未成年人犯罪預防體系建構的思維嬗變*

◎崔仕繡 王付寶

目 次

一、刑事責任年齡個別下調引發的思考

二、刑事責任年齡設置的法理邏輯

(一)中華傳統文化中 “矜老恤幼”思想之流露

(二)未成年人的人格再塑

(三)對未成年人群體的特殊保護

三、少年刑法的法治架構

(一)少年刑法的內涵意蘊

(二)少年刑法的人性基礎

(三)少年刑法的政策導向

四、未成年人犯罪預防的思維破繭

(一)從犯罪行為到不良行為——犯罪預防的提前介入

(二)從保護處分到刑罰懲罰——犯罪預防的二元體系

五、結語

一、刑事責任年齡個別下調引發的思考

未成年人達到一定年齡是其具有責任能力的一種推定。在舊派學者看來,責任能力表征意思能力,舊派將自由意志作為行為人對自身行為負責之前提,即只要能夠認識到自己行為的性質,進而具有去惡從善之選擇的自由,行為人才對能自己的不法行為承擔責任。在新派學者看來,責任能力具有刑罰適應能力之義,同前者所主張之無責任能力者與有責任能力者都應為自己不法行為承擔責任這點上,并無實質區別。兩者的根本區別在于刑罰目的之實現方面,即對行為人科處刑罰是否能夠達到防衛社會的目的。在當下眾多理論中,意思能力說占據了支配性地位,刑事責任能力相應也被認為是行為人辨認或者控制自己行為的能力,這也能在我國 《刑法》中找到規范依據,根據 《刑法》第18條的規定,精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任。因此,一般認為,設置刑事責任年齡的依據也是特定年齡段下行為人是否具有辨認、控制自己行為的能力。此種觀點實際上成為此次刑事責任年齡個別下調最大的推動力量。因為,隨著經濟社會的發展,兒童身心發育的成熟已明顯提前,與此同時,犯罪低齡化也逐漸演變為一個嚴重的社會問題。但是,我國 《刑法》對刑事責任能力的分條規定,事實上蘊含著不同的目的性思考。有的學者認為,在未成年人違法犯罪的治理上,國家始終將 “教育、感化、挽救”的方針以及 “教育為主、懲罰為輔”的原則一以貫之,體現出對未成年人特殊保護的宏觀政策。這一宏觀政策作為指導思想,指引著與未成人相關的全部立法工作。因此,刑法調整對最低刑事責任年齡的規定,有必要考慮是否符合該宏觀政策的思想指導。如果一味考慮降低最低刑事責任年齡,可能與現行的宏觀政策相悖?！?〕劉憲權、石雄:“對刑法修正案調整最低刑事責任年齡的商榷”,載 《青少年犯罪問題》2021年第1期。

刑事政策是刑罰目的之載體,因此刑事責任能力的規定必須以體現一定目的為邏輯路徑?；诖朔N考慮,我國有學者提出,責任能力是犯罪能力與受刑能力的統一,〔2〕參見趙秉志:《犯罪主體論》,中國人民大學出版社1989年版,第26頁。進而能夠實現多重目的的統一。在此基礎上,犯罪能力與受刑能力成為一對相對統一的概念范疇,行為人犯罪能力的存在即意味其具備受刑能力,兩者是一體兩面的關系。另有學者提出了刑事責任能力等于定罪時的行為能力加上量刑時的受刑能力的觀點?！?〕參見高艷東:“未成年人責任年齡降低論:刑事責任能力兩分說”,載 《西南政法大學學報》2020年第4期。這種觀點實際上也是將犯罪能力與受刑能力當作一對具有內在聯系的范疇,在一般情況下,具有犯罪能力即具有受刑能力,同時還需要在量刑的時候對受刑能力進行個別判斷。因此,刑事責任能力必須同時包含對犯罪能力與受刑能力的雙重考量,也即,刑事責任能力的認定既要考慮人的自由意志、個人素質與所處環境的影響,又要結合刑事政策的基本導向進行判斷。實際上,刑事責任能力的認定還涉及對人性基礎的分析,而 “對于人性的解釋來說,既不能一切歸結為個人,也不能一切歸結為社會。對于人性只能從個人與社會的統一上加以解釋,這是一種綜合的解釋”?！?〕陳興良:《刑法的人性基礎》,中國人民大學出版社2017年版,第11頁。如前所述,自由意志主要從行為人個體出發的考量,而立足于社會視角,刑事責任能力的認定就必須要回歸至社會整體目的之實現。因此,在個體性的思考之外,需要思考刑事政策在刑事年齡設置上的目的。

明確刑事責任年齡的多重內涵,是構建未成年人犯罪預防體系的理論前提。刑事責任年齡的個別下調引發了對刑事責任年齡設置的再思考,刑事責任年齡的設置蘊含著多方面的考量,需對個體的一般性和個別性進行綜合的法理考察,同時也要在社會整體背景下展開目的性的思考。

