行政法視角下的英雄烈士保護制度研究

樓佳程

一個民族不能沒有英雄與烈士，英雄烈士對一個民族的價值不光體現在其生前所做的貢獻上，還體現在英雄烈士象征的精神是一個民族所崇尚的、最終成為社會價值觀的一部分。2017年《民法總則》的出臺翻開了我國法律對英雄烈士保護的新篇章，第一次明確將英雄烈士的人格利益與公共利益結合到一起，之后的《英雄烈士保護法》細化了保護規定，作出了相關公益訴訟的程序性規定，豐富了英雄烈士保護制度的內容。2020年通過的《民法典》作出了與《民法總則》第185條一樣的英雄烈士保護規定。同年通過的《刑法修正案（十一）》增設的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪更是體現出我國英雄烈士保護制度建設進程中的刑法保護?？梢?，我國法律對英雄烈士的保護規定已經不只集中在某一條款中，而是體現在整個英雄烈士保護制度上。在制度不斷推進的同時，理論和實踐尚存一些問題，筆者通過收集典型案例，梳理法律規范，整理學界觀點、理論分析和法律解釋等方法，試圖貫通英雄烈士保護制度，對“英雄烈士”的界定、制度保護的法益、保護人格利益的范圍、相關公益訴訟路徑的選擇和訴前程序等問題做出全面分析。

一、“英雄烈士”的界定問題

何為“英雄烈士”是英雄烈士保護制度中最基礎的問題，不僅直接關系到制度保護對象的范圍，還關系到制度實施過程中公權力的謙抑性問題，是開展研究的首要議題。在學界，關于“英雄烈士”界定的爭議焦點主要在于對“英雄”的解釋論研究上，因為“烈士”已經有行政法規明確了評定標準，沒有太大爭議的空間，但是尚無法律、法規對“英雄”作出相關規定。盡管“英雄烈士”的表述出現在多部法律中，但是按照法秩序統一的原理，對其解釋應當是統一的。在這個問題上，有學者認為，“英雄烈士”僅指烈士，“不應被拆分為‘英雄’加‘烈士’”[1]，也有學者認為“‘英雄’和‘烈士’均應單獨理解”[2]，強調“英雄”和“烈士”是并列關系。通過以下多種層面的研究，筆者贊成后者。

（一）文義解釋在界定問題上具有局限性

筆者率先嘗試用文義解釋的方式來理解“英雄”是因為立法者欲通過立法達到規范公民行為的目的，就必須用普通公民能理解的語言來制定規范條文，公民對法律條文的了解也是從文義開始的。根據《現代漢語詞典》的解釋，“英雄”主要有三種意思：1.本領高強、勇武過人的人；2.不怕困難、不顧自己，為人民利益而英勇斗爭，令人欽敬的人；3.具有英雄品質的（用作形容詞）。其中，基本可以排除第一種解釋，畢竟第一種解釋只表明一個人行動上的本領高強而沒有體現精神價值，第二種解釋強調的是具有英勇品質的人，第三種解釋則認為“英雄”是修飾詞。文義解釋的結果與學界的爭議觀點保持高度一致，且解釋并沒有很明顯的錯誤，但最終的解釋只能是唯一的，顯然，此時的文義解釋便具有了局限性。

（二）“‘英雄’和‘烈士’是并列關系”系立法者原意

法律條文作為立法者的“作品”，其中文字的內涵和外延當屬立法者最為了解。雖然立法者的目的是主觀的，但往往會在立法過程中展示的各種草案和說明中體現出來。在《〈民法總則（草案）〉審議結果的報告》中，原全國人大法律委員會（現為全國人大憲法和法律委員會）明確表示“英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現”，可見原法律委員會認為“英雄”和“烈士”是并列的。在《〈英雄烈士保護法（草案）〉審議結果的報告》（以下簡稱《英雄烈士法草案審議報告》）中，全國人大憲法和法律委員會明確表示“僅靠烈士名錄不能涵蓋更多的無名英雄烈士”，如果認為“英雄烈士”僅指烈士，將會限制制度的保護對象范圍?？梢?，在制定英雄烈士保護相關法律過程中，立法機關均持“‘英雄’和‘烈士’是并列關系”的觀點。

