涉案企業合規的評估標準研究

邵 聰

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

自2020年3月最高人民檢察院啟動企業合規試點工作以來，各地檢察機關已辦理涉案企業合規案件超過1 777起，隨著合規改革試點在全國鋪開，這一數字將迎來幾何式增長。(1)《〈涉案企業合規第三方監督評估機制建設年度情況報告〉發布》，https://mp.weixin.qq.com/s/xzZ5mNBs_lNJtsyafjm3QQ，2022年6月15日訪問。2021年，我國有關部門先后出臺《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》《〈關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)〉實施細則》和《涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員選任管理辦法(試行)》三份規范性文件，隨著2022年4月19日《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》(下稱《建設、評估和審查辦法》)發布，合規監督評估機制的“四梁”初步架起。2022年2月最高檢在檢察系統內下發了《涉案企業合規改革試點參考文件》(包含具體的合規范例)，5月中國中小企業協會發布了《中小企業合規管理體系有效性評價》，都標志著企業合規改革進入了新階段。新階段的主要任務在于建立健全涉案企業合規的有效性評估和審查標準。(2)薊門一體化刑事法講壇：《最高人民檢察院理論研究所所長謝鵬程發言實錄：涉案企業合規從寬改革的新規則和新問題》，https://mp.weixin.qq.com/s/b9xitjsHl2xkWgVO_gD0_w，2022年1月20日訪問。

本文將在對國內官方、半官方規范性文件的解釋分析基礎上，考察國內外涉案企業合規的運行狀況，結合我國企業合規改革的制度背景，針對當前涉案企業合規制度運行中面臨的現實問題，提出一些建設性意見。

一、涉案企業合規評估標準的兩種主要模式

(一)美國：大小企業一元化的參考性標準

企業合規制度系西方尤其是美英的舶來品，在美國已有成熟的內涵和豐富的實踐。(3)陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社2020年版，第3頁。作為企業合規制度誕生地的美國，對于涉案企業合規評估標準問題，主要采取一元化的模式進行規范。在美國，合規律師參考的合規評估標準包括司法部和證券交易委員會聯合發布的《反海外腐敗法指南》(4)美國司法部：《反海外腐敗法指南》，https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-resource-guide，2022年1月20日訪問。、司法部發布的《公司合規計劃評估標準》(5)美國司法部：《公司合規計劃評估標準》，https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download，2022年1月20日訪問。、聯邦量刑委員會出臺的《有效的合規與倫理方案》(6)美國量刑委員會：《美國量刑指南(第八章)》，https://guidelines.ussc.gov/gl/%C2%A78B2.1，2022年1月20日訪問。、國際標準化組織出臺的《ISO 37301合規管理體系標準》(7)國際標準化組織：《ISO 37301:2021》，https://www.iso.org/standard/75080.html，，2022年1月20日訪問。和《ISO 37001反賄賂管理體系標準》(8)國際標準化組織：《ISO 37001》，https://www.iso.org/iso-37001-anti-bribery-management.html，2022年1月20日訪問。，以及世界銀行出臺的《誠信合規指南》(9)世界銀行：《誠信合規指南概要》，https://thedocs.worldbank.org/en/doc/06476894a15cd4d6115605e0a8903f4c-0090012011/original/Summary-of-WBG-Integrity-Compliance-Guidelines.pdf，2022年1月20日訪問。。除此之外，美國的反壟斷部門和商務部等機關也頒布了相應的專項合規標準。由此可見，美國涉案企業合規評估標準的頒布機構不僅數量多，而且性質復雜，囊括了政府機關、國際組織和非政府組織等多方主體，呈現出明顯的“令出多頭”特征。不過，美國企業合規評估標準的標志性特征更多地體現在“一元化”和“參考性”兩個方面。

“一元化”特征主要體現在美國企業合規評估標準的適用對象方面。在美國，大企業和中小微企業的合規評估標準并未被區分。盡管形式上美國企業合規評估標準“一元化”特征突出，但是通過考察前述合規律師參考的合規評估標準內容可以發現，實質上體系龐雜、項目繁多的美國企業合規評估標準只能有效適用于大型企業的合規工作。比如，根據美國司法部頒布的《公司合規計劃評估標準》規定，對于企業合規計劃是否有效的審查，司法部建議合規審查官員借助諸多自我提問式的問題進行考察，類似問題包括“公司是否享有分析第三方賬簿和賬目的審計權，公司過去是否行使過這些權利”，“董事會和/或外部審計師是否與合規和控制職能部門舉行過執行會議或私人會議”等。這種自問性問題多達近200個，涉及風險評估、培訓溝通、保密結構、調查程序、第三方管理、合并收購機制、管理層承諾、獎懲機制、可持續機制和補救措施等數十個方面。其中一些自問性問題背后所暗含的企業合規要求，如要求合規部門具有獨立地位和充足資源，要求合規管理體系與董事會等現代公司制度相結合，要求對第三方進行嚴格的合規審查，而這些小微企業顯然難以做到。