二、刑事責任年齡設置的法理邏輯

刑事責任年齡的設置不僅是刑法領域的核心命題,更是反映民眾關切的社會熱點。因此,有關刑事責任年齡的內涵溯源和具體調整,必須立足整體性思考的基本立場,即在整體社會發展背景下展開的目的性思考。正如耶林之語,“目的是所有法律的創造者”,刑事責任年齡的設置不僅受到預防犯罪之目的的影響,還需體現其他社會目的對其產生的制約效果。

(一)中華傳統文化中 “矜老恤幼”思想之流露

“矜老恤幼”的思想最早可以追溯至西周時期。 《周禮·秋官·司刺》中就有相關的記載:“一赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚?！边@便是所謂的 “三赦”,與當時主張的 “明德慎罰”的政策方針不謀而合。矜老恤幼原則的實施,為后世刑事責任制度、刑事責任年齡的確定奠定了基礎?！?〕朱勇:《中國法制史》,法律出版社2016年版,第22頁。一方面,矜老恤幼原則一定程度上體現出統治者的仁愛寬厚,對老年人和孩童的矜恤則是必要的體現。因為老年人 “發齒墮落,血氣既衰”,孩童 “心智較淺,尚未成熟”,二者都屬于社會中的弱勢群體,理應受到政策上的寬待。另一方面,矜老恤幼還體現出刑法的理性,即立法者在制定刑法規范時,特別注重心智成熟程度以及主觀方面因素之影響,而不是僅僅將行為所造成的后果,作為定罪處罰之確立根據與科刑尺度。

這種 “矜老恤幼”的思想在現行刑法中同樣有所體現。例如,我國 《刑法》第17條之一規定,已滿75周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的,應當從輕或者減輕處罰。這里的規定不是從辨認或者控制自己行為能力的具體判斷作出的,而是對老年人的一種寬容政策的體現。因為老年人在辨認或者控制自己行為的能力上與一般的成年人沒有太大的區別,而且其造成危害結果也表明其具有犯罪的能力?！榜胬闲粲住笔且惑w的,也就是說,老年人與未成年人在這一點上都應享有同等的寬宥?！榜胬闲粲住敝枷?不僅是對中華傳統文化之傳承,還與人道主義的內核相契合,現已成為當代最重要的倫理要求之一。我國 《刑法》第17條對最低刑事責任年齡的設置反映著國家對未成年人的矜恤,具體而言,就是不能因個別或者少數案例中未成年人的不法行為所表征的 “罪大惡極”,而據此否認其在政策上應得之寬宥。

(二)未成年人的人格再塑

就最低刑事責任年齡的刑法規范設定而言,并非指代在該年齡之下就欠缺辨別是非、善惡能力或控制行動的能力之義,而是考慮到未成年人較高的可塑性,在政策上抑制刑罰的科處?！?〕參見[日]前田雅英:《刑法總論講義》,曾文科譯,北京大學出版社2017年版,第272頁。青少年雖然在體格上已經成長,但是其大腦皮層和神經系統尚未發育成熟,這就決定了青少年的理智欠缺,意志薄弱,當遇到外界不良誘惑時,他們往往感情沖動,難以抵御誘惑?！?〕參見梅傳強:《犯罪心理學》,法律出版社2003年版,第182頁。生理上的快速發育致使他們的內心意識發生巨大變化,逐漸形成了現實自我與理想自我的割裂,在他們力圖將這兩種意識統一起來的過程中,很容易形成錯誤的甚至是反社會的理想的自我,進而通過改變現實以符合錯誤的自我?！?〕羅大華:《犯罪心理學》,中國政法大學出版社2014年版,第177頁。這便是實施不法行為或越軌行為的未成年人通常表現出的一個顯著特征,他們雖然在法律上具有了辨認以及控制自己行為的能力,但是實際上并未形成健全的善惡觀和堅強意志?，F在的年輕人是在新的幸福觀念和新的價值觀中成長起來的,一些兒童和青少年吸收了錯誤的法律和秩序觀念。童年和青春期的重要時期因缺乏足夠的品格訓練和父母的引導、指導和榜樣而受到很大的影響?！?〕John Edgar Hoover,“Juvenile Delinquency”(1957) 31:3 Conn BJ 210.在這樣的情況下,心智尚未發育成熟的未成年人很容易受到周遭環境的影響,拒絕或排除批判性的思考而對他人行為進行單純模仿。