（三）“僅指烈士”的解釋可能得出違背社會公眾認知的結論

如果認為“英雄烈士”僅指烈士，那就意味著英雄烈士保護制度的保護對象僅包括中華英烈網《烈士英名錄》中記載的烈士，那么在具體案件中，認定被侵害對象是否屬于“英雄烈士”只需要翻閱該名錄即可。如此一來，大部分社會公眾認可、甚至記載在教科書中的英雄人物便不屬于該制度的保護對象。比如，筆者在《烈士英名錄》中沒有查詢到英雄楷模雷鋒同志的名字。另一方面，根據《烈士褒揚條例》和《軍人撫恤優待條例》的規定，能夠被評為烈士的人，一定都具有英雄品質，如果再將“英雄”解釋為形容詞，會存在法律條文文字表達累贅的現象，或者說，將烈士群體再劃分成“英雄烈士”和“普通烈士”是不符合社會公眾常識的。

（四）最高人民檢察院也持兩者并列的觀點

在最高人民檢察院立案辦理的首起英雄烈士保護領域（行政）公益訴訟案件中，浙江義烏一公司利用五四新文化運動的積極推動者、中文版《共產黨宣言》第一位翻譯者、我國著名思想家、教育家陳望道先生的“蘸墨吃粽子”典故，宣稱自己品牌的粽子是“真理的味道”，并且用陳望道先生的肖像和名字注冊若干商標。最高人民檢察院通過走訪調查、取證后，認為該公司的行為違反《英雄烈士保護法》和《商標法》的有關規定，決定對國家知識產權局商標局發出檢察建議。經筆者查詢，陳望道先生的名字并不在《烈士英名錄》中，說明最高人民檢察院在司法實踐中也認為“英雄烈士”中的“英雄”和“烈士”是并列關系。

綜上所述，在文義解釋具有局限性的情況下，立法者原意、邏輯層面以及司法實踐均傾向“英雄”和“烈士”應當是并列關系。同時需要強調的是，群眾在語言表達過程中會有簡稱的習慣，但是根據文義，“英烈”僅指烈士，所以不能將“英雄烈士”簡稱為“英烈”。

二、“英雄”是否包括生者的問題

在主張“英雄”和“烈士”是并列關系的學者中，又有“英雄”是否包括生者的爭議。有學者認為“英雄”應當包括生者，這樣可以避免“出現已過世英雄的利益保護重于在世英雄的利益保護的現象”[3]，如果“英雄”僅包含逝者，那么與烈士的概念幾乎是重合的，在法條中引入“英雄”這一新名詞的意義就不大了，何況“英雄”人格利益的公益屬性并不以是否犧牲為決定因素[4]。但是筆者認為，通過主觀解釋和目的解釋得出的是“‘英雄’僅包括逝者”的結論，而上述“‘英雄’包括生者”的理論是社會道德評價的結論。

（一）立法者以保護已經犧牲的英雄烈士為立法目的

首先，對于“英雄”是否包括生者的問題，文義解釋的作用顯得非常有限。其實這一問題在《英雄烈士保護法》中已經作了相應說明，該法第7條明確作出了“紀念、緬懷英雄烈士”的表述，第10條用了“瞻仰、悼念英雄烈士”的表述，如果以上法條中的表述仍然不能明確立法者對“英雄”是否包括生者原意的話，《〈英雄烈士保護法（草案）〉的說明》用“告慰英雄烈士”的表述，《英雄烈士法草案審議報告》用“緬懷英雄烈士”的表述應該也能體現立法者的態度。根據文義，“悼念”“告慰”“緬懷”的對象都應當是已經逝世的人，所以立法者的“‘英雄’僅包括已經逝世的人”意圖清晰可見。

