設區市非物質文化遺產地方性法規比較研究

韋玲玲，林小群，梁 莉，胡鐘生

設區市地方立法應遵循與上位法“不抵觸”“不重復”的一元垂直立法原則，從地方性事務的管理方面著手，創新管理制度，細化與補充上位法規定，增加保護規則的可操作性。本文考察我國現有各設區市非物質文化遺產（簡稱“非遺”）地方立法在基本框架和基本要素的立法成果，并進行比較，總結和提煉地方立法的基本規律，以期為我國地方立法提供經驗。

一、約束條件之探析：非遺類上位法的基本框架與基本要素

設區市地方立法是對上位法的補充、細化和實施，地方性法規的基本框架由上位法的框架約束。因此，有必要先對上位法基本框架和基本要素進行梳理，進而明確各設區市非遺類立法的約束條件，以此為基礎，探討各設區市的立法框架和基本要素。

（一）非遺類上位法的基本框架

目前我國初步形成了以《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》）為核心的非遺法律保護體系?！斗沁z法》共六章五十四條，在總則部分規定了非物質文化遺產的立法宗旨、概念、分類和保護主體，第二章規定了非遺的調查主體和程序，第三章確定了代表性項目名錄推薦材料、評審和公示等程序，第四章規定了傳承人的認定條件和程序、國家的政策支持和傳承人的義務等事項，第五章為法律責任，第六章為附則?！斗沁z法》吸收聯合國教科文組織在2003年頒布的《保護非物質文化遺產公約》中適合我國保護經驗的部分內容，強調運用公法進行保護?！斗沁z法》的頒布實施對全國非遺保護起到了重要的基礎性作用，對非遺的傳承與保護作了最基本的原則性規定。

（二）非遺類上位法的基本要素

《非遺法》規定政府、社會和個人對非遺的保護責任和義務，采取的是一種外圍救濟策略。[1]地方條例也大多遵循這樣的結構和內容，除涉及非遺的傳承、傳承人的責任和義務外，很少涉及非遺傳承人的權利義務規定。下文以《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《廣西非遺條例》）為例分析、提煉上位法的基本要素。

一是關于保護、管理體制。在非遺調查方面，《廣西非遺條例》對調查工作作出了具體的要求；在推薦非遺項目方面，《廣西非遺條例》規定市、縣政府可以進行推薦；在非遺項目的評審方面，《廣西非遺條例》增加了評審要求，細化了評審程序；在政府、文化主管部門支持代表性傳承人所采取的措施方面，《廣西非遺條例》作了細化；在保護單位認定方面，《廣西非遺條例》增加了認定保護單位的條件、要求等。

二是關于調整境內公民、法人和其他組織的規定?！斗沁z法》對境內公民、法人和其他組織的規范，主要涉及調查、建議申報非物質文化遺產項目，傳承和傳播、使用非物質文化遺產幾個方面的內容?！稄V西非遺條例》除了在規范公民、法人和其他組織使用非物質文化遺產行為方面的規定與上位法保持一致外，其余皆有細化。

三是關于調整代表性傳承人和保護單位的規定。在非物質文化遺產保護中，非物質文化遺產的傳播和發展很大程度上靠的是傳承人，政府只是在一定范圍內發揮作用[2]。這是由非物質文化遺產的特性所決定的。非物質文化遺產區別于物質文化遺產的一個基本特性，就是它依附于個體的人、群體、特定區域或空間而存在，是一種“活態”文化[3]。因此《廣西非遺條例》在《非遺法》已有規定的基礎上，增加了關于代表性傳承人權利的規定，在代表性傳承人喪失傳承能力的情況下，并不完全需要重新認定新的傳承人，而是視情況進行補充認定，且不論是重新認定還是補充認定，繼續保留原有代表性傳承人的相關待遇、為代表性傳承人提供更為完善的保護和支持是有必要的。

二、基本框架之比較：設區市非遺類地方性法規的垂直立法空間

在設區市非遺類地方性法規中，本文選取《南京市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《南京市非遺條例》）、《蘇州市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《蘇州市非遺條例》）、《昆明市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《昆明市非遺條例》）、《洛陽市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《洛陽市非遺條例》）、《武漢市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《武漢市非遺條例》）、《揚州市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《揚州市非遺條例》）、《河池市非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《河池市非遺條例》）等7部非遺條例作為比對樣本，歸納目前設區市在進行非物質文化遺產保護立法時對立法框架的安排情況。

在形式上，7部非遺條例多采用條款式，主要原因在于地方立法可細化空間較窄，所調整關系較為簡單，條文數量少。設區市非遺條例的上位法即《非遺法》和省級非遺條例的規定日趨完善，條文內容較充實，例如《非遺法》對保護、管理體制的規定，領導主體、主管部門和協管部門的職責已經得到落實，社會保護主體的權利義務也有較為明確的規定，各省級非遺條例基本在上位法的基礎上做到了進一步細化。