上述模仿行為實際上體現了未成年人之人格的可塑性。未成年人的人格,即其在成長過程中所形成的對周圍人或者事物等方面的社會適應中行為的內部傾向性和心理特征?！缎谭ㄐ拚?十一)》降低刑事責任年齡也反映著當下立法者以及民眾對未成年人人格的認識,認為當下未成年人適應社會的能力已明顯增強。實際上,未成年人所形成的人格并不具有很強的穩定性,未成年人容易被社會中的不良環境以及不良現象所影響,同時罪錯行為也較容易得到矯正,進而重新建立起正確的價值觀與人生觀。特別是年齡較小的孩童,其所對應的罪錯矯正空間一般來說更為可觀。因此,從社會整體目的出發,相對于通過刑罰對罪錯少年進行嚴厲懲罰,讓其為自己的所為付出代價,更好的措施則是對罪錯少年施以一定程度的寬宥,進而將其矯正為一個愿意為社會做出積極奉獻的人。面對公眾的譴責和消極的標簽,犯罪人通常較難重塑起積極的自我形象。此外,罪錯行為人一旦形成對大量譴責與負面標簽的心理認同,則更易實施更為嚴重的犯罪行為?！?〕吳宗憲:《西方犯罪學》,法律出版社2006年版,第394頁。在強烈的社會譴責以及標簽效應之下,罪錯少年會不斷強化其錯誤甚至反社會的自我意識和身份認定。就長期發展而言,這類罪錯少年更容易重新陷入犯罪泥潭,實施更具社會危害性的違法犯罪行為。一個僅僅依靠以監禁的形式懲罰觸犯法律的年輕人的社會,不能說能夠促進其年輕人或廣大民眾邁向可持續未來?！?〕Brandon C Welsh, “Public Health and the Prevention of Juvenile Criminal Violence” (2005) 3:1 Youth Violence & Juv Just 23.正如耶林所言:“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害?！毙塘P的副作用在規制未成年人的罪錯行為時被放大,這也是我國 《刑法》在規制未成人罪錯行為時尤為克制之根本原因。

(三)對未成年人群體的特殊保護

無論是 “矜老恤幼”的傳統思想,還是關于未成年人可塑性的思考,都不外乎是從社會本位作出的基本考量,其最終的落腳點是社會整體的利益。而對未成年人的特殊保護,則是以未成年或者兒童的利益為出發點,最終的目的是實現未成年人或者兒童利益的最大化。少年在刑法中所獲得之特別關照,并非來自于成人社會的憐憫,而是未成年人天賦的權利?！?〕參見姚建龍:《少年刑法與刑法變革》,中國人民公安大學出版社2005年版,第56頁。這種天賦權利由現代社會中未成年人天生弱勢地位所決定,正是因為地位的不平等,未成年人與成年人才不能無差別地適用完全同樣的規則。古典刑法以人與人之間的平等地位以及人人擁有自由意志為前提,建立起了以報應為尺度、以預防為目的的刑罰理念。如貝卡利亞所稱:“犯罪對社會造成的危害越大,促使人們犯罪的力量越強,制止人們犯罪的手段就應該越強有力?！薄?〕[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,黃風譯,商務印書館2018年版,第65頁。然而,以未成年人為本位的刑法理念則體現出未成年人利益最大化的最高原則,同時拒斥報應刑的理念。以辨認和控制自己行為的能力作為責任能力的觀念忽略了人與人之間的差異,難以實現對未成年人進行保護的目的。

以未成年人利益最大化為核心并非排斥對社會防衛目的之考量,重點在于如何協調多重目的之間的關系。首先,需要抵制泛刑主義思想,必須明確社會防衛目的的達致是社會治理的基本任務,而刑法只是實現社會治理的眾多手段之一,且通常以最后防線登場。在刑法規制之前,要充分考慮其他社會手段在規制未成年罪錯行為方面可能發揮之作用與產生之功效。其次,未成年刑法同樣要堅持古典刑法的基本原則,但是應當接受未成年人利益最大原則對其進行的調整。如此,“刑隨罪至,罪因刑顯”就不必然成為少年刑法中的通常規則,反倒是越是邊界的行為越是需要考慮未成年人的利益。最后,也是最重要的一點,對未成年人加以保護的思想應當具有規范基礎,即以實定法的形式確立其作為原則的效力,進而形成一種普遍觀念于社會進行推廣,增加其影響力?！袄衔崂弦约叭酥?幼吾幼以及人之幼”,只有當整個社會對未成年人基本形成了愛護寬容的基本氛圍后,才能理性地去探索對未成年人的保護之策和對其罪錯行為的規制之策。

