷，就形成了四步認定法。這個四步認定法的優勢在于將原本平面的、估堆式的“一攬子”認定進行細化，實現分步判斷，使得各部分之間具有邏輯順序和內在關聯，可以實現過程控制，幫助實務工作者準確識別值得刑罰處罰的軟暴力，做到打準打實、不枉不縱。

圖1 軟暴力行為結構

四、四步認定法的具體適用

能否解決實務難題，始終是刑法理論的試金石。四步認定法在實操過程中，無論被告人的非暴力行為如何復雜、多變、新奇，唯有完全符合這個行為結構，才是刑法意義上的軟暴力，否則便予以排除。

1.未實施客觀行為。欲成立軟暴力，行為人首先必須實施了某種客觀行為。黑惡勢力實施的軟暴力行為豐富多樣，有時一個動作、一句話就足以對他人產生心理強制。例如，在拍賣會上黑惡勢力老大站起怒視頻頻舉牌的競標人，就可能達到排除競爭的效果。因此，實施非(硬)暴力行為的認定不宜限制過嚴，只要行為人實施了某種可能影響他人意志自由的行為，原則上就滿足了第一步，但以下三種情形應當排除。

其一，行為人未實施任何行為。由于黑惡勢力會在一定區域、行業形成非法控制或影響，不乏聞之色變者，即碰到那些黑惡勢力就主動避而遠之。例如，在拍賣過程中，當競拍人僅僅得知有黑惡勢力參與競拍便陷入恐懼主動退出。這種情形就不能認定為軟暴力，因為對方沒有實施任何行為，其他競拍人退出完全是自由選擇的結果。

其二，行為人實施的是正當行為。黑惡勢力并非在每一起事件中都使用非法手段，司法機關不能想當然地認為“一黑諸黑”，而應正確識別不同性質的行為，避免先入為主地錯誤認定。例如，在楊順、李偉詐騙、非法拘禁一案中，法院認定被告人實施了電話轟炸、上門滋擾、發律師函等軟暴力行為(4)株洲市中級人民法院刑事裁定書(2020)湘02刑終77號。。律師函作為以律所、律師雙重名義發出的專業法律文書，一般只起到聲明、告知作用。將之認定為軟暴力，不僅與《軟暴力解釋》第1條的界定相差甚遠，甚至可能造成律師錯誤入罪的惡果。

其三，顯著輕微的日常行為不宜拔高。掃黑除惡作為關乎國家整體安全的重要任務，“甫始往往要體現決定和力度，難免有拔高認定的問題”[9]。由于《軟暴力解釋》運用了口語化表述，使得日常事實行為與軟暴力行為的界限變得十分模糊。例如，所謂“揭發隱私”“惡意舉報”行為在日常生活，特別是網絡生活中隨處可見。因此，司法機關在甄別軟暴力客觀行為時，需著重把握是否與有“為謀取不法利益或形成非法影響”之目的，是否可能對被害人造成心理強制，是否符合常識常理常情等各方面因素，避免將顯著輕微的日常行為拔高為軟暴力，做出明顯超出常人認知的認定。例如，在張彬、羅飛組織、領導、參加黑社會性質組織罪一案中，法院認定的軟暴力行為除常見的滋擾、跟蹤外，還包括給他人“取外號”的行為，這顯然于法無據(5)黃岡市中級人民法院刑事裁定書(2019)鄂11刑終396號。。

2.被害人沒有產生恐懼心理。與硬暴力完全排除他人意志自由不同的是，軟暴力是通過使他人陷入恐懼心理的方式，部分損害其意志自由。因此，行為人實施了《軟暴力解釋》中所列舉的行為僅僅是具備了軟暴力的外在形式，究竟是否構成軟暴力，還應繼續考察對被害人心理造成了何種程度的影響?；谶@種認識，以下兩種情形應予排除。

其一，被害人沒有產生恐懼心理。由于心理素質、生活經歷、危險程度各不相同，當面臨非(硬)暴力行為時，并非每個人都會產生恐懼心理。如果被害人此時較為樂觀、不以為然，并沒有認識到可能受到的威脅，或有足夠的自信可以抵御風險，行為人實施的行為沒有對被害人形成心理強制，軟暴力便無從談起。其二，針對非特定對象實施的行為。被害人產生恐懼心理的前提在于明知自己正在或可能遭受侵害，對象的不特定性不僅極大削弱了被害人產生恐懼心理的可能性和程度，也很難判斷對誰造成了心理強制，而且易于對被害人的認知程度的判斷陷入主觀主義。例如，行為人以網絡方式向不特定多數人實施了“揚言傳播疾病”的行為，由于無法判斷是否以及對哪些人產生了何種程度的威懾，便不宜認定為(網絡)軟暴力。

3.未基于利弊衡量作出行為抉擇。由于軟暴力并未完全剝奪被害人的意志自由，被害人產生恐懼心理后很自然地會陷入利弊權衡，思考應對之策，找到自認為最符合利益的做法。利弊衡量是連接心理與結果的關鍵步驟，缺少了這個環節，行為人的侵害行為將只能造成被害人心理層面的恐懼，無法達到“兩個足以”的法定后果。

