竊取虛擬財產行為定性的教義學闡釋與類型化規制

曹嵐欣

隨著高新科技的發展,網絡世界呈現出蓬勃發展之勢,與此同時,網絡安全問題也日益凸顯。而虛擬財產作為網絡環境下的產物,在人們社交、娛樂等生活方面發揮了重要作用,一定程度上為社會的發展增添了活力和動力。然而,近年來,竊取虛擬財產的事件頻發,社會對于虛擬財產保護的呼聲愈發高漲,無論是學界還是實務界均對此展開了積極討論,但是尚未能達成共識。為了緩和互聯網發展與互聯網安全之間的緊張關系,同時保證刑法的準確適用,亟需對造成竊取虛擬財產行為定性難題的根源進行理論和實踐上的系統性反思,進一步厘清刑法上虛擬財產的概念以及相關罪名的適用條件,為這一“疑難雜癥”的解決提供“良方”。

一、竊取虛擬財產行為的定性難題、根源反思與前提厘定

實務中存在較多竊取虛擬財產的案例,但是在對具體案件的定性上卻存在明顯差異,導致出現同案不同判的現象,有違法律適用平等原則和公平正義的價值觀。不僅如此,理論上也存在諸多紛爭,導致對于竊取虛擬財產行為的定性問題愈發混亂。若要真正解決竊取虛擬財產行為的定性難題,有必要對其進行根源反思。在厘清問題的本質后,還要對作為論證前提的概念進行明晰以劃定研究的問題域。

(一)定性難題

1.實務難題?！纠?:非法獲取計算機信息系統數據案】2016年7月,上訴人張某某離開被害人新游公司,為牟取非法利益,利用其在新游公司工作便利中獲取的新游公司游戲《帝王三國2》管理賬號和密碼,非法登錄新游公司游戲管理后臺,向游戲玩家發放游戲幣、游戲設備等虛擬財產。通過支付寶低價收取買家的“充值金”,非法獲利31972元。法院認為,游戲貨幣和游戲設備的法律屬性是計算機信息系統數據,被告人的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。(1)參見福建省廈門市中級人民法院(2019)閩02刑終41號刑事判決書。

【例2:盜竊案】2018年4月12日20時許至23時許,被害人呂某在吉林省吉林市××區自己的家中,準備在網絡游戲“千年3”上購買游戲裝備,原審被告人余某發現這一情況后告知原審被告人許某,許某以裝備出售的名義欺騙呂某不斷充入人民幣購買游戲點券,并以有禮包為名引誘呂某掃描植入木馬的二維碼,借機登錄呂某的游戲賬號,將其“千年3”游戲中的價值人民16463.02元的“黃金”全部盜走。法院認為,“黃金”本質上是一種具有財產價值的游戲貨幣,應屬于財產范疇。被告人的行為構成盜竊罪。(2)參見吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2019)吉24刑終112號刑事裁定書。

【例3:侵犯通信自由案】被告人曾某某是深圳市騰訊計算機系統有限公司安全中心負責系統監控的工作人員。2005年3月,曾某某在網上認識了楊某某。3月至7月,楊某某將隨機選取的其他人注冊的QQ號告知曾某某。曾某某利用公司離職同事使用的賬號進入公司后臺系統,查詢QQ號密碼保護的信息,然后將信息發回給楊某某。楊某某破解了QQ號密碼,修改了原來的QQ號密碼,并將QQ號出售給他人,導致QQ用戶無法使用原來注冊的QQ號。經查,二人修改密碼并賣出QQ號約130個,獲利61650元,其中,被告人曾某某分得39100元,被告人楊某某分得22550元。(3)參見廣東省深圳市南山區法院(2006)刑初字第 56 號刑事判決書。