三、少年刑法的法治架構

青少年形成了一個有其自身原則的社會范疇,與社會科學領域研究的其他年齡階段相比,具有多種重要的特征。法律的區別對待主要是為了表征這個年齡段的心理物理狀態,包括他們的認知、情感和智力結構發展不足,生活經驗和自我控制的缺乏,以及對社會價值觀重要性的不熟悉和無意識,決定了在智力水平(即良心)和意志水平上的心理無能?！?〕Dan Lutescu, “Certain Issues Regarding the Requirements for the Juvenile's Criminal Liability” [2007] 2007 AGORA International Journal of Juridical Sciences 162.刑事責任年齡具有多重的目的性思考與內涵,而這些目的與內涵無法從普通刑法的教義中直接推導出來,其只能根植于少年刑法的理論土壤。因此,在普通刑法的背景下難以構建完整的未成年人犯罪預防體系,唯有厘清少年刑法的意蘊與基本語境,才能使前文述及的目的性思考落地,進而在刑罰預防手段之外建立多種社會治理手段協同發揮作用的綜合預防體系。一言以蔽之,少年刑法是由應對未成年人加以重點保護以及對未成年人犯罪問題進行特殊治理,而產生的一門特殊學科。少年刑法的提出,意在凸顯其不同于普通刑法的特性。同時,少年刑法立足于國家親權思想以及實證學派相關理論,具有同普通刑法相區別的目的與任務。

(一)少年刑法的內涵意蘊

少年刑法主要內涵概括為二,即 “少年”與 “刑法”?！吧倌辍辈皇且粋€嚴格意義上的法律概念,但縱觀域內外的相關立法和理論探討,基本已形成較為統一的認知。少年所指涉的年齡段在學界也眾說紛紜,有主張六七歲到十七八歲的,也有主張十一二歲到十四五歲之間的。另外還有學者結合我國法律的相關規定,將少年界定為已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人。由此可見,學術界在探討少年司法制度時,所使用的 “少年”一詞的內涵基本等同于 “未成年人”。從少年刑法的基本目的上看,少年的基本內涵與未成年人基本一致,同時鑒于用語約定俗成的使用習慣,本文采用的 “少年”概念與未成年人具有等同之義。而少年刑法適用之特定范圍,主要體現為主體的特殊性。少年刑法所規制的行為對象是少年,即未滿十八歲的未成年人。

關于少年刑法的定位,學界一般將其界定為特別刑法。在國外,與之相類似的概念是少年法,其實質是一種刑事一體法,體現出一種突出保護和預防以及為了與成人刑法相區別的思路,又可概括為一種保護主義理念?！?〕參見姚建龍:“論少年刑法”,載 《政治與法律》2006年第3期。我國暫未形成體系化的少年刑法典,只有散列于 《刑法》《刑事訴訟法》以及 《監獄法》等的少年刑法規范,且多圍繞程序方面,在實體上鮮有相關規定。因此,在實體法中缺少少年刑法理念是少年刑法的主要缺憾。因此,有的學者主張,少年刑法是相對于普通成年人刑事法典的特別刑法,規定的是關于未成年人的刑事規范,在適用位階上優先于普通刑法?！?〕參見趙俊:《少年刑法比較總論》,法律出版社2012年版,第2頁。而刑法理論上,特別刑法指的是針對特定人、事、時、地基于特殊需要而制定的刑法,是僅適用于特定人、特定事、特定時、特定地的特典,故屬于特殊性與短暫性的例外刑法?！?〕參見林山田:《刑法通論》(上冊),臺大法律學院圖書部2008年版,第46頁。特別刑法主要是基于適用范圍的特殊性,所作出的在內容上與普通刑法相區別的刑法,雖然強調差異性,但其仍舊包含于普通刑法的大體框架之下,仍不能脫離普通刑法的基本語境。而少年刑法與普通刑法除適用范圍外,二者還應當有著實質性的差異。因此,僅作為特別刑法實難概括出少年刑法的本質特征。另外,少年刑法與普通刑法一樣需要具備穩定性與普適性,而不是僅適用于特定的時間區間。因此,少年刑法需要在普通刑法的框架之外,從人性根基上進行解讀。需要明確的是,少年刑法不是從屬于普通刑法的特別規定,而是普通刑法中涉及未成年人的部分應當從屬于少年刑法。根據個體與整體兩個方面的目的指引,有助于厘清少年刑法的基本語境,據以對未成年人的罪錯行為進行分析和釋明。

(二)少年刑法的人性基礎

針對少年刑法與普通刑法必然存在不同的本原性思考,而這種思考,“必然將理論的觸須伸向具有終極意義的人性問題”?！?〕陳興良:《刑法的人性基礎》,中國人民大學出版社2017年版,第1頁。對于刑法的人性基礎,刑事古典學派和刑事實證學派有著不同理解:刑事古典學派立足于自由意志,將理性作為刑法的人性基礎;而刑事實證學派則從生理、心理以及社會方面的因素出發來設定刑法的人性基礎。當代刑法是在 “理性人”的基礎上構建而來,這首先體現在責任論上,以非決定論為基本立場,提出了 “沒有責任就沒有刑罰”的基本原則。刑罰即責任非難,而責任非難的前提,是行為人本人雖能夠服從但卻沒有服從刑法上的命令?！?〕參見[日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,中國政法大學出版社1993年版,第175頁。換言之,責任非難的前提是具有選擇善的自由,即具有選擇善的能力而不為該行為。這實際上是立足于個體主義,將個體的人作為思考起點之象征。正如黑格爾所言: “刑罰既包含著犯人自己的法,所以處罰他,正是尊敬他是理性的存在?！薄?〕參見[德]黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張企泰譯,商務印書館1961年版,第103頁?？梢哉f,現代刑法正是在對理性人的尊重基礎上,延伸出多個基本原則,進而構建起犯罪與刑罰的基本框架。作為刑罰根據之一的報應,其脫胎于原始 “以眼還眼、以牙還牙”之復仇習慣,歷經等害到等價再到該當的嬗變,實際上是以被害人或者代表被害人的國家的理性為基礎?！?〕參見邱興隆:《關于懲罰的哲學——刑罰根據論》,法律出版社2000年版,第10～26頁。同樣作為刑罰根據之一的預防,在其內部有一般與個別之分,從心理強制或利益衡量出發,其實際以犯罪人或者潛在犯罪人的理性為基礎。實際上大多數未成年實施罪錯行為的心理動因,并非基于無懼,而是由于無知。由此可見,未成年人并不具有通常認識的 “理性”基礎。