“參考性”則主要體現在美國企業合規評估標準的設立意義方面。美國建立企業合規評估標準并非旨在為合規監督人員設立強制性操作要求，而只是為了在合規工作的具體開展過程中為合規監督人員提供參考和指引，幫助其分析企業合規是否有效。實踐中，合規監督人員應當結合企業的具體情況，從合規評估標準中選擇最為適宜的內容進行適用，并且可以根據現實需要自行增加要求。以美國反腐敗合規領域最重要的一份評估標準，即美國司法部和證券交易委員會聯合發布的《反海外腐敗法指南》為例，這份文件在開篇明確指出：“這份指南是為了給企業和個人提供關于《反海外腐敗法》的相關信息。這份文件帶有非正式、概括性和無約束力的性質，因此相關內容不能被看成是法律規范……不能被援引來創設任何實質性的或者程序性的權利?！泵绹匈嚰韧咐鞒鰶Q斷的司法傳統，進一步加深了文本性評估標準的參考屬性。合規監管人所參照的不僅包括前述規范性文件，也包括其他已經公布的官方(或非官方)案例。如美國反腐敗合規知名律所Shearman & Sterling公布的涉及《反海外腐敗法》的過往案例，有800多頁，也成為美國合規監管人進行合規評估的重要參照。(10)Shearman&Sterling律師事務所：《〈反海外腐敗法〉合規案例》，https://fcpa.shearman.com/，2022年2月6日訪問。

(二)中國：大小企業二元化的半強制性標準

我國的企業合規評估標準，仍然處于探索之中，但從現階段最高檢相關要求和部分地區實施情況來看，我國相關發展道路明顯區別于美國：我國試圖構建的是一種區分大中企業和小微企業的“二元化”企業合規評估標準。截至當下，這種“二元化”標準逐漸開始具有半強制的屬性，大致可以分為“劃重點”模式和“打分數”模式。

“二元化”標準的特征在于，以企業規模為標準將合規評估要求進行寬與嚴、簡與繁的區分，以期達到按照企業合規能力制定合規要求的目的。這種標準發源于上海和江蘇地區，其核心理念在《建設、評估和審查辦法》中得到認可。早期上海市金山區檢察院試點時提出，合規評估分為“范式”標準和“簡式”標準，“范式”標準針對整改要求較高且規模較大的企業，“簡式”標準針對整改要求較低的中小微企業。(11)朱悅昕：《走出企業合規“金山路徑”》，《金山報》2021年4月9日，第B1版。江蘇省蘇州張家港市2021年3月頒布的《合規有效性審查工作辦法(試行)》第3條規定：“合規有效性審查的標準采用多元化區分方法，大型企業合規審查標準應當接近央企標準，具備本辦法規定的合規有效性審查的全部要素；對于中小微企業，可以適度放低標準，但應當具備合規計劃、預防體系、識別體系、應對體系中的核心要素?！苯衲?月出臺的《建設、評估和審查辦法》規定，大中型企業有效合規須滿足合規風險識別、違法行為處置、管理人員配置、人力物力保障、監測舉報等機制構建和合規文化形成等6個層面的要求(第14條)，小微企業合規有效性評估則可將重點放在“合規承諾的履行、合規計劃的執行、合規整改的實效”3個基本方面(第17條)。此外，根據第21條的規定，合規建設范圍一定程度上與企業規模成正比，企業規模越大，越有必要增設合規專項，越趨向于進行全面合規。與《建設、評估和審查辦法》相似，中國中小企業協會發布的《中小企業合規管理體系有效性評價》同樣在中型企業和小微企業之間劃了一道明確的分界線，在附錄A與附錄B中，就合規機構設置、合規風險識別和合規文化形成等方面，對小微企業的合規要求與中型企業相比，明顯難度低、數量少。

之所以說當前我國設立的“二元化”涉案企業合規評估標準具備“半強制性”特征，主要因為，在設立標準時，為防止企業合規評估“走過場”(12)隨著進行合規整改的涉案企業數量不斷增加，最高檢越發關注合規整改的質量和效果問題。參見澎湃網：《最高人民檢察院：涉案企業合規整改不是“走過場”》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_16127951，2022年1月20日訪問。，有關部門對合規評估做出了一些基礎性的強制要求以劃定企業合規整改的下限。不同文件對于這種底線要求采用了不同的規范方法，本文主要介紹“劃重點”和“打分數”兩種模式。

“劃重點”模式，以最高檢《涉案企業合規改革試點參考文件》和中小企業協會《中小企業合規管理體系有效性評價》為代表。它不僅要求涉案企業宏觀闡述合規管理情況，還額外、簡略地規定了一些涉案企業需要滿足的基礎、具體、核心的合規重點要求。對于這些要求，涉案企業需要全部或者大部分參照執行。如《涉案企業合規改革試點參考文件》第425頁針對涉稅專項合規規定了11項“有效性評估審查重點”，包括“企業是否正常經營”“企業是否有真實交易”“發票使用是否建立登記臺賬”“是否在財務人員之外設立專門人員監督發票使用情況”等內容。這些評估整改要求是具有強制性效力的，合規企業如不全部或者大部分遵照執行，就會面臨實質性制裁后果——合規評估不合格。

“打分數”模式，主要以江蘇省蘇州張家港市采行的涉案企業評估標準模式為代表。在這種模式下，合規監督人員需要根據載有詳細類目的打分表和具體的評級依據開展合規評估工作，而這些評估標準由有關部門統一規定。根據張家港市《企業合規分級評定辦法(試行)》的規定，以環境保護專項合規體系為例，總分共計100分，共設置三級指標，其中一級指標共9個，包括有效的合規管理機制、有效的合規運行機制、合規管理保障、建設項目合規管理等方面內容。三級指標共60個，每個分值從1分到3分不等，包括一些分值較大的指標如書面合規計劃須具備六個具體要素(3分)，也包括一些分值較小的指標如要求廢水處理設施運維臺賬齊全(1分)，總分值相加為100分。根據評定結果，總分在90分以上為優秀，在70～90分之間為良好，在60～70分之間為合格，在60分以下就視為合規評估不合格。這種打分評級機制同樣帶有半強制性色彩。它采用量化考核方式，設立60分的合格線，為涉案企業附加了至少參照執行60%分值指標的強制性義務，一旦其違背此義務，企業即面臨合規評估認定不合格的風險。