2.理論難題。有觀點認為,《刑法修正案(七)》生效后,竊取虛擬財產的行為即使符合盜竊罪的成立條件,也不應按照盜竊罪論處,而一律只能以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。(4)參見梁根林:《虛擬財產的刑法保護——以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角》,載《人民檢察》2014年第1期。這一觀點在邏輯上難以自洽。首先,只要符合犯罪成立的條件就可以認定行為人觸犯了該罪名,只是在處罰時可能會因為罪數問題而最終以一罪論處,但是這并不妨礙該罪的成立,因此一方面肯定盜竊罪的成立,另一方面卻又在罪數討論之外排除盜竊罪的適用,邏輯上自相矛盾。其次,一律按非法獲取計算機信息系統數據罪論處會造成處罰上的不均衡。例如,情形一:游戲玩家A準備用40萬元去購買游戲裝備,B將這40萬元竊走;情形二:B將A價值40萬元的游戲裝備竊走。按照上述觀點,對于情形一,B構成盜竊罪,且屬于“數額特別巨大”,應處“十年以上有期徒刑或無期徒刑”,對于情形二,B構成非法獲取計算機信息系統數據罪,即使滿足“情節特別嚴重”的條件,也只能處“三年以上七年以下有期徒刑”。僅僅因為財物形態上的差異而在量刑上予以顯著區別對待,不符合罪責刑相適應的基本原則。最后,一律按非法獲取計算機信息系統數據罪論處會造成刑事保護上的漏洞。非法獲取計算機信息系統數據罪明確要求“采用技術手段”,而對于采取交換、收買、騙取、竊取等手段獲取用戶身份,正常登錄后獲取數據的行為則不在該罪的規制范圍之內,但同時也不能通過盜竊罪規制,此時就會造成保護的空缺,如果按照該觀點,最初承認盜竊罪的思路反而能達到同周延保護作用,這未免讓人懷疑“強行排除盜竊罪”觀點的正當性。

還有觀點認為,竊取虛擬財產的行為構成盜竊罪,(5)參見姚萬勤:《盜竊網絡虛擬財產行為定性的教義學分析——兼與劉明祥教授商榷》,載《當代法學》2017年第4期。但是這一觀點也存在弊端:該觀點認為財物的有用性指的是主觀價值。按照這一理解,即使是一張僅對特定個體具有紀念價值的照片,也應當被納入刑法的規制范圍,這不禁讓人懷疑刑法是否不當侵入了人的精神領域?也有觀點采取了綜合的思路,認為竊取虛擬財產的行為同時觸犯了盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪,兩者想象競合,從一重處罰。該觀點看似合理,實際上并未厘清非法獲取計算機信息系統數據罪中“獲取行為”的實質內涵。這里的“獲取”應指的是“復制”行為而非“轉移”行為,因為數據的特點之一在于可復制,這樣能實現信息的快速流通,如果將其與盜竊罪的行為手段等同視之,將會不當限縮保護法益的功能。復制行為與轉移行為的差異在于:前者并不排除原權利人對數據的控制和支配;而后者則直接排除了原權利人的占有權利。由此可見,兩者不可以成立競合關系,只可能在某些場合下成立前后罪名的關系。因此,這種觀點也難言合理。

(二)根源反思

從實務界和理論界對竊取虛擬財產行為的定性來看,均傾向于對虛擬財產采取保護的思路,只是保護的路徑存在差異,有從財產路徑進行保護的思路;也有從數據路徑進行保護的思路;還有從公民人身、民主權利路徑進行保護的思路。之所以會造成保護路徑的不同,主要原因有三點:一是對虛擬財產能否成為刑法上保護的“財產”觀點紛呈,導致對能否通過盜竊罪進行保護未能統一;二是對非法獲取計算機信息系統數據罪的法益厘定不清,有提倡秩序法益的觀點、也有提倡信息法益的觀點,導致該罪本身的適用較為混亂;三是虛擬財產根據其功能屬性上的差異而種類各異,造就了罪名選擇上的特殊性。

因此,若想從根本上解決“竊取虛擬財產行為定性”的難題,需要把握一個原則并疏通三個關鍵問題。一個原則即罪刑法定原則,即使實務和理論界強調對于虛擬財產的保護,但是在罪名適用的過程中不能置構成要件于不顧,對于不符合罪名條件但又有保護必要性的情形只能通過立法等其他途徑加以解決,要注意處理好應然和實然的關系,不可以犧牲罪刑法定原則為代價滿足刑事保護的目的需求。三個關鍵問題體現為:一是對作為盜竊罪對象的“財物”標準進行明確,進而判斷虛擬財產是否符合要求;二是對非法獲取計算機信息系統數據罪的法益進行厘清,以期為該罪的適用劃定邊界;三是確定虛擬財產的類別,并根據其功能特性的差異為竊取行為適配相應的罪名。

(三)前提厘定

正如博登海默所言:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具?！?6)[美]E.博登海默:《法理學:法律哲學與法學方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第504頁。概念之所以如此重要,是因為其能夠起到劃定問題域的作用。因此在對上述三個關鍵問題進行討論之前,需要對作為論證前提的虛擬財產的概念進行界定。