少年刑法與普通刑法應體現出二元分離之格局,而不是一種簡單的普通與特殊的關系。這種二元分離格局之形成,最主要的根據在于未成年人從生理、心理以及社會等方面均差異于成年人的人性基礎。在生理方面,在大腦發育尚未成熟時,青少年(尤其是不滿18周歲的未成年人)的認識發育尚不成熟,在諸如做決定、預知行為結果、控制自己行為、解決復雜問題的能力等方面,與成年人還有不小的差距?！?〕參見[美]杰弗里·阿內特:《阿內特青少年心理學》,段鑫星等譯,中國人民大學出版社2009年版,第71～72頁。在心理方面,青少年的情緒穩定性、行為的成熟性以及對行為后果的責任感,都還沒有達到成人的水平,因而常常出現行為異常甚至實施越軌或犯罪行為?！?〕參見李玫瑾:《犯罪心理學》,中國人民公安大學出版社2002年版,第169頁。另外,不論是失范理論還是社會控制理論,都在一定角度揭示了未成年人犯罪的社會根源。當未成年人處于一定社會環境中時,很大概率會去實施一些不良行為,這些不良行為存在升格為違法犯罪行為之可能。綜上分析可得,青少年實施違法犯罪行為在很大程度上是被決定的,各方面的客觀因素引導著未成年人的 “善惡”。人雖生而自由,但是這種自由在很大程度上是逐漸獲得的,長大成人也就是未成年人逐漸走向自由的過程。成年人的職責就是引導并幫助未成年長大成人,未成年人的罪錯行為在很大程度上可以說是對成人社會未能充分履行其職責的反抗,部分反抗行為在成人社會的規則之下就成為違法犯罪行為。因此,未成年人的犯罪行為并不是或者并不全是自身的責任,在很大程度上也是成人社會的責任。正如 《刑法》第17條第5款修改為 “因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責令其父母或者其他監護人加以管教;在必要的時候,依法進行專門矯治教育”。正因為無法對未成年人做出類似成年人那種 “理性人”假設,因此不能簡單地以辨認或者控制自己行為的能力作為判斷其承擔刑事責任之依據。立足于 “非理性”人性基礎,少年刑法并不必然遵循普通刑法的基本原則,適用于成年人的報應根據或者預防目的也不能成為罪錯少年直接的處遇根據,據此,“非刑”成為少年刑法的一大根本原則。

(三)少年刑法的政策導向

上文闡述了刑事責任年齡的設置的目的思考,包括 “恤幼”傳統、對未成年人的人格再塑以及特殊保護的思想,即基本明確了少年刑法的基本政策導向為保護未成年人,這種政策導向上接國際層面的未成年保護理念,下接預防犯罪層面的具體司法實踐?！秲和瘷嗬s》明確規定:“關于兒童的一切,不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行,均應以兒童的最大利益作為一種首要考慮?！?《我們的兒童:世界兒童問題首腦會議后續行動十年期終審查》也指出:“我們都曾經是兒童。我們都希望孩子們幸福,這一直是并將繼續是人類最普遍珍視的愿望?！蓖瑫r,國家親權作為少年刑法的理論基礎,強調國家對于未成年人保護的責任與權力?！?〕參見姚建龍:《少年刑法與刑法變革》,中國人民公安大學出版社2005年版,第29頁。對未成年人的保護是少年刑法的基本政策導向,其貫穿于少年刑法的始終。在現行刑事實體法中,這種保護主要體現為最低刑事責任年齡的設置、刑事法律后果的特別規定、在量刑上的從寬情節設定、前科封存制度的建立以及將未成年人作為特定犯罪對象的專門規定等。在刑事程序法中,則主要體現在對未成年人適用特別的起訴以及審判程序等。由此可見,對未成年人予以特殊保護可以作為少年刑法體系內部解釋論展開之邏輯起點。但是,無論如何強調對未成年人的保護應作為一般原則之積極意義,目前在更大程度上強調的仍舊是成人對未成年人的一種恤憫,是一種優位者對劣勢者的“贈與”,流露出濃厚的道德屬性。因此,少年刑法的政策導向需要實現進一步的嬗變,需要從對未成年人的保護轉向對未成年人權利的保護。兩者之間雖是幾字之差,但其內涵卻是大有不同。強調保護未成人權利的政策導向,首先需要將未成年人視為一個權利主體,明確未成年人權利的內容與范圍。