（二）制度保護的法益決定了“英雄”不包括生者

1.英雄烈士保護制度保護的法益是社會公共利益

2017年《民法總則》出臺以前，我國對英雄烈士的保護主要集中在烈士，且《烈士褒揚條例》《軍人撫恤優待條例》等行政法規也主要針對烈士及其遺屬的私人利益的保護，沒有直接與社會公共利益相聯系。從《民法典》第185條的表述看，該條款將“損害社會公共利益”作為侵害英雄烈士人格利益的構成要件之一，體現了該條保護的是社會公共利益，而非英雄烈士個人人格利益。反之，如果僅僅是為了特殊保護英雄烈士個人的人格利益，則完全可以將本條設置于人格權編。并且，《刑法修正案（十一）》將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪設置在第6章妨害社會管理秩序罪中的第299條作為其中之一，就是為了強調本規定保護的是社會公共利益。值得一提的是，《刑法修正案（十一）（草案）》將本罪增設在侮辱、誹謗罪后，作為第246條之一，但是受到了專家學者的質疑：一方面該條保護的法益是人格權，另一方面又以“侵害社會公共利益”為構成要件，兩者就保護的法益問題存在矛盾。最終立法機關采納了部分專家學者的建議，將其設定為第299條之一?？梢?，經立法機關深思熟慮后，仍然確定該條款保護的是公共利益。雖然上述立法活動僅在刑法部門，但是與《英雄烈士保護法》銜接就是增設該條的目的之一，因此，在法秩序統一原理下，可以認定英雄烈士保護制度保護的是社會公共利益。

2.社會公共利益的意義表明“英雄”不包括在世的英雄模范

雖然學術上對社會公共利益的具體含義仍有一定的爭議，但是社會公共利益的享有者是“不特定多數人”是確定的。那么，當行為人通過捏造事實等方式公然侮辱在世的英雄模范時，其侵犯的是該英雄模范個人的人格權利，這在主體上與“不特定多數人”有數量上的本質區別。另外，以社會公共利益為保護法益的《民法典》第185條規定，保護的利益僅為姓名、肖像、名譽和榮譽，其范圍較《民法典》對在世英雄模范人格權利的保護范圍狹窄很多，所以當行為人侮辱、誹謗在世英雄模范時，沒有必要在理論上強行繞到社會公共利益層面來討論其應當承擔的法律責任。

3.法律對死者的保護才可能涉及公共利益

死者權利不復存在，但是部分人格利益可以延續。雖然這樣的利益沒有直接享有者，但仍值得法律保護，因為任何人都期待死后依然得到尊重，這是社會公德、公序良俗的組成部分，而法律本身就肩負著維護公德、公序的任務，只不過不同部門法的保護途徑稍有不同。就對死者的保護而言，《民法典》通過對近親屬權利的保護間接實現對死者人格利益的保護，《治安管理處罰法》和《刑法》等公法更是將侵害死者墳墓、遺體等行為規定在妨害社會管理的章節中，充分體現了公法視野下法律對死者人格利益的保護的實質是保護社會公共利益。已經逝世的英雄烈士雖然因其生前的光輝事跡而具有一定的特殊性，但其本質仍然是死者，法律對其人格利益的保護涉及社會公共利益是符合現有法律制度的規定的。

當然，需要強調的是，“英雄”不包括生者并不意味著本文否認仍然在世的英雄模范對社會的貢獻，更不意味著本文認為其人格權利不受法律保護，只是不受以《英雄烈士保護法》為主干的英雄烈士保護法律制度的保護。

三、英雄烈士的人格利益保護范圍

《民法典》第185條關于英雄烈士的人格利益的保護范圍規定的是姓名、肖像、名譽和榮譽，且沒有“等”來兜底，這就意味著英雄烈士的其他人格利益不受本條保護。由此便產生了學者關于對英雄烈士的人格利益保護范圍是否需要擴大的爭議。有學者認為此處沒有加“等”系立法漏洞[5]，英雄烈士的其他人格利益，比如隱私利益也應當受本條保護，也有學者認為不應當再將其他人格利益納入本條的保護范圍。筆者贊成后者。

（一）英雄烈士的人格利益與社會公共利益

1.英雄烈士保護制度保護的具體法益是英雄烈士精神

上文已經論述了英雄烈士保護制度所保護的法益是社會公共利益，有學者將其進一步概括為民族的共同記憶或情感，筆者贊成這樣的觀點。但是“民族共同的情感”這一概念可能仍然過于寬泛，諸如中國共產黨黨史、中國近代史以及部分民風民俗等都是民族共同情感的組成部分，因此，可以將本制度所保護的法益概括為英雄烈士精神。英雄烈士是以國家名義評定的民族楷模，其象征的英雄烈士精神也是民族情感這一社會公共利益的組成部分，其內涵的高度奉獻精神是“激發實現中華民族偉大復興中國夢的強大精神力量”①參見《中華人民共和國英雄烈士保護法》第1條。，是值得法律保護的公共利益，而且其“英雄烈士”的領域特色與英雄烈士保護制度更加契合。