關于虛擬財產的概念界定學界并未形成共識。最廣義說認為,虛擬財產是指一切以虛擬形式存在且能夠創造代表一定利益關系的數字化對象。(7)參見高德勝:《基于信息語境的信息法益的內涵與類型研究》,載《東北師大學報(哲學社會科學版)》2012年第6期。廣義說認為,虛擬財產是指在網絡環境下,模擬現實事物,以數字化形式存在的,既相對獨立又具排他性的信息資源。(8)參見李齊廣:《刑民對話視野下竊取虛擬財產刑事責任的認定》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。次廣義說認為,虛擬財產是指在網絡環境中,凝結著一般人類勞動,具有現實交易價值,以數字化形式存在的,既相對獨立又具有獨占性的信息資源。(9)參見林旭霞:《虛擬財產權性質論》,載《中國法學》2009年第1期。狹義說認為,虛擬財產是指網絡游戲玩家在網絡游戲中所擁有、支配的存在于網絡服務器的存儲空間中的可供游戲玩家用于運行游戲的各種數據資料或參數,具體表現為游戲貨幣、游戲裝備等。(10)王志祥、袁宏山:《論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國云教授商榷》,載《北方法學》2010年第4期。

然而,最廣義說將股票、購物券、銀行存款等電子化的真實財產納入虛擬財產的范圍,這并不妥當。電子化的真實財產與虛擬貨幣的區別在于:前者是以政府強制背書和信用為基礎,具有法定貨幣這一實體背景;而后者并非由政府發行,純粹以虛擬形式存在,不具有實體背景和法償性。因此,電子化的真實財產與現實中的普通財產無異,虛擬貨幣才屬于本文討論的對象。(11)參見陳羅蘭:《虛擬財產的刑法意義》,載《法學》2021年第11期。次廣義說僅將虛擬財產限定為具有財產屬性的信息資源也并不周延。概念界定的意義在于為后文的討論提供前提性的對象基礎,如果初始就將其限定為“具有財產屬性”,實際上是直接將虛擬財產置于盜竊罪的視野進行探討,但是這無法為竊取虛擬財產的行為定性提供實質助力,因為對于哪些虛擬物質具有“財產屬性”仍然需要進一步劃分確定,因此,次廣義說會導致陷入“明希豪森困局”的解釋學難題。不僅如此,對虛擬財產進行討論的目的應當是如何通過刑法手段對虛擬財產進行法律保護,這一保護不僅可以放眼于財產犯罪的章節,還可以放眼于諸如數據類犯罪、人身類犯罪等其他章節,因而對于一些不具有財產屬性的虛擬物質,如電子郵箱、免費的QQ賬號等,仍然可以納入本文的討論范圍,以期對虛擬財產的保護進行體系性的探討。次廣義說僅從“虛擬財產”的字面含義出發進行概念界定,理論和實踐價值有限,難以應對竊取類似物質行為的定性難題。狹義說以游戲玩家作為主體的討論范圍過于狹隘,隨著網絡技術的發展,新型虛擬商品不斷涌現,如數字貨幣、NFT等元宇宙數字資產,其是否應當納入刑法的保護范圍也是亟需解決的問題。

廣義說不僅能夠將電子化的真實財產與虛擬貨幣相區分,而且能夠將不具有財產屬性的虛擬物質納入刑法的討論范圍,從而避免循環解釋,也更加符合對竊取虛擬財產行為進行體系性規制的思路,較為周延合理,因此,本文對虛擬財產采廣義說的概念。

二、盜竊罪中“財物”核心標準的理論迷思與祛魅

由于竊取虛擬財產中的“竊取”行為與盜竊罪中的“盜竊”行為在語義上存在重合,因此在刑法評價的視野下可能會涉及盜竊罪的適用。學界對于能否適用盜竊罪的爭議焦點在于虛擬財產是否屬于“財物”,這就需要對“財物”的核心標準進行認定,從而為判斷虛擬財產能否成為盜竊罪的對象提供檢驗標準。

(一)交易價值——前提標準

“財物”具有價值在學界已經成為通識,關于價值的內涵,目前主要存在兩種觀點的對壘:第一種觀點(以下簡稱“主觀價值財物論”)認為“財物”只需要具有主觀價值(也稱為使用價值),主觀價值是指只要對特定主體具有特定的使用價值即可,而不論其是否具有交易價值,如具有紀念意義的照片、情書等。(12)參見張明楷:《非法獲取虛擬財產的行為性質》,載《法學》2015年第3期。第二種觀點認為“財物”只需要具備客觀價值(也稱為交易價值),即財物的價值應當僅限于金錢價值或者交換價值,只能從客觀上來作判斷。(13)參見劉明祥:《財產罪比較研究》,中國政法大學出版社2001年版,第28頁。