二、中美涉案企業合規機制運行的對比考察

企業合規制度發端于美國，我國企業合規制度在改革理念和具體制度等多個層面都對美國的企業合規制度進行了反思借鑒，具體而言包括以下幾個層面：首先是實用主義的制度理念。(13)秦策：《美國的“大公司不起訴”政策：法理爭議與前瞻性思考》，https://mp.weixin.qq.com/s/u4-Rse6qH4iQUtzsvcg4TA，2022年1月20日訪問。實用主義哲學理念在美國和我國的司法改革進程中都占據了重要地位，與大陸法系相比，這種理念排斥法教義學的羈絆，成為許多新型司法政策和制度的試驗場。其次是合規評估標準的“多頭化”。在美國，涉案企業合規整改評估標準出自政府機關、國際組織和非政府組織等多個性質不同的主體，我國目前亦存在此種趨向。最高檢理論研究所相關人員就強調，檢察機關應當激發行政機關和行業協會在制定企業合規評估標準方面的活力，這類機關和團體制定的標準更加清晰、具體和可操作。(14)薊門一體化刑事法講壇：《最高人民檢察院理論研究所所長謝鵬程發言實錄：涉案企業合規從寬改革的新規則和新問題》，https://mp.weixin.qq.com/s/b9xitjsHl2xkWgVO_gD0_w，2022年1月20日訪問。但是，我國涉案企業合規機制運行中出現了諸多與美英等西方國家不同的特點，在考量適合我國的涉案企業合規評估標準時必須予以考慮和回應。

(一)制度定位：平等保護抑或保大棄小

我國企業合規改革試點工作的迅速鋪開，在很大程度上是出于對企業進行平等保護的目的考慮，以此保障市場經濟的平穩發展，落實中央精準部署的“六穩”“六?！惫ぷ?。2020年7月，習近平總書記在與企業家的座談會上提出，要“在市場主體普遍受到新冠肺炎疫情沖擊、生存壓力陡增的背景下，千方百計保護好市場主體”(15)王昌林：《千方百計把市場主體保護好》，《光明日報》2020年7月27日，第7版。。2018年中美貿易摩擦加劇，外部環境發生明顯變化，中央審時度勢地提出，“要做好穩就業、穩金融、穩外貿、穩外資、穩投資、穩預期工作”，把“六穩”作為實現中國經濟穩中求進的基本要求。2020年，中央政治局進一步提出“六?！?，即“保居民就業、?；久裆?、保市場主體、保糧食能源安全、保產業鏈供應鏈穩定、?；鶎舆\轉”。(16)陳啟清：《“六穩”和“六?！笔鞘裁搓P系？》，http://www.qstheory.cn/llwx/2020-05/18/c_1125998506.htm，2022年1月20日訪問。這就需要應對企業家犯罪數量逐年攀升的問題?！?019—2020企業家刑事風險分析報告》公布數據顯示，在2019年12月1日至2020年11月30日期間，企業家犯罪達到3 278次，其中民營企業家占比92%。(17)張遠煌：《2019—2020企業家刑事風險分析報告》，https://www.sohu.com/a/462828312_121019331，2022年1月20日訪問。為了在實體法入罪范圍擴大的背景下扎實推進保企業和穩民生，我國最高檢推動了企業合規改革進程，尤其強調不能忽略對具有核心競爭力、雇傭相當數量員工、產業鏈條較長的中小型制造企業的保護。這是因為，對這些企業進行起訴和判刑不僅是判處該企業“死刑”，還可能產生“水漾”效應，波及整個產業鏈條上的投資者、雇員、養老金領取者和客戶等無辜人群。(18)陳瑞華：《論企業合規的基本價值》，《法學論壇》2021年第6期，第17頁。在“嚴管”和“保護”的雙重政策壓力下，刑事企業合規制度成為實現企業“非罪化”治理的關鍵。(19)陳衛東：《從實體到程序：刑事合規與企業“非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》2021年第2期，第114頁。促進營商環境的法治化，改善我國企業尤其是民營企業粗放經營的現狀，同樣是企業合規改革的制度出發點。(20)李本燦：《法治化營商環境建設的合規機制——以刑事合規為中心》，《法學研究》2021年第1期，第173頁。

而美國檢察系統奉行的“大公司不起訴”理念，與我國企業合規改革中尤其注重保護有競爭力的中小微企業的思維是大相徑庭的。美國的“大公司不起訴”并非美國司法部頒行的正式政策，而是由評論家布蘭登教授在觀察美國檢察系統起訴公司犯罪實踐情況后，對實際政策取向做出的總結。在匯豐銀行暫緩起訴案中，匯豐銀行承認幫助國外毒品組織洗錢超過8億美元，且促成古巴、伊朗等受美國經濟制裁地區的資金交易超過6.6億美元，但美國司法部還是給予匯豐銀行暫緩起訴的機會。面對24名國會議員的質詢，司法部長霍爾德在參議院司法委員會作證時解釋道，在銀行規模變化得如此之大的當下，有跡象表明：“如果我們實實在在地提起了刑事指控，那么將對國民經濟，甚至世界經濟產生負面影響?！边@段話被認為是“大公司不起訴”政策的權威闡釋，它實際上構成針對企業犯罪不起訴或延期起訴的政策基礎。但由于該政策存在縱容犯罪的嫌疑，并且對大公司和小公司進行了區別對待，因此，引發了社會各界尤其是法律界的巨大爭議。(21)秦策：《美國的“大公司不起訴”政策：法理爭議與前瞻性思考》，https://mp.weixin.qq.com/s/u4-Rse6qH4iQUtzsvcg4TA，2022年1月20日訪問。