2.英雄烈士精神通過英雄烈士評定進一步確認

由于學界對“英雄”的定義比較模糊，所以本文以“烈士精神”為例。所有符合烈士評定的具體情形均可以概括為為保護國家、社會或他人利益而舍棄自己生命的人員。愛惜生命是人的本能，舍棄生命無疑是最高層次的奉獻。這樣的正能量品質值得全體社會成員學習與崇尚，這樣的人值得大家牢記。在這種情況下，便有表彰的必要，而“烈士評定”便是一種表彰方式。行政機關以國家的名義通過行政確認將死者評定為烈士，即法律對烈士生前事跡所折射的高度奉獻精神的確認，并且對評定結果予以公開，以起到教育感化的作用，由此便產生了具體的烈士精神。不同的烈士有不同的事跡，但奉獻精神是一致的，由此便產生了整體的烈士精神。應該說，不論是否評定烈士，烈士精神都客觀存在，但通過評定能使烈士精神得到固化與進一步確認。

3.公然侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽與侵害英雄烈士精神是同質的

英雄烈士精神是通過英雄烈士評定確認的，而評定的過程離不開英雄烈士的姓名、肖像，評定的結果又成為其名譽和榮譽的組成部分，可見英雄烈士評定又與其姓名、肖像、名譽和榮譽密切相關。但是侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽不直接等于侵害英雄烈士精神，還要加上“公然”的條件。具體原因在于，英雄烈士精神是英雄烈士評定確認的，而評定不僅圍繞著姓名、肖像、名譽和榮譽，還有公開程序。只有經過公開，英雄烈士生前的行為才能為社會公眾所熟知，才能產生精神性社會公共利益（英雄烈士精神），所以侵害英雄烈士精神的行為也必須是在公開條件下進行的，“即一個行為產生兩個法律效果”[6]。因此，公然侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽與侵害英雄烈士精神具有同質性，而英雄烈士精神是一種社會公共利益，所以這四種人格利益具有很明顯的公益屬性。在下文中，“英雄烈士的人格利益”均指英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽。

（二）保護范圍沒有兜底條款是立法者有意為之

有學者提出“沒有兜底條款是立法漏洞”的觀點，筆者不贊同。首先，以隱私利益為例，如今“隱私”不再是法學學者口中的專業名詞，而是一般人都知道的一項重要權利。立法者也是生活在社會中的人，“將隱私利益遺漏在本條保護范圍之外”的說法難以讓人接受。如果上述觀點仍欠缺說服力，那么可以從另一個角度來看：為了進一步保護英雄烈士，2018年《英雄烈士保護法》出臺，其中對英雄烈士人格利益的保護范圍仍然規定為姓名、肖像、名譽和榮譽，沒有兜底條款。在有不少學者對《民法總則》第185條的人格利益保護范圍提出質疑的背景下，立法者在《英雄烈士保護法》中仍然對相同內容作出了相同的規定，可見對英雄烈士人格利益的保護范圍限定為姓名、肖像、名譽和榮譽是立法者的有意為之。

（三）不具有明顯公益屬性的人格利益不應納入保護范圍

死者的人格利益除了上述四種外，還有隱私和遺體利益等，其中爭議較多的是隱私利益。有學者認為隱私利益也應當被納入《英雄烈士保護法》的保護范圍。對此，筆者持反對態度。英雄烈士保護制度所保護的不是個人的人格利益，而是英雄烈士精神，是英雄烈士評定確認的，可一般情況下，隱私并不是評定英雄烈士的內容。從經驗角度看，也沒有哪一位英雄烈士是因隱私相關事情而被社會公眾樹為楷模的。所以從是否為評定內容的方面看，隱私利益不應被納入英雄烈士保護制度的保護范圍。從性質上看，英雄烈士精神并非物質性，而是精神性社會公共利益，是民族或者不特定多數人牢記的情感，而根據文義，“隱私”之所以被稱作“隱私”，就是因為不能為多數人所知道，且法律對隱私權、隱私利益的保護也是以禁止被他人非法知悉為主要方式，這與具有公益屬性的姓名、肖像、名譽和榮譽利益有本質上的區別，所以不應被納入英雄烈士保護制度的保護范圍。同理，英雄烈士的遺體是逝世后自然產生的，相對于姓名、肖像、名譽和榮譽，仍然屬于個人的人格利益，不具有公益屬性，不宜被納入英雄烈士保護制度的保護范圍。

