反壟斷法視角下消費者數據隱私保護

王冰妍 姚保松

(鄭州大學法學院，河南 鄭州 450001)

現代社會，隨著數字市場的迅速發展，原有的社會生產方式、商業模式得以革新?！皵祿菙底纸洕鷷r代的石油”，數據是繼土地、勞動力、資源、技術之后第五大生產要素，對中國經濟發展起著關鍵作用。企業通過數據、算法、平臺展開競爭，促進企業轉型升級的同時也為消費者提供良好的服務和價值，但隨著企業收集、整合、利用消費者的個人數據，濫用消費者數據達成競爭目的行為日漸猖獗，使得數字市場產生“數據壟斷”問題，而且存在侵害消費者數據隱私的風險，最終影響消費者福祉。例如：2020年《數字市場競爭調查》指出，谷歌、臉書、蘋果、亞馬遜等大型科技公司會阻礙市場創新和消費者的選擇，影響政治文化、新聞自由以及個人隱私自由[1]。

關于消費者數據隱私保護與反壟斷法的結合，國內視角聚焦于濫用市場支配地位，以剝削性濫用為例，王曉曄論述剝削性行為的認定方法，關注價格在剝削性濫用中的影響[2]；馮意認為應當將剝削性濫用行為的法益保護重點放于購買者與消費者的合法權益方面[3]；陳兵、趙青指出討論剝削性濫用的違法性判斷標準時，在滿足“顯著性”“不當行”“實質性市場損害”三個條件下，除價格因素外，其他非價格因素損害消費者利益也可以被認定為剝削性行為[4]。還有些學者從互聯網平臺對反壟斷執法帶來的挑戰角度進行研究，詹馥靜認為傳統的規制框架為基礎進行大數據競爭的調整，利用“單方排他性和剝削性濫用”的模型甄別歸納數據領域的不當競爭行為，建立相應的競爭損害方法[5]。

國外論文關于是否將消費者數據保護納入反壟斷法范疇存在三方觀點：支持者認為需要反壟斷法保護消費者數據，如Koops指出僅依靠《通用數據保護條例》會產生數據保護與數據實踐之間的監管脫節[6]。反對者則認為兩部法律有著不同的立法宗旨和目標，強行將兩者結合會加劇現有矛盾，如Maggiolino認為反壟斷法側重于保護市場的平穩運行，個人數據保護法關注于數據保護與數據隱私[7]。中立方認為反對方過于極端，數據保護法與反壟斷法之間的界限并非涇渭分明，在滿足一定條件時，兩部法律有結合可能，如Volmar和Helmdach認為在《歐盟運行條款》下101框架中和涉及并購的案件時，需要將兩部法律嚴格區分，在涉及102條款的案件時，數據保護與反壟斷法存在互相配合可能性[8]。

本文旨在通過剖析消費者數據隱私保護與反壟斷法關系、厘清消費者數據隱私保護納入反壟斷法框架困境，探討我國《反壟斷法》通過規制、排除限制市場競爭的行為來保護數據隱私的可能，并提出完善措施，以此促進市場競爭、市場創新多元發展，維護消費者權益。

一、反壟斷法視角下消費者數據隱私保護概述

(一)反壟斷法視角下消費者數據隱私利益的影響因素

數字時代，反壟斷法中消費者利益的內涵正在發生變化。傳統的以價格為中心的反壟斷法框架忽略了對非價格因素的考量，消費者的數據或者注意力成為其使用商品或服務的對價，逐漸取代價格，因此反壟斷執法應當將消費者數據隱私利益作為執法重點予以保護。

其一，消費者福祉與消費者數據隱私。我國《反壟斷法》第一條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法?！边@表明我國的反壟斷法目標具有綜合性，既包含保護競爭又確定多元受益群體，且“保護市場公平競爭”在前，“維護消費者利益和社會利益”在后。芝加哥學派認為應當將消費者福利與經濟學價格理論掛鉤，指出消費者福利標準中有且僅有經濟效率這一目的，否認“平民主義”。然而隨著數字經濟在全球展開，傳統的價格中心主義遭遇挑戰，若僅考量價格因素，顯然不利于互聯網平臺壟斷問題妥善解決[9]。為解決這一挑戰，新布蘭代斯學派反對傳統芝加哥學派的價格中心論，繼承布蘭代斯學派的“平民主義”，認為在數字經濟時代平臺企業的壟斷問題，需要將原有反壟斷的使命擴大化、延伸經濟目標。簡而言之，反壟斷規制中除去價格因素，質量、服務、創新等非價格因素也應進行考量。