需要強調的是，由于理性程度的差異，被害人自認為最符合自身利益的做法不一定真正對其有利。這是因為相比于使被害人被動遭受侵害的(硬)暴力，軟暴力為被害人保留了一定的意志自由，目的在于“使被害人屈服而作出符合行為人意愿方向的特定的意思決定”[1]。例如在套路貸案件中，軟暴力催債的目的不在于迫使被害人清償債務，而是引導其“主動”陷入下一步套路中。因此，無論被害人權衡后實施何種行為，理論上都應當承認其抉擇的結果。但以下情形由于不存在利弊抉擇環節，應當予以排除。

其一，被害人完全或幾乎喪失意志自由。利弊抉擇的前提是被害人保留意志自由，否則思考和行動便無從談起。由于軟暴力和(硬)暴力并非質的不同，而是量的區別，是否完全剝奪“自由意志”是界分兩者關鍵。當(非)暴力行為的程度達到足以使被害人完全或幾乎喪失意志自由之程度，便應升格為(硬)暴力。例如，跟蹤、貼靠、攔截是司法解釋所明確的軟暴力行為，但如果多名行為人緊貼被害人，使其動彈不得。這種情況下，由于被害人剩余的自由極少，難以按照自己的意志有所作為，便應認定為非法拘禁中的暴力行為。

其二，行為對象是無行為能力人。利弊抉擇的另一個前提是被害人能夠理性思考并付諸行動，如果其不具備理性思考能力，至多只能對其形成心理恐懼。通說認為，無行為能力人由于年齡或智力因素，無法辨認和控制自己的行為，其即便有所作為，法律也不承認其效力、不要求其承擔后果?？梢?，法律并不承認無行為能力人能夠正常的思考和行動，所謂的利弊抉擇自然是失去了前提。例如，黑惡勢力在非法催收過程中，往往同時侵害債務人及其近親屬，其中難免包括孩童、老人或精神病人。若此時孩童年齡過小(如兩三歲)，老人或病人神志不清等，那么即便其能夠產生恐懼心理也無法進入利弊抉擇環節，整個行為鏈條至此中斷，因而不宜認定為他們也遭到了軟暴力侵害。

4.未造成法定后果。前述言及，軟暴力需達到“兩個足以”的法定后果。這兩個足以標準有兩個明顯的問題：其一，足以是規制具體危險犯的常用語，果真如此，則軟暴力不需要造成實害結果，只需要出現具體危險就可以認定。其二，足以后面的具體危險非常寬泛，從程度來看，既包括限制型又包括影響型；從范圍來看，既包括生產、經營，又包括工作、生活。如此寬泛、空洞的規定，幾乎只要實施了《軟暴力解釋》規定的行為，就可以認定構成軟暴力，以致用結果限制軟暴力成立范圍之目的蕩然無存。在這種狀況下，如何通過危害結果限制“軟暴力”的成立范圍就顯得至關重要。眾所周知，謙抑性原則要求刑罰只適用于危害性較大的行為，而“不應干涉鎖細之事”[10]。從刑法謙抑原則出發，根據刑法第13條“但書”的規定，以下兩種情形應當排除。

其一，明顯不存在危害結果的情形。同其他犯罪行為一樣，軟暴力并非一定成功。由于為被害人保留了相當的意志自由，事情完全可能朝被告人希望的反方向發展，使得整個犯罪目的落空，此時由于不存在未遂形態，軟暴力行為則不能成立。例如，實踐中出現了一些“擼貸”或“反套路貸”案件，即被害人意識到深陷“套路”后反其道而行之，連續向多個“套路貸”公司大量貸款后銷聲匿跡。此類案件中催收行為、利弊抉擇必然存在，行為人鋌而走險或多或少也心存恐懼，行為結構的其他三部分均齊備。唯一特別之處在于其并未因此遭受損害，顯然不符合結果要件。

其二，危害程度顯著輕微的情形應當排除?！盾洷┝忉尅芬幎ǖ摹皟蓚€足以”，都必須達到社會倫理或常情常理難以容忍的程度，才能認定為刑法上的軟暴力?！盾洷┝忉尅返?1條將合法債務、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾排除出軟暴力認定范圍，其依據在于這類矛盾對雙方造成的影響相對輕微，一般不會脫離日常生活范疇。以非法催收型行為為例，這類案件往往涉及被害人眾多，犯罪手段基本一致，但每個被害人受到的影響程度卻不同。有人雖擔驚受怕，卻仍正常工作，僅影響了工作進度和效率，有人則因擔驚受怕辭去工作躲在家中。若依據現有的規范，兩種情形中的被告人的危害結果并無差異，但是由于前者所產生的影響沒有達到需要刑法評價的程度，故而不宜予以認定為軟暴力。