綜上所述，因為英雄烈士保護制度所保護的是作為社會公共利益的英雄烈士精神，而非對個人人格利益的特殊保護，所以只能保護與英雄烈士評定和英雄烈士精神緊密相關、能夠在其本人逝世后上升為社會公共利益的，具有明顯公益屬性的姓名、肖像、名譽和榮譽利益。對于不具有公益屬性的隱私、遺體等一般死者的人格利益，不應納入保護范圍，但這并不意味著英雄烈士的隱私和遺體利益不受法律保護，因為英雄烈士在本質上屬于死者，所以其隱私和遺體仍然受死者保護制度的保護。需要強調的是，按照上文所述，并不意味著行為人侵害英雄烈士的隱私或者遺體等人格利益不受英雄烈士保護制度的規范，如果行為人通過侵害英雄烈士的隱私或者遺體等人格利益，最終造成了侵害英雄烈士精神的危害后果，其行為仍然受該制度的規范。

四、英雄烈士保護公益訴訟的路徑選擇問題

最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）規定，檢察機關啟動民事公益訴訟公告程序和行政公益訴訟訴前程序的條件分別如下：存在損害社會公共利益的行為，負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害。加之《英雄烈士保護法》明確了行政機關肩負英雄烈士保護的監督管理職責，且國內現階段暫時沒有享有法定公益訴訟起訴資格的專門英雄烈士保護的機關或組織，因此，當侵害英雄烈士的案件發生時，檢察機關便同時擁有兩條公益訴訟路徑。此外，就同一訴訟標的直接同時提起兩種以上的訴訟一定程度上是違背訴訟法原則的，所以檢察機關的公益訴訟路徑選擇至關重要。在這個問題上，從行政公益訴訟諸多優勢出發，筆者支持“行政為主”原則。

（一）行政公益訴訟具有的普遍性、專業性特征

民事公益訴訟與行政公益訴訟的直觀區別是人民法院生效判決所針對對象的不同，民事公益訴訟體現的是檢察機關的司法權作用于侵害人的結果，判決的效力僅限于被告，而行政公益訴訟的效力雖僅限于行政機關，但是行政機關履行職責所針對的是職權范圍內所有的違法行為人。結合現代網絡空間的特點，如果行為人通過網絡空間散布非法侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽，損害社會公共利益的信息，很有可能造成多人轉發，在這種多人實施侵害的情形下，民事公益訴訟的途徑可能明顯乏力。而在行政公益訴訟中被督促履行職責的行政機關則完全可以通過實施行政行為規?；貙⒍鄠€侵害人依法處理，這便是行政權較司法權的普遍性特點，它以“以點帶面”的形式，將判決效力最大化地作用于保護社會公共利益的結果。此外，民事公益訴訟一般只能依據《民法典》侵權責任編的相關規定要求侵害人承擔民事責任，保護公共利益的方式較為單一，而行政公益訴訟不僅可以督促行政機關對加害人實施行政處罰以制止侵權行為，還可以督促行政機關通過專業技術手段阻止侵害性信息在網絡空間的肆意散布，用更具專業性的手段更有效地防止危害結果擴大，“比司法途徑更為直接、有效”[7]。

（二）行政公益訴訟的程序優勢

信息飛速流通的時代使危害公共利益的信息傳播速度極快，這對辦案效率提出了更高的需求。行政公益訴訟程序的特點之一便是高效，這主要是通過訴前程序的設定體現出來的。在民事公益訴訟中，訴前程序會涉及尋找近親屬及征詢近親屬起訴意愿，而且訴前程序必然銜接訴訟程序。但是行政公益訴訟案件很可能在訴前程序便達到了行政機關依法履職、維護社會公共利益的結果，不用進入復雜的訴訟程序即可結案。在英雄烈士保護案件中，幾乎沒有行政機關違法行政以侵害英雄烈士人格利益和社會公共利益的案件，多數表現為行政不作為。在收到檢察建議后，行政機關一般會立刻履行職責，使案件在訴前程序便達到行政公益訴訟目的。比如在浙江義烏發生的侮辱消防烈士案件中，檢察機關向義烏市公安機關發出檢察建議后，公安機關立刻履行職責，積極維護了社會公共利益，案件沒有進入訴訟階段。涉及英雄烈士保護的訴訟案件基本是民事公益訴訟案，因為行政公益訴訟一般在訴前程序就已經達到維護社會公共利益的目的而結案。