使用價值不能作為“財物”的認定標準。主要有以下三個方面的理由。第一,容易導致刑法的精神化。使用價值因人而異,對于同一物,有的人可能認為非常有價值,而有的人可能認為完全沒有價值,如果以使用價值作為“財物”認定的標準,定罪就完全取決于被害人的主觀意志,刑法也會因缺乏明確性而喪失歸責的正當性。第二,由于主觀價值無法量化,主觀價值財物論的觀點會導致司法實踐中財產損失認定難題,進而對犯罪的成立產生一定影響。第三,主觀價值財物論的觀點與經濟生活常識相違背。主觀價值財物論的觀點可以溯源到西方經濟學的效用價值論。17世紀,英國的資產階級經濟學家尼古拉·巴賁認為,商品的價值取決于其用途,商品的用途則取決于人們的主觀評價。主觀價值財物論的觀點與西方經濟學中的傳統效用價值理論有異曲同工之處。然而,傳統效用價值理論因其存在的明顯缺陷而飽受馬克思主義政治經濟學的批判,以水和鉆石為例,水的效用價值明顯大于鉆石,但是鉆石的商品價值卻遠高于水,這就導致了價值悖論。(14)參見孫宗偉:《效用價值論,還是勞動價值論?——評經濟思想史上關于價值源泉的爭論》,載《馬克思主義理論學科研究》2016年第3期。

交易價值才能作為“財物”的認定標準。馬克思在《資本論》中提出了勞動二重性學說,得出勞動創造了商品的價值,其實質是凝結在商品中無差別的一般人類勞動。同時指出社會必要勞動量或生產使用價值的社會必要勞動時間決定該使用價值的價值量。(15)參見馬克思、恩格斯:《馬克思恩格斯全集》,人民出版社1980年版,第52頁。交易價值因其客觀性而能夠很好地克服主觀價值存在的弊端。另外,交易價值并未否定使用價值,在交易價值的語義下,前者是認定“財物”的核心標準,后者是“財物”被認定后的一種內在客觀屬性。

同時,“交易價值”這一核心標準還能衍生出“相對稀缺性”這一標準。所謂“稀缺性”是指某物相對于人的需求是有限的,正是因為物的有限性才會產生經濟上的競爭,也就是表現為交易這一行為。而之所以稱為“相對稀缺性”是因為隨著互聯網技術的進步,數據成為了推動數字經濟發展的創新動力源,而數據不同于現實空間的物,數據是可復制的,這就導致以數據構建起來的虛擬財產是可以被無限復制的。然而,這只是一種理想的情況,以游戲裝備為例,商家為了營利是不可能無限復制游戲裝備的,否則該游戲可能很快就會面臨著淘汰。因此要構成財物的虛擬財產囿于游戲協議、市場因素等人為限制,在特定的時間內總量是限定的。

(二)具有自然領域物質的客觀實在性——非同質化標準

首先,需要明確“財產”與“財物”的區別,對此可以從以下三個方面遞進式地展開。

1.“財產”是指能夠轉換成以一個整體的、統一的貨幣收益種類進行收支核算的經濟利益的集合,這里的“財產”是一個靜態的概念。英美法系國家對“財產”采取的是動態的概念界定,如《布萊克法律詞典》將“財產”描述為一種權利束(bundle of rights)。這一概念超脫于大陸法系主要圍繞“物”所構建起來的“財產”概念,朝“財產”的本質更進了一步,然而,動態的概念無法反映財產犯罪法益侵害的本質。

以盜竊罪為例,關于盜竊罪的法益,目前主要有兩種對應的觀點:一種觀點基建于動態的財產概念,認為盜竊罪的法益是“占有權”;(16)參見周光權: 《刑法各論》,中國人民大學出版社2011年版,第76頁。另一種觀點基建于靜態的財產概念,認為盜竊罪的法益是“財產損失”。(17)參見徐凌波:《財產罪法益的討論范式及其解構》,載《中外法學》2018年第1期。對于第一種觀點,存在兩個疑問:一是作為法益對象的“占有權”這一表述不符合對刑法中各類法益的通俗化表達,難以滿足國民的理解和期待,二是容易削弱民法等部門法的功能。對于占有權的侵害有多種情形,但是并非每一種侵犯占有權的情形都值得動用刑法的手段進行保護,刑法作為最嚴厲的制裁手段,其適用一定要受到嚴格的限制,如盜用他人的車輛但是有返還的意圖這一行為,雖然侵犯了他人的占有權,但是不能通過盜竊罪進行規制。