對未成年人權利的保護應當以未成年人為本位,即保護未成年人是未成年人的應有之權利和成年人社會應盡之義務。未成年人應當受到保護,這種權利依據還來自于其終將長大成人,并成為這種義務的履行者。未成年人是 “祖國的未來和民族的希望”,作為人類持續發展的后備力量,他們需要得到特殊的關懷與照顧?！?〕參見宋英輝等:《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》,中國檢察出版社2020 年版,第 1 頁。前文述及,未成年人的權利應對的是成年人社會的義務,而這種義務的展開需要具有一定的邏輯,這種邏輯與未成年對外界所形成的依戀是緊密相關的。將社會規范內化、良心或者超我的實質在于個人對他人的依戀?！?〕參見[美]特拉維斯·赫希:《少年犯罪原因探析》,吳宗憲譯,中國國際廣播出版社1997年版,第12頁。也即,對未成年人的保護與未成年人依戀之關聯緊密,其所依戀者便是其保護者。實際上在赫西看來,依戀在控制少年犯罪中起著重要作用,依戀分為對父母的依戀、對學校的依戀以及對同伴的依戀等。形成此種依戀實際上是對未成年人的保護,不同方面的保護互相補償,當來自家庭的保護不充分時,學校、社會與國家的保護力度就應當加強。只要是在長大成人的過程中,對其的保護就不能缺位。就社會整體而言,未成年人的應受保護性在于其在長大成人后將成為該義務的履行者,而在司法過程中應受保護性在于其在成長過程中應受到充分的保護。另外,從功利主義角度看,對未成年人的保護也能避免其可能造成社會危害。因此,刑罰預防并不能在未成年人身上發揮應有的功效。犯罪預防的重點是累犯和慣犯,許多持續并嚴重危害社會的慣犯和累犯,其罪錯行為多發生于未成年時期?！?〕參見李玫瑾:“構建未成年人法律體系與犯罪預防”,載 《法學雜志》2005年第3期。當未成年人實施罪錯行為后,冒然地介入刑罰處罰,很可能使未成年強化對自身的錯誤認知,進而形成錯誤認知與罪錯行為循環往復的惡性循環。對未成人的犯罪行為進行預防,重點在于實施罪錯行為之后,對其適用保護性的犯罪處遇措施,以切斷這種惡性循環鏈條。因此,對未成年人的保護是少年刑法最根本的政策導向,其根據來源于其本身應受保護的權利、成年社會的恤憫以及避免社會進一步受到侵害的功利目的。

四、未成年人犯罪預防的思維破繭

如前所述,少年刑法的話語邏輯下,有必要對未成年人犯罪預防體系進行全方位建構。一直以來,刑罰預防都被作為犯罪預防的首要手段,以至民眾內心形成 “只有刑罰才能真正打擊犯罪”之普遍認知。但是,刑罰對犯罪的預防是受一定條件、一定范圍、一定對象限制的。刑罰并不能消除犯罪產生的社會根源和經濟根源?！?〕參見許章潤:《犯罪學》,法律出版社2016年版,第323頁。面對犯罪低齡化現象的日益凸顯,刑罰預防并不是最有效的應對措施,一味主張通過降低刑事責任年齡來打擊未成年人犯罪,實則表露出極端的泛刑主義傾向。據此,欲實現未成年人犯罪預防的思維破繭,便不能僅將視角局限于對未成年人犯罪行為、未成年人本身的預防,而應思考建立多種社會治理手段協同發揮作用的綜合預防體系。