(二)規制對象：小微為主抑或巨頭為主

筆者在蘇浙滬地區調研發現，涉嫌犯罪被追查的企業一般為小微企業，這些企業的共同特點在于其利潤微薄、數量眾多，經營規范程度較差。大企業一般經營較為規范，且涉及地方經濟利益巨大，能夠更好地受到地方政府保護，很少被查處。實務中公安和檢察機關偵查起訴地方大型企業，多是因為企業涉嫌重大犯罪無法正常經營，而此類企業已不存在合規整改的空間。從作為一線城市代表的上海金山區情況來看，當地2021年進行合規整改和涉案企業共有10家，雇員規模均在200人以下，沒有一家大中型企業。從作為二線城市代表的蘇州、無錫各區縣合規試點情況來看，每個區縣2021年涉企犯罪約在50～100起之間(其中近半系微型“皮包”公司涉嫌的虛開增值稅發票案件，不具備合規整改可能)，其中合規整改企業最多的是張家港市，整改企業共計6個，部分區縣1起合規整改案件都沒有，有些區縣即使提出合規整改意見，大多也僅針對小微企業。適宜進行合規整改的涉案企業，特征十分明顯，大多集中于雇員百人左右、營業額上億且擁有個別專利的外貿生產型企業。在工業發達、企業眾多的部分二線城市，縱然涉企犯罪眾多，也很難找出適宜合規整改的“大中型企業”。(22)陳珊珊：《刑事合規試點模式之檢視與更新》，《法學評論》2022年第1期，第76頁。

與我國不同，美國給予合規整改機會(一般伴隨作出附條件不起訴決定)的企業主要為大型企業。比如，布蘭登教授曾對美國2001—2012年間與美國司法部達成和解協議的255家企業進行統計分析，發現其中58%的企業為上市公司，42%的企業位列全球財富500強，西門子、孟山都、波音客機等行業巨頭均位列其中。在此期間，聯邦檢察官也曾對2 000余家企業提起公訴，這些企業最終均被法院定罪，不過，這些企業大多規模較小。之所以存在如此差異，主要是因為，小企業財力有限、組織簡單，難以達到合規標準，無法開展整改工作，只能通過制裁相關企業家或經理人達到懲戒目的。(23)Brandon L.Garrett.Too Big To Jail-How Prosecutors Compromise with Corporations.Cambridge:Harvard University Press,2014,p.68.

(三)治理范圍：稅務環保抑或賄賂欺詐

中美兩國合規整改企業關涉犯罪類型存在較大區別，這也部分導致美國的合規評估標準無法精準應對中國問題。我國企業涉嫌最多的犯罪為涉稅犯罪尤其是虛開增值稅發票犯罪(24)劉艷紅、楊楠：《企業管理人員刑事法律風險及防控路徑——以JS省企業管理人員犯罪大數據統計為樣本》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第6期，第132頁。，以江蘇地區為例，在涉案合規整改企業涉嫌犯罪中，虛開增值稅發票罪約占40%，遠高于其他犯罪。(25)江蘇省2021年辦理涉案企業合規案件105件，其中近40%為虛開增值稅發票罪。最高人民檢察院：《江蘇：企業合規改革試出成效、試出特色》，https://mp.weixin.qq.com/s/jmbPb3PqSsiKWZagWG4GLg，2022年1月20日訪問。其他犯罪類型主要包括污染環境罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、串通投標罪、銷售假冒商標商品罪和行賄罪等。最高人民檢察院發布的兩批共計10件企業合規典型案例中，有2起案件涉嫌串通投標罪，涉嫌虛開增值稅發票罪、行賄罪、污染環境罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪、重大責任事故罪、走私普通貨物罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪的案件各1起。(26)參見最高人民檢察院：《第一批合規典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，2022年1月20日訪問；最高人民檢察院：《第二批合規典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#1，2022年1月20日訪問。在美國，小額涉稅犯罪和假冒注冊商標罪多為經營不規范的中小型生產加工企業觸犯，美國能夠獲得合規整改和不起訴機會的大型企業很少涉嫌。在國際舞臺上，對于世界銀行或者美國司法部而言，反行賄受賄犯罪的合規工作都是重中之重。雖然打擊政府官員腐敗犯罪系我國近年的核心刑事政策，但是不得不承認，在我國企業合規改革試點中，面對大量的中小微涉案合規整改企業，反行賄受賄犯罪的合規工作往往面臨評估標準難定、企業動力不足和人情傳統蒂固等諸多障礙，尚難有效開展，直接的刑事起訴和懲戒仍然是檢察官的主要選擇。