對于盜竊罪的法益,本文提倡靜態財產概念下的“公共安寧秩序+財產損失”的復合式法益。首先,盜竊罪“非法占有”的行為或者說該行為對“占有權”的侵害背后體現的是對秩序法益的侵害,從盜竊罪和詐騙罪的區分上來看,最關鍵的是“被害人參與”的差異,而并不在于行為方式的差異,“被害人參與”實則代表了人與人之間的一種有序的交往規則,也即在作出涉及對方利益的行為時,需要先與對方進行溝通協商后作出,即使事后另一方對此表示默許,也不能單方面地作出決定,否則會造成人們內心的恐懼不安感。實際上,韋爾策爾就提出作為社會的規范的占有概念的核心正在于,將“占有”理解為由各種日常社會交往觀念交織在一起共同構成的公共安寧秩序。社會秩序與社會日常交往觀念則具有決定性的意義。(18)參見徐凌波:《論財產犯的主觀目的》,載《中外法學》2016年第3期。其次,盜竊罪保護的法益不僅僅是“公共安寧秩序”。一方面,近年來越來越多的學者開始對秩序法益提出了質疑,認為超個人法益只有在能夠還原為個人法益的場合,才能進行刑事規制。(19)參見姚貝、王拓:《法益保護前置化問題研究》,載《中國刑事法雜志》2012年第1期。關于所謂的秩序法益在罪刑規范中的定位,學界通常將其定性為阻擋層法益或側防法益,將秩序背后的具體利益界定為背后層法益或核心法益,前者是規范設計的手段,后者是規范設計的目的。(20)參見藍學友:《規制抽象危險犯的新路徑:雙層法益與比例原則的融合》,載《法學研究》2019年第6期。因此,公共安寧秩序若不能還原為個人法益或者具體法益,就缺乏刑法發動的正當性基礎。另一方面,如果盜竊罪的法益僅僅是公共秩序,而不關注財產損失,那么盜竊罪就不應當置于財產類犯罪當中。因此,在討論盜竊罪法益時,應當如詐騙罪一樣將財產損失考慮進去,如果從結果上看沒有造成財產損失,就不能認定為盜竊罪。

至于“財產損失”如何判斷,日本有“形式的個別財產損失說”和“實質的個別財產損失說”。前者認為只要行為人轉移占有財物,被害人就存在財產損失;而后者則是從“反對支付”的場景出發,認為只要被害人的當下目的沒有落空就不存在實質上的財產損失?！皞€別財產損失說”雖然也開始關注經濟利益損失,但是并不徹底,其關注的并不是“真正的財產損失”?！罢嬲呢敭a損失”一定是整體財產損失,因為靜態概念下的“財產”本身就是一個利益集合的整體概念。(21)參見徐凌波:《論財產犯的主觀目的》,載《中外法學》2016年第3期?！皞€別財產損失說”從本質上來看還是源于“所有權和占有權說”?！皩嵸|的個別財產損失說”和德國目前的“整體財產損失說”趨于一致,這種觀點的優勢在于使得盜竊罪真正地回歸到財產犯罪中,并且在財產損失中融入了被害人目的這一主觀要素,對整體財產損失進行了更為實質的理解,這是相對于客觀損失概念的進步。綜上所述,將“財產”認定為經濟利益的集合更加契合財產犯罪的法益本質特性。

2.“財物”相比于“財產”多了“物”這一表述。因此其不僅需要具有經濟利益,還要滿足物質的唯一特征,在哲學上稱為客觀實在性。所謂客觀實在性,即獨立于人的意識之外,不以人的意識為轉移并為人的意識所反映的客觀存在,能夠為人的五官所感知。虛擬財產由數據排列組成,數據的本質是電磁記錄,而電磁是一種客觀實在的“物質”,因此虛擬財產滿足物質的客觀實在性要求。而債權,由于其隨著法律或者合同規定的變化而變化,從馬克思主義唯物論的觀點來看,法律或者合同本質上是意識而非物質范疇的,債權并非自然界的客觀實在,而是屬于精神世界的法律觀念,因此不能成為財物。(22)參見黎宏:《論盜竊財產性利益》,載《清華法學》2013年第6期。如果將債權也納入盜竊罪對象“財物”的范圍,實有類推解釋之嫌。情報等信息也不具有物質實在性,信息是物質的一種屬性,而不是物質本身,物質是信息的基礎,信息不能離開物質單獨存在。另外,哲學意義上的物質既包括自然界的物質,也包括人的實踐活動,(23)參見葉敦平主編:《馬克思主義哲學原理》,高等教育出版社2003年版,第30頁。而“財物”這一概念從一般人的理解上來說應是指自然界中的物質,簡稱“物”,不包括人的勞動等社會領域的物質。