(一)從犯罪行為到不良行為——犯罪預防的提前介入

在少年司法制度之下,對未成年人的行為規制不僅僅只針對犯罪行為,還包括犯罪之外的其他不良行為。美國的少年司法制度賦予少年法院對非犯罪的不良行為之管轄權限,在此稱之為 “身份犯”。其中, “身份犯”的實質是非犯罪的作為或者不作為,如離家出走、執拗不順、不去上學等?！?〕參見[美]巴里·C.菲爾德:《少年司法制度》,高維儉等譯,中國人民公安大學出版社2011年版,第38～39頁?！度毡旧倌攴ā穭t是將適用對象統稱為 “非行少年”,具體包括 “虞犯少年” “犯罪少年”和 “觸法少年”。其中 “虞犯少年”指的是經常性逃學逃家、不服從保護人監督、出入可疑場所或者結交有犯罪習性及不道德之人,以及經常出現傷害自己和他人品行的少年?！?〕參見林琳:“我國少年觀護制度體系構建探討——以日本為借鑒”,載 《河北法學》2021年第3期。有些國家和在我國大陸地區沒有獨立的少年法體系,現有的少年司法制度實際上是依托于普通刑法體系,因此刑事處罰成為支配性少年司法處遇措施。我國 《預防未成年人犯罪法》中提出了未成年人的不良行為和嚴重不良行為,前者類似于國外少年司法制度中所提出的 “身份犯”,后者類似于違反治安管理的相關行為。但是,一方面我國未成年處遇手段極為有限,主要包括責令嚴加管教、共讀教育、收容教育、收容教養等;另一方面,這些措施在現實中實際的適用率較低,處遇效果不甚理想?！额A防未成年人犯罪法》對不良行為的預防實際上并未提出具體的手段,更多是一種 “叫家長”的類似轉移監管責任之舉;而對嚴重不良行為的預防,則因為處遇手段種類單一和適用頻次有限,也難以獲得預期的效果。

因此,未成人犯罪預防的提前介入,在減少甚至消解未成年人的罪錯行為方面顯得更有價值。這種預防性投資需要社會的一種遠見與犧牲,也需要通過立法的方式予以保證或實現?！?〕參見李玫瑾:“構建未成年人法律體系與犯罪預防”,載 《法學雜志》2005年第3期。建立起未成年人法律體系,首先需要建立明確的不良行為體系和與之對應的處遇措施體系。就前者而言,我國 《預防未成年人犯罪法》的修訂無疑是邁出了重要一步,該法對非犯罪的各種不良行為進行了較為具體的規定。但相較于域外少年司法制度,我國對于罪前的這些不良行為并未直接進行司法干預。具體表現為,既無專門的機構對其進行管轄,又未形成應對不良行為法律后果的完整、獨立的處遇體系。事實上,建立獨立的司法型少年法具有重大意義,不僅能夠在更大范圍內為未成年人的成長保駕護航,還能顯著提升未成年人相關法律規范的獨立價值。因此,明確不良行為的認定范圍和具體內涵,將有助于限縮對未成年人罪錯行為提前介入的實質范疇,進而將未成年人不良行為的治理壓力,由普通刑法過渡至整個少年刑法體系中。

(二)從保護處分到刑罰懲罰——犯罪預防的二元體系

如前所述,拘泥于思考下調刑事責任年齡是否得當并無太大的實際意義,更重要的是去思考具體的處遇措施,即如何通過妥善的矯正手段促使罪錯少年回歸社會。根據 《刑法修正案(十一)》第1條的規定,“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節惡劣,經最高人民檢察院核準追訴的,應當負刑事責任”。根據《刑法》第232條和234條的規定,故意殺人,故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的情形所達到的嚴重程度,在正常情況下應當科處的刑罰應當是死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。排除掉未成年人不適用死刑的情形,同時結合對 “不滿十八周歲的人,應當從輕或者減輕處罰”的規定,12到14周歲的少年仍然要面臨長期的監禁。由此便產生如何確保12歲到14歲因嚴重罪行科處較長監禁刑的少年,繼續接受義務教育的問題,而義務教育正是最為直接和基礎的未成年人犯罪預防手段與矯治教育手段。此外,義務教育并非單純書本知識的灌輸,而是涉及正確三觀之形成、人際交往能力之培養以及社會責任意識之養成等多方面內容。但在監禁情況下,很難達到義務教育的基本要求,監禁刑的消極影響更有可能使未成年陷入罪與罰的惡性旋渦。

真正值得思考的問題是,如何淡化未成年人犯罪處遇的懲罰色彩,淡化罪與非罪的界限,使得非刑原則貫穿于整個未成年人犯罪處遇過程?，F有的自由刑是在 “理性人”的人性基礎上構筑的,具有強烈的懲罰色彩,作為未成年人的犯罪處遇措施并不十分恰當。因此,無論是刑罰方式的犯罪處遇措施,還是屬于非刑罰方式的犯罪處遇措施,其主要目的是實現非刑化。立足非刑化的統一目的,刑罰和其他未成年犯罪處遇措施協同運作,共同應對未成年人的不良行為以及犯罪行為,以最終保護、矯正罪錯少年。此外,還應在刑罰之外建立起獨立而完整的保護處分體系,這同樣與未成年人犯罪預防的提前介入相對應,即發揮保護處分作為未成年人不良行為的法律后果的作用。保護處分具有超越刑罰的特征,一方面,保護處分立足保護主義的立場,主張有罪不刑、刑不當罪;另一方面,從對少年犯罪預防提前的觀念和保護思想出發,保護處分可將犯罪行為前置到不良行為出現的階段,突破了 “無罪不刑”的基本原則?！?〕參見姚建龍:“犯罪后的第三種法律后果:保護處分”,載 《法學論壇》2006年第1期。完整的未成人犯罪預防處遇措施體系由刑罰與保護處分構成,其中,對未成年犯罪加以處遇既需要淡化懲罰色彩,又不能完全拋棄懲罰性。而對未成年人所適用的刑罰加以變革的具有路徑有二:一是在現有主刑體系之下,通過刑罰的選擇和刑罰的執行的個別化來實現犯罪處遇的非監禁化,這也是我國目前采用的基本方式;二是突破現有的主刑體系,設置專屬于未成人的刑罰。實際上,在少年刑法的整體語境下,專屬于未成年人的刑罰與保護處分之間的區別并不明顯,上述兩條路徑實際上殊途同歸。