其二，非價格因素與消費者數據隱私。國內外的理論與實踐均傾向于將隱私作為衡量產品或者服務的要素之一，例如：Facebook/WhatsApp案，歐洲委員會當時認為即使理論上Facebook能夠在WhatsApp中引入定向廣告，其實際上可能沒有動力這樣做，因為這可能會引起越來越多重視數據隱私和數據安全用戶的不滿，而且由于隱私與價格、通信服務的可靠性、用戶群和應用程序的趨勢性認知融合，僅是該案中的眾多競爭參數之一，因此未對隱私影響進行深入分析。盡管該案件并未將隱私深入分析，但認可隱私作為競爭的參數之一。數據隱私是非價格競爭要素之一，一是各類官方文件提出將隱私作為質量的一部分加以分析考量，例如經濟合作與發展組織發布的關于數字免費服務市場的質量考量報告；二是國內外案例中將隱私作為質量的考量因素，例如我國的奇虎360和騰訊之間互相指責對方不正當競爭、美國的微軟與雅虎合并案、Facebook濫用市場支配地位案等等，均考慮消費者隱私對競爭的影響。從立法與實踐綜合觀察，數字經濟時代中消費者隱私保護與反壟斷法關系日益密切。

其三，平臺企業競爭與消費者數據隱私。數字經濟時代，消費者的數據隱私是平臺企業競爭的要素之一，對于消費者的數據收集、利用和保護十分重要。消費者的個人數據作為商品或者服務的對價支付給平臺，平臺可以將這些數據轉換為參與市場競爭的生產資料。平臺基于分析消費者的數據得出消費者的偏好，投放個性化廣告，通過廣告獲取利潤。平臺通過獲取消費者的數據實現市場經營，對于平臺企業而言能否有效、及時獲取消費者數據，依據這些數據開發產品或者服務取得市場競爭優勢顯得尤為重要[10]?；诖?，平臺企業不當收集、使用消費者數據行為頻發。與此同時，平臺對消費者數據隱私保護不容忽略，影響競爭的因素包含價格與非價格因素，其中非價格因素中的質量因素涵蓋數據隱私，若企業更加關注消費者數據保護，有助于企業獲得競爭優勢，可見消費者數據隱私保護日益成為有力競爭要素。

(二)反壟斷法保護消費者數據隱私利益的必要性

當前各國為加強消費者數據保護力度，紛紛進行數據保護立法。歐盟采取“信息自決”理論、美國以隱私權為基礎進行立法，但都以加強數據主體對數據的控制為宗旨。數據保護立法以“知情同意”原則為基礎，但由于市場支配地位企業的存在致使該原則喪失意義，而反壟斷法在數據隱私保護方面顯示出優越性，充分發揮其優越性，有利于數據隱私保護水平提高，進而維護消費者合法權益。

其一，數據隱私保護立法的局限性。數據隱私保護立法的“知情同意”原則在支配地位的市場勢力前失靈?！秱€人信息保護法》明確規定以用戶同意為企業收集、分析數據的合法性前提，要求數據的收集、處理行為需要滿足數據主體同意的前提?；诨ヂ摼W的網絡效應、鎖定效應，消費者往往選擇具有市場支配地位企業提供的產品或服務。即便企業的服務條款或者隱私政策具有一定強制性，用戶也只能被迫接受該條款以獲取服務，本質是“捆綁服務”，損害消費者的自主選擇權，以“知情同意”原則構建的數據隱私保護制度在市場支配地位的背景下失去意義[11]。同時，數據隱私保護立法以事后救濟和行為救濟為主?；谠撎匦?，數據隱私保護立法無法預防和根本解決不公競爭引起的數據隱私損害。據統計，涉及數據隱私保護立法的救濟方法以違法行為或者損害發生為要件，以罰款或者賠償為形式，違法成本較低，不利于懲罰該類型違法行為。