3.根據上述分析可知,“財產”并非“財物”“債權”等具有經濟利益的“客觀存在”(24)“客觀存在”不同于“客觀實在”,“客觀存在”是相對于主觀而言的,它既可以指具體的物質形態,也可以指具體的思想。對于任何人來說,“客觀存在”的東西除了物質現象之外,還有精神、意識現象。本身的集合,而是這些“客觀存在”背后經濟利益的集合,因此“財產”是更為實質的上位概念,更適合作為法益保護的對象。但是,人的勞動等社會領域的物質以及不具有合法交易市場的情報等信息不宜成為“財產”的下位概念。

由于我國刑法對盜竊罪對象明確規定的是“財物”而非“財產”,因此債權等具有財產性利益的“客觀存在”不能成為盜竊罪的對象。但是基于物質客觀實在性的要求,我國刑法仍然可以對“財物”進行擴大解釋,既包括具有一定物理形態客觀實在之物(以下簡稱“有體物”),如鐵、水等;也包括電力、場等不具有物理形態但客觀實在之物(以下簡稱“無體物”(25)從蓋尤斯在《法學階梯》中對有體物和無體物的區分來看,其“有體物”中的“物”是指權利的客體,而“無體物”中的“物”則是指權利本身。后世有學者進行了批判,認為此“物”并非彼“物”,這種劃分在邏輯上是錯誤的?！坝畜w物”和“無體物”的概念,在邏輯上應當是“有體”和“無體”的區別,而“物”的含義則應當是一致的。參見李國強:《無體財產概念對現代所有權觀念的影響》,載《當代法學》2009年第4期。)。這主要是因為我國不像日本等國家,將“財物”限定為有體物,如日本《刑法》第245條規定“電氣視為財物”,“視為”二字表明這只是一種擬制規定,在日本法律中仍然要求“物必有體”。而我國采取的是一種開放包容式的態度,并未對“財物”進行類似的限制,相反,最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第4條第3項規定:“盜竊電力、燃氣、自來水等財物,盜竊數量能夠查實的,按照查實的數量計算盜竊數額;盜竊數量無法查實的,以盜竊前六個月月均正常用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數額;盜竊前正常使用不足六個月的,按照正常使用期間的月均用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數額”,明確將無體物也納入了盜竊罪的對象范圍。由此能夠在一定程度上彌補犯罪打擊的漏洞。

日本學界對刑法上“財物”的認定提出了管理可能性說的觀點,該觀點認為刑法上的“財物”并不局限于有體物,只要具有管理可能性的物都屬于刑法上的“財物”,其中又包括物理的管理可能性說和事務的管理可能性說。物理的管理可能性說認為,只有那些具備自然物質性的可管理的東西才能被稱為財物,電力、熱能、冷氣屬于“財物”,而債權、牛馬的牽引力等不能被認為是“財物”。(26)參見 [日]大塚仁:《刑法概說》(各論),馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第174-175頁。例如,1903年5月11日日本大審院在竊電案的判決中指出,應當以“可動性以及管理可能性的有無”作為區分某物是否可以成為竊盜罪對象的標準。電流雖然不是有體物,但依據五官的作用可以感知其存在,并且電也能收容于特定容器之中,故而具有管理可能性,由此,竊電的行為構成竊盜罪。(27)參見日本大審院 1903年5月11日判決,載日本《最高裁判所刑事裁判錄》第九輯,第874頁。物理性的管理可能性說實際上就是哲學上所謂的“自然領域物質客觀實在性”標準的翻版。事務的管理性說則認為凡能夠作為事務進行管理的物都屬于刑法中的財物。有體物、無體物、債權、人的勞動力、情報等都屬于財物,可以成為盜竊罪的對象。(28)參見[日]伊藤真:《刑法各論》,弘文堂2011年版,第109頁。但是多數學者認為這種解釋不妥。因為這些東西與“財物”的觀念相去甚遠。(29)參見[日]大塚仁:《刑法概說》(各論),有斐閣1984年版,第146-147頁。而且,即使是物理的管理可能性說也并未體現出“管理可能性”這一要素在區分“財物”與“其他具有經濟利益的非物質”時的獨立價值,“自然領域物質客觀實在性”才是“財物”認定的非同質化標準。另外,從交易價值和物質的實在性標準中還可以衍生出“權利的可轉移性”這一標準,也即“排除原權利人的相關權利而由自己獲得這種權利”。之所以不直接稱為“可轉移性”,是因為交易的根本目的是為了能夠享受財物的使用價值,只需要與財物使用價值相關的權利發生轉移即可,不需要實際從物理上轉移財物。例如房屋等不動產本身不可轉移,但是通過辦理物權登記手續能夠享受房屋的使用價值。信息雖然在某種情況下也能夠成為財產,但是信息相關權利卻并不能發生轉移,只是一種共享狀態,不能排除原權利人的權利,因此信息不滿足這一標準的要求。