(四)合規成本：經濟簡約抑或昂貴復雜

我國涉案合規整改企業大多雇員人數不多，管理層級簡單，經營模式傳統，經營利潤不高，因此，其能夠承擔的合規整改費用是極為有限的，也難以聘請大量的企業合規專職員工進行體系復雜的合規整改工作。比如在張家港市L公司、張某甲等人污染環境案中，涉嫌污染環境罪的張家港市某化機有限公司僅有員工90名，年納稅400萬元，可用于合規的經費不過數十萬元。(27)參見最高人民檢察院：《第一批合規典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，2022年1月20日訪問。該企業的合規整改成本在蘇浙滬地區已屬于中上水準，但實際上，它仍然是嚴格控制成本后的結果，具體控制方式主要體現在以下幾個方面：其一，人員少，沒有精通合規業務的雇員長期專門擔任該企業首席合規官員，只有短聘律師負責其短期合規整改任務；其二，費用低，該企業支付給律師的合規整改經費極為有限，約為數萬到數十萬元人民幣不等；其三，制度簡化，該企業建立的合規管理體系相對簡易，沒有復雜的合規管理公司治理機制，也缺少對第三方的合規管理；其四，合規規模較小，該公司合規系小專項合規，而非全面合規，主要就生態環境管理和安全生產管理進行了合規整改。此外，當前由公共財政負擔的第三方合規監管人進行合規監督和評估的預算極低。如在張家港市，根據當地2021年10月出臺的《第三方監督評估經費管理暫行辦法(試行)》附件1第3條規定：“第三方監管人對涉案企業合規監督考察的報酬總額分段定為：(一)小微型企業不超過3萬元；(二)中型企業不超過4萬元；(三)大型企業不超過5萬元?！边@一報酬水平明顯低于國外，也低于國內律師市場行情。

美國的涉案合規整改企業多為大企業，由于美國設置的合規評估標準要求高，導致這類企業在按照相關標準進行合規整改時，往往需要負擔高額費用。如在中興受美國開出巨額罰單并要求合規整改一案中，中興公司昂貴的合規成本體現在以下兩個方面：其一，人力成本，中興公司不僅建立了超過40人的專業合規團隊，還外聘了許多律師和顧問指導合規整改；其二，制度成本，中興公司成立了由總裁直接領導的合規管理委員會，負責領導互相配合的各業務單位、合規專業部門和合規稽查部門，構成了合規風險管理的三道防線。(28)陳瑞華：《中興公司的專項合規計劃》，《中國律師》2020年第2期，第89頁。合規專業部門又下設出口管制、反賄賂、數據保護和合規稽查四個部門，主要從事出口管制、反商業賄賂、數據保護等專項合規管理工作。不僅如此，按照美國規定，獨立監管人監督評估合規進程產生的費用亦由中興公司獨立承擔，這部分政府認可的獨立監管人收費高昂，而涉案企業沒有議價能力，進一步推高了合規成本。(29)馬明亮：《論企業合規監管制度——以獨立監管人為視角》，《中國刑事法雜志》2021年第1期，第133頁。

三、我國涉案企業合規評估標準的改革完善

當前我國涉案企業合規整改的有效性評估標準，尚缺乏統一的立法規定。為建構相對完善可行的合規評估標準，需要對以下幾個問題予以分析和回應：其一，應當建立一元化的標準還是二元化的標準；其二，應當建立參考性標準、半強制性標準還是強制性標準；其三，合規評估標準應當包括哪些內容；其四，采用何種方法執行合規評估標準。

(一)大中企業與小微企業的二元化區分

支持大小企業合規評估一元化標準的觀點，主要強調按照現有的通行合規標準，“中小微企業無法切實實現有效合規”，因此中小微企業不適合進行“規范”意義上的合規整改，適合直接酌定不起訴以及制發整改檢察建議(30)李奮飛：《論企業合規考察的適用條件》，《法學論壇》2021年第6期，第36頁。，目前這種觀點在學界和實務界都有很強的影響力。這一觀點主要立足于比較研究，它指出，“國外的暫緩起訴協議幾乎都適用于上市公司或者大型企業集團，這些企業中有著股東會、董事會、監事會等完整且有效運行的現代公司治理結構，具備搭建合規治理體系的基礎條件”，而小微企業“既沒有建立基本的公司治理體系，也不具備建立合規管理體系的組織和資源條件”，“一元化”標準將導致小微企業各種合規控制機制形同虛設。(31)參見中國法律評論：《〈中法評〉對話陳瑞華：企業合規不起訴的八大爭議問題》，https://mp.weixin.qq.com/s/Dbx5LRkeBCGG1scZoYiNjg，2022年1月22日訪問。這種觀點仍然強調了對于國際通行合規標準核心要素的堅持，對小微企業的合規整改效果持悲觀態度。前述學者擔憂的問題是確實存在的，小微企業的“紙面合規”問題亟需關注，尤其要注意嚴格防范合規整改對象的“泛化”問題。但是，將小微企業排除在合規整改的范圍之外，屬于一刀切的做法，也可能導致我國刑事企業合規制度虛置。(32)李玉華：《企業合規不起訴制度的適用對象》，《法學論壇》2021年第6期，第29頁。

還有一種觀點主張在對央企、其他大型企業和中小微企業進行區分的基礎上，建構“三元化”的合規評估標準。其中央企刑事合規有效性評估應當遵循“國內最高標準”，其他大型企業的刑事合規有效性評估應當遵循“接近國內最高標準”，中小微企業則僅需要達到“基本標準、適當標準”。這種觀點考慮到我國央企的特殊性，以及已有的央企合規標準，在實踐中具備可操作性。但是，如果采用此模式，那么為了區分央企和大型企業的合規評估標準，未來檢察機關等部門牽頭出臺合規整改評估標準時，就會被要求制定更高的細化規范，而這會導致立法技術難度增大。