在內容上，上位法已有的內容已經可以滿足地方保護與管理的大部分需要。因此，設區市進行細化規定或者先行性規定的空間并不是很大，僅需要在一些工作程序、鼓勵支持措施、具體保護措施等方面作出安排。這一點從目前的設區市非遺條例的條文數量可得印證，比如，《南京市非遺條例》33條，《蘇州市非遺條例》29條，《河池市非遺條例》28條，《洛陽市非遺條例》23條，《武漢市非遺條例》42條（設章），《揚州市非遺條例》22條，《昆明市非遺條例》32條。市級非遺條例的條款數量一般在20條至40條，少部分條例條款數量達到40條以上。

三、基本要素之比較：設區市非遺類地方性法規的橫向立法空間

在所選取的7部設區市非遺法規樣本中，各條例的實質內容和基本要素大同小異，基本一致的內容來源于共同的上位法，從確立保護對象、明確保護主體、采取保護和利用措施到落實相關責任的思路、結構安排基本一致，相異之處即為地方性規定根據相關要素的安排各有特色。

（一）保護對象對比分析

在保護對象方面，往往結合法律適用范圍將保護對象規定在一個條文中，且多采用“概括+列舉”的方式加以明確。列舉分為兩種方式，一種是參考上位法的表述，再根據本地實際情況取舍或者增加?！短K州市非遺條例》采取的列舉表述相對抽象，但是抽象的立法表述使法規具備一定靈活性，同時也體現立法的謹慎性。另一種則是根據本地具備的非物質文化遺產進行具體列舉，《揚州市非遺條例》采用此種列舉方式使條例與本地實際情況結合得更加緊密，立法主題也更明確。

（二）保護主體對比分析

目前主要有四類保護主體：一是政府，是領導主體；二是文化主管部門（也有條例稱作文化行政主管部門）；三是其他協管部門；四是社會保護力量，包括公民個人以及人民團體等。由于涉及保護和管理體制，《非遺法》和相應的省級非遺條例已經將各類保護主體的基本職責確立下來，因此市級非遺條例僅能根據本地實際情況進行細化與補充，或增加其他職責，或對上位法所確定的職責進行整合。

（三）保護措施對比分析

在保護措施方面的法規內容大體可以歸納為建立制度、提供相應經費、采取直接保護利用措施、保障措施等。第一，建立部門聯席會議制度?！赌暇┦蟹沁z條例》《蘇州市非遺條例》《昆明市非遺條例》《河池市非遺條例》等建立了部門聯席會議制度，旨在統籌和協調保護工作，但各地對該制度的規定存在差異，如《南京市非遺條例》賦予部門聯席會議一定的職責，規定部門聯席會議的日常工作由文化行政主管部門承擔，《昆明市非遺條例》和《蘇州市非遺條例》僅規定建立部門聯席會議制度，并未對相關職責進行明確。第二，經費保障制度。保護經費是非遺保護工作的關鍵，樣本的所有條例都對保護經費作出了規定。第三，具體保護和利用措施。分級、分類保護是保護措施的重要內容，能夠顧及地方非物質文化遺產分布實際情況，體現地方特色[4]，因而諸多市一級非遺條例規定了分級、分類保護措施，有部分條例還將其上升為保護原則?！赌暇┦蟹沁z條例》除了規定分級保護外，還制定了分級保護名錄，《蘇州市非遺條例》規定分級進行嚴格保護，但未區分相應的要求和措施，所選樣本的其他條例在分級保護上和《南京市非遺條例》大體一致。在分類保護方面，普遍將保護措施分為搶救性保護、記憶性保護、生產性保護和區域性保護。

（四）法律責任對比分析

在落實相關法律責任方面，目前所選取的樣本條例對法律責任條款的規定較為單薄。這大致是因為地方性法規的立法權限所決定。樣本條例中關于法律責任的規定數量統計如下：《南京市非遺條例》2條，《蘇州市非遺條例》3條，《昆明市非遺條例》3條，《洛陽市非遺條例》1條，《武漢市非遺條例》3條，《揚州市非遺條例》1條，《河池市非遺條例》2條。其中，《蘇州市非遺條例》《武漢市非遺條例》《揚州市非遺條例》《河池市非遺條例》規定了兜底性法律責任適用條款，即類似“違反本條例規定的行為，法律、法規已有處罰規定的，從其規定”的規定；除了《洛陽市非遺條例》《武漢市非遺條例》《揚州市非遺條例》沒有規定國家工作人員以及相關機構人員的瀆職責任外，其余條例皆進行了規定；《南京市非遺條例》《蘇州市非遺條例》《昆明市非遺條例》《洛陽市非遺條例》《武漢市非遺條例》對冒用保護單位、代表性傳承人名義或者越名進行傳承、傳播活動的行為規定了相應責任。