(三)受到法律保護——規范標準

不受法律保護的物質具體可以分為兩種情形:第一種是根據物質的性質,其本身存在危及人身安全、財產安全等的可能性;第二種是雖然物質本身并不存在危險,但是基于政策上的原因法律仍然不予保護。

對于第一種情形,又可以細分為兩種情形:一種是完全被禁止持有和使用的違禁品,以毒品為例,關于毒品能夠作為盜竊罪對象的“財物”,理論上存在不同的觀點。筆者對此持否定態度,理由在于:財產類罪名和秩序類罪名的區別在于,前者體現的是立法者對于財產的保護態度;而后者體現的是立法者對于行為的打擊態度。既然是保護的態度,盜竊罪是侵財類犯罪,若將毒品等違禁品作為盜竊罪的“財物”對待,將會與立法者的態度和社會公眾的法感情相違背。然而在實務中態度卻比較明確,根據《解釋》第1條第4款的規定“盜竊毒品等違禁品,應當按照盜竊罪處理的,根據情節輕重量刑”。這一款規定將毒品作為“財物”對待,但是其在邏輯上卻難以自洽,一方面肯定毒品是財物,另一方面又按照情節輕重而非財產損失進行量刑。實際上,立法者的意圖是將盜竊毒品的行為通過盜竊罪納入刑法規制的范圍,防止毒品在社會上流通進而妨害社會的管理秩序,而并非是為了將毒品作為被害人的財產加以保護。相反,毒品這一類違禁品應當被銷毀。況且,如果僅是為了保護社會秩序而強行將毒品犯罪的打擊置于盜竊罪中,將會造成法律上的漏洞。例如,在“反對支付”(30)所謂“反對支付”是指行為人在盜竊被害人A財物的同時給予了與該財物等價的B財物。的場景中,如果被害人整體上并未遭受財產損失,那么行為人不構成盜竊罪,這樣就難以實現對社會秩序的周延保護。并且,如果認為毒品是“財產”,財產的占有權人也存在爭議,若認為毒品的原持有人是所有權人,則意味著國家需要將毒品返還給原持有人,這顯然不合理,這也是《刑法》第64條強調合法財產返還給被害人的原因。但是如果認為國家是毒品的所有權人,一方面違背了人類社會的基本價值觀念和倫理道德,另一方面也面臨著國家持有毒品合法與否的問題。因此,毒品不宜成為盜竊罪對象的“財物”,不在法律的保護范圍內,而是應當成為法律打擊的對象,應單獨規定“盜竊違禁品罪”,并將其置于妨害社會管理秩序罪一章中。另一種是被限制持有和使用,以槍支為例,其與毒品的區別在于,槍支在一定場合下能夠被合法持有和使用,而毒品完全不存在有益的使用價值。對于槍支而言,國家仍然對其享有所有權,竊取槍支的行為除了出于保護社會秩序的需要成立“盜竊槍支罪”,還可以出于保護財產的需要成立“盜竊罪”。

對于第二種,如果根據物質的性質本身不是違禁品,但是出于某種政策上的考量限制流通,法律也可能不將其作為法律保護的對象。比如比特幣,根據《關于防范比特幣風險的通知》(銀發〔2013〕289號)(以下簡稱《通知》)的規定,比特幣不能作為貨幣進行相關金融業務,因為這會侵犯貨幣發行管理制度。但是,《通知》同時又認可比特幣作為一種“虛擬商品”被持有和交易,正是這一規定給虛擬貨幣財物屬性的認定造成了困擾,肯定說的觀點認為既然比特幣可以作為“虛擬商品”進行交易,就符合財物的特征,應當納入法律的保護范圍。筆者認為,比特幣使用價值的內在屬性就在于作為貨幣進行兌換交易,如今監管堵塞了其使用價值的發揮,那么作為“虛擬商品”進行交易的目的也就落空了,國家不會保護“在合法使用情況下”對所有人而言的無用之物,如果對這一類物質進行了保護,實際上也是在主動制造違法的風險。國家之所以要留下交易的空間,更多的是出于節約司法資源的考慮。比特幣不同于毒品、槍支等違禁品,違禁品基于自身所具有的特定功能存在侵害人身安全、財產等法益的可能性,因此刑法需要進行更為嚴格的超前保護,只要存在持有和交易的行為都一律禁止。而比特幣本身并不存在危害人身安全和財產的可能性,因此只要沒有進行到非法使用環節,法律就不禁止,由此,國家就不需要對每一個環節進行查處并收繳,在一定程度上節約了司法資源。