筆者認為，未來大中企業和小微企業合規評估標準二元化的立法模式，更能夠滿足我國企業合規評估的基本需要。對大中企業和小微企業應適用不同的評估標準，大中企業標準較高，起引領示范作用，小微企業的合規標準可以根據情況降低，但要達到底線，體現合規的基本要求。(33)Paul Fiorelli & Ann Marie.The ‘value’ of ‘values’ in small business:compliance and ethics programs for ‘the rest of US’.University of Dayton Law Review.2008,33(2),p.205.其中企業的規模大小，即屬于大中企業還是小微企業，可部分參考國家統計局公布的《統計上大中小微型企業劃分辦法(2017)》，如對工業企業，從業人數在1 000人以上且營業收入在4億元以上的企業即屬于大型企業，其余分別屬于中型、小型或者微型企業。(34)參見國家統計局：《關于印發〈統計上大中小微型企業劃分辦法(2017)〉的通知》，http://www.stats.gov.cn/tjgz/tzgb/201801/t20180103_1569254.html，2022年1月22日訪問。大中型企業的合規評估標準除包含下文所述的基礎性、強制性的合規要求外，還應當包括根據《中央企業合規管理指引(試行)》《ISO 37301合規管理體系標準》等國內外企業合規參考文件確定的基本合規要求。小微企業的合規評估標準，除包含下文所述的基礎性、強制性的合規要求外，還應當包括未來各行業協會和行政監管部門制定的專項合規規則。

(二)宏觀框架與微觀要求的半強制性結合

參考性的合規評估標準，目前在學界仍然不乏支持者。首先，構建完全強制性的合規評估標準，采用傳統的刑法式或者行政法式規范性文本來對企業合規的整改情況進行考核評估，在國際上缺乏先例，在國內也鮮有學者支持。涉案企業的經營規模、業務范圍、合規能力和風險點各不相同，注定了完全統一、強制性的評估標準，在企業合規領域難以奏效。因此，部分學者主張制定參考性的合規評估標準。(35)參見李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，《中國刑事法雜志》2021年第1期，第114頁；李勇：《涉罪企業合規有效性標準研究——以A公司串通投標案為例》，《政法論壇》2022年第1期，第76頁；周振杰：《合規計劃有效性評估的制度構成》，《環球法律評論》2022年第1期，第116頁。這一點可以理解，畢竟國際通行的合規評估標準都是參考性的，不具有強制執行的效力，僅作為合規監督人進行合規評估或者涉案企業進行合規整改的參考。

筆者支持宏觀框架與微觀要求相結合的半強制性標準，其一是為了防止涉案企業合規整改的“走過場”和“和稀泥”。前文提及的國際通行合規評估標準，主要適用于合規能力強、公司結構具備現代化特征的大型企業，與我國合規評估標準主要面對中小微企業的基本國情是極為不同的。參考性標準的一大缺點在于，一切事項皆委諸第三方合規監管人的自由裁量，卻沒有確定的合規評估下限?？紤]到我國涉案企業合規質量的參差性和合規監管人薪酬的有限性，如果遇到不負責任或者缺乏經驗的合規監管人，對企業合規評估選取的標準過于簡單隨意，那么合規整改就會流于形式化。此外，考慮到國際通行合規整改標準過于龐雜困難，如果缺乏一個簡單明確的評估標準，進行合規整改的中小微企業亦會感覺無所適從。從我國國情的復雜性和防止權力尋租的必要性角度分析，制定一個相對明確的合規評估標準，對于相對統一全國合規實踐操作方案，防止合規監管人腐敗也具有重要意義。其二是《涉案企業合規改革試點參考文件》和《中小企業合規管理體系有效性評價》已體現了這種半強制規則的特征，經過上海和江蘇等部分地區的實踐，證明能夠有效提高中小微企業合規整改的質量，避免合規“走過場”的風險。這種本土化的“中國經驗”，應當上升為規范性的文件。

但是，也應當對半強制性合規評估標準的適用對象和具體內容進行明確限制。首先，半強制性的合規評估標準僅適用于事后合規，不適用于事前合規。隨著合規改革的鋪開和外貿出口的需要，部分地區如蘇州張家港市開始試點激勵性質的事前合規。即并未涉嫌刑事犯罪和行政違法的部分企業也開始進行自愿的合規改造，以求實現企業治理的現代化和法治化，獲得政府對于合規優秀企業的行政管理激勵，如減少環保督察次數和多領稅務發票等。這類企業如何進行合規化改造，應當尊重企業的自主意愿。畢竟，《公司法》尚未規定公司的合規義務，未被強制進行合規整改公司的治理系高度專業化與個性化的事務，應當尊重公司的自身意愿。其次，應當對半強制性的內容進行明確限制，僅限于涉嫌某具體罪名(如虛開增值稅發票罪)的專項合規整改，應當全部或者基本全部參照執行。并且，半強制性的專項合規整改條目應當是少量、明確、必要和基礎性的，不得將中小微企業無法參照執行的要求納入其中。

總體而言，半強制性的合規標準應當由以下兩個部分組成。第一部分，是僅具有參考性質的宏觀框架部分，主要涉及合規整改的管理體系建設、合規組織建構和合規證明要求等。目前最高檢聯合多部門公布的四份規范性文件，已大致搭建起了這種框架。第二部分，是具有強制效力的部分，必須全部或大部分參照執行(即“劃重點”模式)。目前最高檢公布的《涉案企業合規改革試點參考文件》，配合地方檢察機關制定的專項合規具體要求，構成了主體部分。