（三）部分難以確定侵害人的案件只能啟動行政公益訴訟程序

部分案件如英雄烈士紀念設施保護案件中，作為旅游景點的紀念設施因游客的非善意使用（如隨意刻字），加上一定年份的風化作用而不能正確宣傳英雄烈士精神事跡，不能繼續弘揚社會主義核心價值觀，在這種情況下，檢察機關難以確定侵害人（民事公益訴訟被告），但是完全可以通過啟動行政公益訴訟程序督促具有保護修葺職責的行政機關依法履行職責而達到保護英雄烈士紀念設施的效果。類似的案件還有英雄烈士遺體保護案件。部分在戰爭中犧牲的英雄烈士的遺體在后期被人們發掘，但是沒有得到妥善的處理，其生前的精神事跡沒有得到弘揚，在這種情況下便無法通過民事公益訴訟來達到維護社會公共利益的目的。因此，在部分難以確定侵害人的案件中，民事公益訴訟很難起到維護社會公共利益的作用，但通過行政公益訴訟可以達到這一效果。

（四）“行政為主”不能排斥其他訴訟路徑

所謂“行政為主”是建議檢察機關在受理涉及英雄烈士保護的案件時，優先考慮啟動行政公益訴訟訴前程序，其本質是行政處理優先于司法裁判，因為行政權較司法權具有上述優勢，且司法本就是維護社會公平正義的最后一道防線。但是，這不意味著本文主張行政公益訴訟排斥其他訴訟路徑。如果行政機關依法窮盡職責后，“侵權人仍然不停止侵害、賠禮道歉，行政機關認為需要提起公益訴訟的，可向檢察機關報告，由檢察機關向法院提起民事公益訴訟”[8]，檢察機關也可視情況自行決定提起民事公益訴訟。當涉案英雄烈士近親屬提起民事訴訟要求侵害人停止侵害、賠禮道歉以及賠償精神損害，并且獲得人民法院支持，侵害人也已履行判決義務的，檢察機關便沒有啟動行政公益訴訟訴前程序的必要。但如果侵害人的錯誤言論已被多人轉載，在網絡空間已形成錯誤輿論趨勢，相關部門怠于履行職責的，檢察機關仍然有必要啟動行政公益訴訟訴前程序。此外，如果侵害行為可能構成犯罪，被檢察機關依法提起刑事訴訟的，也沒有提起行政公益訴訟的必要，而是依據《兩高解釋》的規定附帶提起民事公益訴訟以追究行為人民事責任。2021—2022年羅某平侮辱“冰雕連”案便是典型的例子?？傊?，“行政為主”的原則是一般情況下給予檢察機關辦理案件的思路建議，并不意味著行政公益訴訟排斥其他訴訟路徑。

綜上所述，筆者認為，因為行政公益訴訟具有行政權的普遍性、專業性，程序的高效性以及專門處理部分特殊案件的優勢，所以在面對兩種公益訴訟路徑選擇時，建議檢察機關遵循“行政為主”的原則，優先考慮啟動行政公益訴訟訴前程序。但這并不是唯一的訴訟路徑，在處理具體案件時，檢察機關可以根據案件情形選擇其他路徑，以充分實現保護英雄烈士的目的。

五、英雄烈士保護行政公益訴訟是否存在特殊訴前程序的問題

2018年《英雄烈士法》出臺，從實體和程序兩方面對英雄烈士的保護作了進一步的細化規定，搭建了英雄烈士保護制度的基本框架?！队⑿哿沂糠ā返?5條第2款規定了侵害英雄烈士姓名、肖像、名譽和榮譽的行為，并規定享有起訴資格的主體是英雄烈士的近親屬和檢察機關，但由此也引發了學者的爭論，即尋找英雄烈士的近親屬以及征詢近親屬是否有意愿起訴的程序是否為英雄烈士保護行政公益訴訟的訴前程序。