其二，反壟斷法保護數據隱私的合理性。反壟斷法可以從事前預防角度加強對數據隱私的保護，防止企業濫用支配地位濫用數據，影響消費者利益[12]。以經營者集中為例，反壟斷執法機構設置經營者集中審查制度，事前審查企業合并對消費者數據隱私造成影響，若合并導致隱私友好型產品或服務受到排擠，最終影響消費者的選擇權。反壟斷法著重事前審查，數據保護法重視事后救濟，兩者結合防范，可以更好保護消費者數據隱私。同時，中國與數據隱私保護有關的反壟斷執法效率具有優勢。2018年我國建立了統一的反壟斷執法機構，反壟斷執法機構的執法效率大大提升。反觀個人信息保護范疇仍未設立獨立的專門執法監管部門，這種情形下不利于有關個人信息的監管，可能發生權責不明、互相推卸、監管不嚴等問題，影響數據隱私保護的有效性和及時性。

二、反壟斷法視角下消費者數據隱私保護困境

(一)數據隱私未納入反壟斷法立法宗旨

反壟斷法目標在于經濟效率，個人信息保護法目標在于數據安全保護，因此有關消費者數據隱私保護問題應該由個人信息保護法去規制，數據隱私保護并未納入反壟斷法范疇。我國就該問題也未直接表態，消費者數據隱私保護尚未成為我國反壟斷法價值追求。

司法實踐傾向于消費者數據隱私不屬于反壟斷法的保護范疇，將數據隱私納入反壟斷法可能導致“反壟斷法泛化”[13]。以谷歌收購雙擊公司為例，該案起于隱私侵害，谷歌競爭者指出谷歌收購雙擊公司會使得消費者隱私保護水平下降、商品質量下降，最終消費者利益受損，此時用戶隱私侵害與價格損害并無不同，應當納入競爭法考量范圍，但是FTC沒有就消費者隱私審查該項合并，原因在于FTC不能因壟斷問題阻礙并購，FTC審查合并的唯一因素是甄別和救濟可能損害競爭的并購，單一對某家企業附加與競爭無關的限制性條件，例如提出隱私保護可能會阻礙市場創新。實質上隱私是一項重要的基本權利，需要專門的隱私法律進行保護，而非與公共利益相關就用競爭法處理；反壟斷法關注經濟效率，在發展的過程中形成了獨具特色的分析輪廓，在損害分析中加入消費者數據隱私因素與傳統的反壟斷分析方法并不契合，甚至影響反壟斷法的準確性和專業化，隱私保護沒有特殊性，若競爭法考慮隱私問題而不考慮其他基本權利或者公共利益，會使競爭法成為萬能法，違背競爭法的立法宗旨。

(二)數據隱私難以評估量化

數據隱私事關消費者切身利益，也是平臺競爭的重要因素。目前，仍然保持價格中心主義的反壟斷法框架，如何量化隱私、確定消費者數據隱私價值，是將之納入反壟斷法框架急需解決的問題之一，可從行為本身出發找尋解決之法，另外不同主體對隱私敏感度的不同也使得數據隱私不明確。

消費者數據隱私作為非價格競爭因素的困境在于如何將其納入反壟斷法框架、隱私如何量化且發揮作用。傳統的競爭違法行為，例如固定價格、捆綁銷售等這類行為帶來的損害是可被測量的，而在數字經濟市場中，消費者數據隱私遭受損害往往是難以量化、隱性的，如數據隱私泄露導致消費者安全感降低以及軟件的隱私條款實際上是“捆綁同意”，消費者只能接受或者拒絕，喪失自由選擇權。此外，如何測量隱私保護水平降低，目前是不確定的，至少沒有與SSNIP(基于價格上漲的假定壟斷者測試，以下均稱SSNIP)相似的方法分析產品質量，更遑論衡量消費者隱私保護降低的程度[14]；就算存在可以測量隱私降低的方法，確定最優的隱私保護水平不是競爭執法部門的目標，也不是法官的目標，例如在Asnef-Equifax案中，歐盟法院認為數據隱私問題不屬于競爭法內容，應當由數據安全法處理。