(三)合規評估標準的具體內容

合規評估標準應當包括哪些內容，目前有多種標準或者觀點。

在國際上影響力較大的合規評估標準，包括美國聯邦量刑委員會制定的《有效的合規與倫理方案》確立的“合規黃金八條”標準：(36)郭凌晨、丁繼華、王志樂：《企業合規管理體系有效性評估》，企業管理出版社2021年版，第4頁。企業要建立預防和監測犯罪行為的標準和程序；領導層理解合規方案并能監督方案實施，同時保障有充足的支持資源確保方案有效實施；阻止存在不當行為的人員擔任領導職務；對合規方案標準和程序進行溝通和有效培訓；建立監督、審計和報告機制；制定激勵和紀律處分機制；對違規事件迅速做出反應并對合規方案及時進行修補；周期性評估企業應對合規風險能力。

美國司法部發布的《公司合規計劃評估標準》同樣具有廣泛影響力。該標準對合規計劃有效性的評估注重考察“三要素”：(1)公司合規方案是否設計良好；(2)該計劃是否得到認真和真誠的執行，換言之，該計劃的有效運作是否有足夠多的資源和相匹配的權力予以支撐；(3)公司的合規方案在實踐中是否有效。圍繞前述核心三要素，《公司合規計劃評估標準》又設計了近200個自問性小問題，以為企業合規建設和評估人員實施監督提供細致的參考。

有學者基于對純技術指標的批判，提出了“技術+文化”指標的復合合規評估標準。具體而言，技術性指標包括三個部分，即免疫防御體系(類似風險防御體系)、免疫監視體系(類似罪行識別體系)和免疫應答體系(類似違規處置系統)，組建起一個公司的“生物免疫系統”。且該學者認為應更加注重發揮文化指標的作用，即通過建立多維度的指標來綜合判斷企業是否已經形成常態化的合規文化，并將合規文化的建立視為企業有效合規的真正標準。具體而言，這種文化指標包括態度、習慣和氛圍三方面內容。相關主體應當用訪談、問卷調查等方式來判斷涉案整改企業的領導和員工是否樹立了合規行事的正確態度，遵紀守法的工作習慣和做正確的事的合規氛圍。(37)李勇：《涉罪企業合規有效性標準研究——以A公司串通投標案為例》，《政法論壇》2022年第1期，第76頁。這種強調建立合規文化的觀點的先進性在于，其認識到了“形式性合規”的危害，主張將合規整改落到實處，但是文化指標在立法中難以界定闡明，當下也缺乏評估文化指標的切實有效的辦法。

筆者主張將合規評估標準劃分為“參考性”標準和“半強制性”標準兩類。

“參考性”標準的“宏觀框架”應當包括最高檢聯合多部委公布的四份規范性文件中合規管理體系設計的有效性，合規管理體系運行的有效性和合規管理成果的有效性等多方面內容。首先，評估企業合規管理體系設計的有效性，可以基于對內外部環境的合規風險識別和評估、政策導向和制度安排、合規管理機構的設置和職權配置、合規知識和合規意識的培訓與普及、不合規行為的發現調查和處理機制，以及第三方管理機制等方面內容的考察形成初步認識。其次，為滿足企業合規管理體系運行的有效性評估標準，則需要企業合規管理體系具備足夠資源、合規管理機構具有必要權力和獨立性、合規管理人員具有勝任職務的能力、企業領導和員工具有清晰的合規意識、合規管理績效納入企業績效考評體系、合規管理過程保留文件化信息。最后，合規管理成果的有效性評估，需要綜合考慮企業是否形成良好合規文化、達成合規目標、促進合規管理體系持續改進、增強可持續發展能力，以及是否能夠及時處理不合規事件。

“參考性”標準的“具體內容”可以由第三方合規監管人結合企業具體情況從國內外各類合規評估標準中選取適用。合規監管人可參照適用的文件主要包括三類：第一類是國內現行有效的、在全國范圍內均具有約束力的合規規范性文件，如2022年《中小企業合規管理體系有效性評價》、2018年《中央企業合規管理指引(試行)》、2018年《企業境外經營合規管理指引》、2012年《證券公司合規管理有效性評估指引》。第二類是國際通用的合規參考文件，如美國司法部頒布的《企業合規方案評估》、國際標準化組織出臺的《ISO 37301合規管理體系標準》、世界銀行出臺的《誠信合規指南》。第三類是地域性的或者行業性的合規評估標準，從實踐情況來看，這類標準未來將成為我國涉案企業合規整改“真整改”“真合身”的關鍵，以及評估標準有“針對性”和“合理性”的憑依。(38)楊宇冠、李涵笑：《企業合規不起訴監管問題比較研究》，《浙江工商大學學報》2021年第4期，第48頁。例如，2021年張家港市發現當地密封件行業商會先后有13家企業涉嫌生產、銷售假冒某國外品牌商品，其中8家企業受到行政處罰，5家企業涉嫌犯罪進入刑事程序。該行業商會下五十余家企業普遍存在知識產權意識淡薄、生產管理環節犯罪風險點突出等問題，經與檢察院、工商聯溝通后，決定委托律師就共同存在的問題制定統一的《張家港市密封件商會合規指引》，(39)參見吳曉敏：《合規(17)行業合規》，https://mp.weixin.qq.com/s/tdnhsaelPCdx6gXy6sOwLQ，2022年1月22日訪問。這一指引就“知識產權合規重點事項”進行了詳細列明，部分條文如“謹慎處理采購及銷售合同中與知識產權相關條款，對于來路不明的圖紙與樣品，在未明確相關授權時不進行加工與生產”，“與其他公司建立代工合作關系時，明確商標、專利、外觀等知識產權的授權范圍期限，嚴格依照合同約定履行”，對此類涉案企業開展合規整改具有極強的針對性。在商會內成立合規委員會，對合規整改過程中的共性問題定期集中反饋，通過商會組織的共同平臺分享經驗等。同一行業，面臨的風險具有共性，各行各業均可以就本行業制定出通用的評估標準，統一評估驗收，促進行業的整體合規。