（一）尋找近親屬和征詢近親屬是否有起訴意愿并非強制訴前程序

有學者認為，檢察機關提起公益訴訟是以英雄烈士“沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟為條件”[9]，對此筆者表示反對。

1.從法條文義看，《英雄烈士法》第25條并非強制性規定

首先，從邏輯上看，該法條規定英雄烈士沒有近親屬或者近親屬放棄訴訟只是檢察機關提起訴訟的充分條件，而非必要條件?！皾M足條件p，即可推導出q”并不意味著“不滿足條件p就一定不能推導出q”。如果要作為強制性規定，那更應明確規定“檢察機關應當……”。其次，對比同為規定行政公益訴訟訴前程序的《行政訴訟法》第25條，后者則是很明確地規定了“應當向行政機關提出檢察建議”，在“應當”這一具有強制力的語境下，自然沒有學者再爭論檢察建議是否為行政公益訴訟強制性訴前程序的問題了。

2.與民事公益訴訟訴前程序規定保持一致是該條目的所在

《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第58條規定檢察機關是享有民事公益訴訟起訴資格的兜底主體，檢察機關提起民事公益訴訟的前提是沒有法定的機關、組織或者法定的機關、組織不提起訴訟，這與《英雄烈士法》第25條在表達方式上非常相似。而且，就英雄烈士保護領域而言，我國暫時沒有享有民事公益訴訟起訴資格的法定機關、組織，所以在相關機關、組織缺位的背景下，《英雄烈士法》規定英雄烈士近親屬為提起英雄烈士保護民事訴訟的前置主體，既與《民法典》死者人格利益保護規定相吻合，與《民訴法》第58條相銜接，又具有高度的合理性。畢竟當英雄烈士的姓名、肖像、名譽和榮譽受到侵害時，其近親屬往往是受害最深的群體。最高人民檢察院發布的《人民檢察院公益訴訟辦案規則》（以下簡稱《高檢規則》）第4章民事公益訴訟的第92條將《英雄烈士法》第25條的規定進一步落實，而第3章行政公益訴訟中卻沒有與之直接相關的內容，可見最高人民檢察院在制定《高檢規則》時，也認為《英雄烈士法》第25條的目的是銜接民事公益訴訟的相關規定。

（二）英雄烈士近親屬是否已經起訴及其是否具有起訴意愿不影響檢察機關獨立提起行政公益訴訟

首先，英雄烈士近親屬起訴的性質仍然是民事訴訟，直接目的仍然是維護近親屬個人、精神權利，而英雄烈士保護制度所保護的法益是社會公共利益，并不僅是英雄烈士個人的人格利益，也不僅是英雄烈士近親屬的精神權利，所以可能仍然有公益訴訟的必要。其次，行政公益訴訟的直接目的是督促行政機關依法履職，通過對加害人作出行政行為（因為英雄烈士保護案件中，極少出現行政機關主動違法行政侵害英雄烈士人格利益的情況）來維護社會公共利益，與近親屬提起的民事訴訟在目的上并不重合，行政機關對加害人是否作出行政行為，以及作出何種行政行為一般也不以被加害人近親屬的意思表示為前提。最后，從法律實踐的角度來看，部分侵害社會公共利益的行為是通過網絡空間散布不實言論實現的，而這種行為造成的危害后果會因為信息流通之便利而在短時間內呈指數倍擴大，在這種緊急情況下，檢察機關可以設定較短的履職期限，這樣即便進入訴訟程序，仍然可以保持較高的辦案效率。但是，在被侵害的英雄烈士沒有近親屬的前提下，如果要求檢察機關在提起行政公益訴訟前履行公告程序，無疑與行政公益訴訟設定訴前程序的效率目的相違背。

綜上所述，雖然《英雄烈士法》第25條規定了檢察機關尋找英雄烈士近親屬以及征詢其起訴意愿的程序，但這并不是英雄烈士保護領域行政公益訴訟強制的特殊訴前程序，英雄烈士近親屬是否已經起訴及其是否具有起訴意愿不影響檢察機關獨立的起訴資格。