統一的未成年人處遇措施體系另一方面的內涵是建構完整的保護處分體系,其中改變觀念為之前提。少年刑法是超越刑法的刑法,其管轄的也不僅僅是嚴重危害社會之行為,還包含非犯罪的不良行為、嚴重不良行為等。當未成年人實施了不良行為且家庭、學校已經無法控制時,司法以及其他社會力量應當及時介入。對于未成年人實施之不良行為的具體內容,《預防未成年人犯罪法》等法律應當進行明確的規定,并始終堅持 “罪刑法定”原則。對于將保護處分作為不良行為的法律后果,我國學者姚建龍教授提出建立 “社區保護處分—中間保護處分—拘禁保護處分”為一體的保護處分體系的基本構想?！?〕參見姚建龍:“犯罪后的第三種法律后果:保護處分”,載 《法學論壇》2006年第1期。按照此種邏輯能夠實現保護處分體系的多樣化,使保護處分措施實現社區到拘禁場所的全覆蓋。本文擬從兩個層面入手來探究保護處分體系路徑:在社區層面,應當有訓誡并責令賠禮道歉、強制性的接受教育、責令社會服務等處遇措施;在拘禁層面,必須脫離單純剝奪自由之窠臼,強化保護處分執行的個性化特征。此外,還應體現工讀教育作為拘禁性保護處分的價值,使其成為解決實施不良行為的未成年人應受教育性和應矯治性之間沖突最佳的制度舉措。作為在保護處分里更為嚴厲的處遇措施,工讀教育應當具有不得已而為之的性質。另外,工讀教育是作為刑罰的替代手段,以及體現保護處分向刑罰過渡之需要。當前我國的工讀教育制度還需要進行以體現專門化為重點的改革,以激活其在教育和矯治方面的雙重功能。

少年司法制度需要借助專門的機構才能得以實施,因此設立專屬于未成年人的處遇管理機構顯得尤為關鍵。目前,未成年人保護工作主要由民政部門具體落實,如未成人保護委員會和婦女兒童工作委員會等。同時, 《未成年人保護法》明確規定居民委員會、村民委員會應當設置專人專崗負責未成年人保護工作。而涉及違法犯罪的主要有未檢、少年法庭等機構,并不能直接管轄輕微的不良行為。因此,有必要擴大少年法庭的管轄范圍,從不良行為到違法犯罪行為的認定以及相應處遇措施的確定,都可考慮由少年法庭負責。必須被帶上法庭的孩子當然應該知道他是與國家權力面對面的,但同時,更強調的是讓他覺得他是被關心的對象。少年法庭和國家干預的目的,當然絕不是減輕或削弱兒童或父母的責任感。相反,目標是發展和執行它?！?〕Julian W. Mack, The Juvenile Court, 23 HARV. L. REV. 104 (1909).未檢機構在履行好未成年人刑事檢察工作以外,還應當對未成年人保護處分以及刑罰的具體執行工作加以監督。同時,在社區以及學校中應當設置未成年不良行為的監督機構,并確保這些機構能夠與少年法庭進行充分且及時的對接。如此,方能在統一的犯罪預防體系下,形成對未成年人不良行為到犯罪行為完整且有效的規制體系。

五、結語

盡管下調刑事責任年齡與刑事政策之目的存在一定的沖突,但并不必然會因刑罰的消極屬性而產生負面影響。少年刑法具有超越刑法的意蘊,在少年刑法的語境下,首要目的在于加強對未成年人的保護,同時犯罪預防不能僅僅依賴于對犯罪的刑法處罰,而應以保護處分與刑罰所形成的二元處遇體系為基礎,對未成年人包括犯罪行為在內的所有不良行為進行規制,進而實現全面的犯罪預防。對未成年人罪錯行為的處遇要求刑罰不斷朝著 “非刑化” “非監禁化”的方向發展。相較于對刑事責任年齡進行下調的贊譽或批駁,更具意義的或許是去思考如何構建完整而全面的少年刑法體系,以及對保護未成年人與社會防衛之兼容的最優模式的探尋。如此,即便是刑事責任能力下調,也能實現 “明刑不戮”的未成年人保護之旨趣。