“半強制性”部分可以參照最高檢《涉案企業合規改革試點參考文件》和地方檢察機關制定的專項合規具體要求。對于每項犯罪對應的合規審查重點，要求“范式”合規企業起碼達到90%的條目，否則即視為合規不合格，“簡式”合規企業起碼達到70%的條目，否則即視為不合格。這種“半強制性”的標準，可以防止部分地區或者部分合規監管人審核“走過場”以及“搞腐敗”，也為合規整改企業提供了更為統一清晰的底線要求。筆者在調研中發現，在缺乏“半強制性”標準的情況下，個別中小微企業合規整改避重就輕的情況亟待解決，這類企業僅隨意選取容易合規整改的內容進行整改，未能真正應對風險治理違規問題，如若部分合規監管人再出現“馬虎”或者“放水”的不力監管行為，那么企業合規的結果將與最高檢提出的“真整改”“真評估”標準相去甚遠。(40)最高人民檢察院提出企業合規“后半篇文章”首先要明確“規”，做到“真合身”“真管用”。要著力監督“整改”，督促第三方組織、人員做到“真監督”“真評估”，確保涉案企業“真整改”“真合規”。參見最高人民檢察院：《全國檢察長會上的這18個新提法新鮮詞，有何深意？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1722253962039851590&wfr=spider&for=pc，2022年1月20日訪問。除合規標準外，合規監管也應當通過多種評估方法來判斷涉案企業的事后合規整改能否在未來起到積極有效的預防違法犯罪的作用。(41)蔡仙：《論企業合規的刑法激勵制度》，《法律科學(西北政法大學學報)》2021年第5期，第166頁。

最后一個爭議問題是，是否需要設置可以通過“一票否決”實現的“強制性”標準問題。這個問題理論界爭議較大，反對者的理由是，西方通行的合規評估標準皆未強制設置這一項，而是更關注違法行為防御體系及識別懲戒機制的建設情況。某些大企業如西門子公司，雖然花了大量人力、物力進行反賄賂合規整改，但仍然無法完全避免個別經理、銷售等人員鋌而走險，選擇賄賂方式爭取業績的情況發生。當然，也不能因為偶發性的員工賄賂行為，而全盤否定企業的合規成效。部分支持對小企業采用“一票否決”式的“強制性”合規評估標準的觀點認為，虛開增值稅發票和污染環境等犯罪，在多數小企業中是獲得企業負責人默許或支持，甚至由其直接決策的。在合規整改期間，若企業負責人或責任人無視合規整改要求，繼續知法犯法，應當受到嚴厲的懲罰。也有學者主張，在未來附條件不起訴制度建構的框架內，將企業實施新犯罪或者嚴重違法作為直接撤銷附條件不起訴的、宣告合規整改失敗的充分條件。(42)李勇：《企業附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期，第143頁。目前實踐中有部分地區創新適用這種“強制性”標準，以張家港市制定的《企業合規分級評定辦法》為例，就安全生產這一專項，即設置了7項合規評估否決項，包括“企業1年內發生過亡人生產安全事故責任、企業被列入安全生產黑名單企業、近1年內受到安全生產監督管理部門的行政處罰”等。筆者以為，未來我國應當根據企業所屬行業、經營規模和犯罪種類，對合規整改否決項進行合理設定。不過，在對小微企業適用此類標準的過程中，也應當對考察期限、處罰種類等事項加以限制。(43)根據國家工商部門公布的數據，我國近五成企業生存年齡在5年以下，且企業規模越小壽命越短。中小微企業平均生存年限不過數年，給這類企業設置過長時限的守法考驗期，顯然強人所難。參見趙恒：《刑事合規計劃的內在特征及其借鑒思路》，《法學雜志》2021年第1期，第76頁。

四、結語

整體而言，美國早在19世紀80年代就出現了企業合規理念及相關立法，經過多年的發展和完善(44)參見李本燦：《刑事合規的制度史考查：以美國法為切入點》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第6期，第42頁。，對我國企業合規制度的構建產生了一定的影響，但企業合規在我國發展至今，其本土化特質已更加明顯。目前，我國已基本建立完成具有中國特色的企業合規制度，積累了較為豐富的實踐經驗，其中，就合規評估而言，已形成“劃重點”和“打分數”兩種模式樣態。在未來的發展過程中，立足我國基本國情，將企業合規制度建設為“嚴管”與“保護”性的企業監管工具，仍然是我國企業合規制度的發展方向。未來我國應當進一步細化包括企業合規評估標準在內的各類合規事項，從宏觀框架和微觀要求雙向發力，多管齊下完善企業合規制度，推動我國企業合規制度發揮實效。