(三)消費者數據保護多部門法益存在沖突

將消費者數據隱私納入反壟斷執法過程，涉及不同階段、不同主體，若對同一反競爭行為采取不同措施，會導致反壟斷執法出現確定性降低、信任度降低等不同問題。此時應當將多部法律協同合作，確定不同案件中的主要問題，明確治理重點，維護數據收集、使用與管理者的多元權益均衡。

在傳統市場中，消費者的個人數據隱私并未納入反壟斷法考量范圍，適用反壟斷法處理數據隱私問題，給缺乏相關執法經驗的反壟斷執法部門帶來諸多問題，可能產生執法確定性降低問題[15]。表現為同一壟斷行為可能采取不同的措施去處理，反壟斷執法部門對數據隱私認可度也會影響最終的處理結果。此外，數據隱私保護程度影響市場創新水平，消費者的數據隱私成為平臺對抗壟斷的抗辯事由，例如HIQ指控領英，領英公司就以保護消費者數據隱私為由拒絕HIQ公司抓取消費者數據。平臺企業具有較強的數據收集和處理能力。消費者數據應當作為收集者私有財產還是公共產品該界限是不明確的，不同國家、不同時期對于數字平臺的義務規定并不一致，如何處理隱私保護與市場競爭、隱私與創新的關系，需要各界各領域共同參與討論，最大價值發揮數據作用。

三、反壟斷法視角下消費者數據隱私保護路徑

(一)健全數據隱私保護反壟斷法框架

公平價值要求將消費者數據隱私保護納入現代反壟斷法的宗旨與目標，也是對個人信息保護法的補充。從加強反壟斷立法與促進反壟斷法解釋兩個維度出發，健全消費者數據隱私保護反壟斷制度體系，解決實踐中與數據隱私有關的反競爭行為。

第一，立法時延伸消費者福祉范圍。我國可在《反壟斷法》基礎上加強消費者數據隱私保護重點立法。通過增加“互聯網專條”以回應數字經濟時代挑戰，更好發揮反壟斷立法在數據隱私保護領域的重要作用。完善反壟斷法律制度、健全數據隱私保護反壟斷法框架，做到有法可依、有法必依，企業侵害消費者數據隱私的行為受到法律法規的明確規制，提高立法質量，及時修正與數字經濟發展不相適應的法律。健全數據隱私反壟斷規則，給反壟斷執法部門提供良好執法指導和法律依據的同時，也給企業規范經營提供規則導向，引導企業規范競爭、促進企業良性發展、兼顧效率與公平。此外還需處理好《反壟斷法》與其他法律規范之間的關系，數據隱私保護與競爭的結合，在尊重市場發展規律，減少干預市場運行之外，通過建立各部門法之間的協作機制共同保護消費者數據隱私[16]。

第二，反壟斷法解釋兼顧數據隱私保護。反壟斷執法是維護市場競爭、提高市場經濟效率的重要環節之一。為了發揮反壟斷執法的積極作用，應充分理解使用反壟斷法，將反壟斷法解釋納入法治發展的軌道?，F有的原則性規范與實踐案例出現矛盾時，應積極在現有法律規范中尋求解決之法，運用法律解釋操作機制處理難題，調節市場發展中的利益沖突。在此基礎上，相關的反壟斷執法人員應當提高法律專業素養，充分理解反壟斷法相關法律規范，在消費者數據隱私保護與反壟斷法之間不兼容時，尋求兩法之間解釋規則以適應數字經濟時代帶來的挑戰，從而調節不同主體之間的價值利益沖突，維護市場公平正義。

(二)發展替代性的數據隱私保護分析工具

消費者的數據隱私難以估測，結合受損害消費者數據隱私在非價格因素方面作用以及將數據隱私保護水平引入價格形成機制形成替代性分析工具，解決數據隱私難以量化難題。

第一，結合市場力量評估數據隱私損害?；跀底纸洕鷷r代特性，評估數據隱私應考量企業市場力量。一是根據市場力量設置事前審查。具體而言，在反壟斷分析過程中考量企業市場力量的大小對數據隱私的影響有何不同。以經營者集中為例，市場力量較大的企業合并后單方下降隱私保護程度的可能性較大，對該類企業合并前應設置隱私保護審查，進行事前預防，以防合并后隱私保護水平下降，影響消費者利益。二是在反壟斷執法過程中基于市場勢力運用類型化思維。若是市場力量較小的企業的數據行為，反壟斷執法機構可不介入；若是市場力量較大企業，明顯增強自身市場力量的數據行為，反壟斷執法機構應當積極介入，審查該類企業收集數據的目的、方法、范圍。