四、基本規律之總結：設區市非遺類地方性法規的結構范式

（一）以條款式為主的框架結構

就設區市非遺類保護的需要來看，調整對象相對單一，剔除上位法所作的程序性規定，需要設區市立法解決的問題主要在于具體的管理制度，因此無需設置過多條文，在整體結構上不必采用條章式立法，直接用條款式即可。

（二）結合本市非遺項目的性質和相關實際情況選定立法目的

如立法前非物質文化遺產的保存情況以及本地旅游業資源整合情況等，將“保護”“管理”“利用”等進行取舍或者一并寫入立法目的，同時增加“繼承和弘揚優秀傳統文化”的內容。關于保護的原則和方針也尤其重要，應當單作一條。

（三）以本地非遺項目作為主要調整對象

對“非物質文化遺產”的范圍進行劃定，一般采用“概括+列舉”立法模式。關于概括性的表述，可以依據《非遺法》“物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所”進行定義與列舉[5]。為凸顯地方特色和條例的針對性，列舉部分應當包含本市已有的非物質文化遺產，并增加兜底性列項，包含將來出現的非物質文化遺產。

（四）根據本市機構職能設置保護主體并規定職責

行政管理體制由領導主體、主管部門、協管部門職責的有關規定組成。對文化主管部門的責任規定，可以采用列舉的方式，如編制規劃、組織申報、評審、認定非遺項目，會同有關部門對非遺開展調查活動，搶救瀕危的非遺項目，提供保障和支持措施等。

（五）根據上位法原則確定本地代表性傳承人制度

在非遺條例中明確代表性傳承人的條件、權利和義務，目的是要建立一個以代表性傳承人為核心、科學有效的傳承機制。具體內容應包括保護名錄與傳承人的統一認定機制。保護名錄是確定傳承人的重要依據，傳承人的確定應與名錄的確定相關聯或統一，而不是相互分割[6]。

（六）設立各類具體的相關制度和機制

在已有規定的基礎上，建立相關的調查機制和檔案、數據庫，有助于調查工作的實際展開，保障非物質文化遺產的安全和完整性。非遺保護工作涉及調查、認定、保存、傳承、傳播等，具有很強的專業性，設立專家庫能為相關工作的開展提供專業保障。

（七）規定各類具體保護措施

分級、分類保護措施是設區市非遺條例普遍采用的做法，也有個別地方將其作為保護原則加以擴展。分類保護措施一般分為搶救性保護措施、記憶性保護措施、生產性保護措施和區域性保護措施，特殊情況下還包含集成性保護措施幾種。關于保障、鼓勵以及支持措施，一般包括加強人才培養和專業隊伍建設，加強相關展示、傳承、交流場所和傳承基地的建設，鼓勵和扶持保護單位和代表性傳承人建立展覽館、博物館、體驗館等平臺，加強數字化建設投入，為代表性傳承人提供專業培訓以及表彰和獎勵等。除正面保護措施外，可以從反面設置禁止行為：一是禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產的行為；二是禁止冒用保護單位、代表性傳承人名義開展活動，以及禁止保護單位、代表性傳承人超出自身資格開展活動的行為；三是禁止或者限制開采、采集、捕獵與非物質文化遺產代表性項目密切相關的珍稀礦產、植物、動物等自然資源的行為。

（八）法律責任部分和實施時間的規定

一般而言，上位法已作出法律責任規定的，不再重復。法律責任部分至少包含三類：一是兜底性法律責任適用條款，二是針對國家工作人員和相關機構人員的瀆職責任，三是針對行政相對人設置法律責任。針對相對人所設置的法律責任可以有三種：一是以歪曲、貶損等方式適用非物質文化遺產的法律后果；二是冒用保護單位、代表性傳承人名義開展活動，保護單位、代表性傳承人超出自身資格開展活動的法律后果；三是擅自開采、采集、捕獵與非物質文化遺產代表性項目密切相關的珍稀礦產、植物、動物等自然資源的法律后果。

五、結語

總之，非物質文化遺產的人文社會價值決定了各設區市公法保護管理模式。在延續上位法的傳承保護精神的基礎上，各設區市非遺保護條例設定應重點針對本地實際情況，細化管理制度與措施。制定完善的地方保護規則，對調動和激發人們傳承非物質文化遺產的積極性和創造性具有一定意義，并將構成非物質文化遺產傳承和發展基本的制度保障。