第二，引入數據隱私保護的價格形成機制。參照傳統市場中價格形成機制，將數據隱私保護納入數字市場作為“價格”。根據不同市場的需求對隱私保護水平設置不同保護程度，該隱私保護水平就是數字市場中的“價格”，并發揮其在數字市場中傳遞市場信號的作用。企業根據規模大小制定不同的隱私保護制度，并將產品或者服務以及隱私保護政策充分披露，給消費者充分空間自由選擇。我國實踐中以消費者數量、業務類別以及限制能力將數字企業分為超級平臺、大型平臺、中小型平臺三級[17]。此外還應當注意將企業收集數據、使用數據行為中隱私保護程度形成的“價格”與數據隱私保護市場化標準進行比較。企業的數據行為是否達到市場化水平、是否違反了該標準、違反標準的程度如何，進而進行數據行為認定以及判斷是否違法。數據行為認定和違法性判斷依托于數字市場，不能脫離市場土壤。

(三)建立多部門監管協作機制

針對數字經濟領域不斷出現濫用數據行為，不應機械從嚴監管加重處罰，應當在于監管創新，監管轉型[18]。消費者數據隱私納入反壟斷法框架需要結合整體的監管思路，為監管提供科技保障、完善監管合作機制。

第一，提供科技保障。發揮創新的引領支撐作用，加強科技與反壟斷法治融合，提高反壟斷執法體系和執法能力現代化。強化科技與法律的協作機制，構建數據隱私治理體制。數據隱私保護反壟斷立法過程中提高科技界的制定參與程度，提高立法的科學性、民主性，以科技手段處理數字經濟時代數據濫用難題，發揮科技對反壟斷立法的重要作用。發揮競爭政策與大數據中心幫助國家市場監督管理總局在平臺經濟、大數據、反壟斷等領域的作用，實現事前、事中、事后的全線監管，我國應當借鑒部分地區試行的經驗總結學習，進行全國范圍的推廣，提高監管全過程的實行程度，發揮科技對反壟斷執法的重要作用。

第二，完善協作監管制度。我國應完善消費者數據隱私保護部門和反壟斷執法部門對話溝通機制。調動競爭執法部門、數據保護機構、消費者保護機構的積極性、建立有效的互動合作制度，對于領域間交叉問題，共享相關知識與信息、通力合作共同商定具體執行方案、竭誠協作共定指導政策，促進市場經濟良性運行，應對數字經濟時代挑戰。具體而言處理濫用數據行為時，數據隱私部門適用數據法判斷企業數據行為的違法性，而后競爭執法部門判斷企業數據行為的競爭損害程度以及是否應由競爭法規制，部門間優化權力配置、強化合作機制、提高執法效率?？偠灾l揮不同部門作用，完善對話機制，提高執法行政效率。

結 語

數字經濟時代，算法、數據、算力給社會大眾帶來便捷、提供更加優質智能的產品或者服務的同時，消費者數據也容易遭到濫用，與之有關的數據隱私保護、相關的不當競爭行為也頻頻出現，例如：捆綁銷售、價格歧視等等，數據成為各方主體爭相爭奪的戰略資源。平臺侵害消費者數據隱私不僅會構成剝削性濫用行為，還可能構成排他性濫用行為。同時消費者個人數據隱私的反壟斷法保護面臨未將數據隱私保護納入反壟斷法立法宗旨、隱私損害難以評估、數據隱私保護方面反壟斷法與其他部門法存在沖突等困境。因而，健全數據隱私保護反壟斷法框架，做到有法可依；發展替代性數據隱私分析工具，解決數據隱私難以估量難題；推動反壟斷法智能監管，為監管提供科技支持，并促進各部門綜合反壟斷執法。