三、非法獲取計算機信息系統數據罪保護法益的檢視與重構

虛擬財產是網絡環境下的產物,其是以數字化形式存在的信息資源,因而竊取虛擬財產的行為還可能涉及數據類罪名,其中爭議較大的是關于非法獲取計算機信息系統數據罪的適用。該罪的適用困境在于對法益的厘定混亂,而“法益承擔著溝通刑法體系與外部環境的功能,是刑法體系應變性機制中的重要組成部分,構成要件類型的確定及其解讀更是受到法益內容的制約?！?31)勞東燕:《個人信息法律保護體系的基本目標與歸責機制》,載《政法論壇》2021年第6期。因而,有必要對非法獲取計算機信息系統數據罪的法益進行檢視。目前學界通說認為該罪保護的法益是數據安全。(32)參見楊志瓊:《非法獲取計算機信息系統數據罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》,載《法學評論》2018年第6期。但是對于數據安全的具體內涵卻存在不同的理解。

(一)對“普通信息內容安全說”的反思

第一種觀點是普通信息內容安全說。有學者將數據安全定位于數據所承載的信息內容安全,但不包括以數據為媒介的傳統法益。(33)參見楊志瓊《非法獲取計算機信息系統數據罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》,載:《法學評論》2018年第6期。

然而,“數據”和“信息”是二分的,并非渾然一體。從數據和信息本身的科學定義來看,紐約大學法學教授尤查·本科勒在三個層面討論數據的支配和控制問題。具體而言,最底層是“物理層”,即數據儲存載體的特定物質結構;中間層是“符號層”,在計算機系統中,數據以二進制信息單元0、1的形式表示,經過編碼轉換后便形成人類可以理解的符號;最頂層是“內容層”,即數據所承載的內容。形象地說,比如在紙張上寫字,紙張是物理層,漢字是符號層,而漢字呈現出來的含義是內容層。以上數據分層現象實際上是將數據置于三個不同的層面進行理解,但無論處于哪一層面,都并未改變數據自身的性質,即數據本身是一種可識別和抽象的符號,這種符號有多種表現形式,包括具有一定意義的文字、字母、數字符號等,這些文字、字母、數據符號蘊含了數據的內容,由此,數據是一種符號,其與數據的內容處于不同的層面,具有本質上的區別。而信息是數據經過有序排列組合后呈現出的對人有價值的內容。因此,數據與信息是兩個屬性完全相異的概念,不可混同而論。由于法條明確表達是“非法獲取數據”而非“非法獲取信息”,這意味著不宜將數據安全完全理解為信息內容安全,在侵害信息內容安全之前首先侵犯的是數據作為符號的動態流轉功能,即數據的控制與操作。而且,將刑法未類型化保護的信息納入刑法規制的范圍不符合罪刑相適應的基本原則。

(二)對“數據的控制和操作說”的質疑

第二種觀點是數據的控制和操作說。有學者認為數據的法益屬性指向的是對數據的控制與操作而非信息內容,理由是數據指向的是其作為符號的流轉功能,而信息指向的是靜態的內容。按照這種思路,對于信息內容公開而數據未開放的情形也應當納入該罪的規制范圍。(34)參見孫杰:《數據爬取的刑法規制》,載《政法論壇》2021年第3期。

然而,刑法不可能單純保護數據的控制和操作,保護數據的控制和操作安全是聚焦于保護秩序法益,秩序法益這一法益概念的提出本身值得質疑,因為秩序或者制度是能夠由立法者任意決定的一類集體法益,而刑法又是最嚴厲的制裁措施,如果刑法將這些集體法益都加以保護將會引發許多社會問題。刑法保護的集體法益應當結合具體個罪的犯罪構成要件進行實質解釋,能夠還原為個人法益、具體法益的集體法益才具有正當性?；氐椒欠ǐ@取計算機信息系統數據罪,之所以該罪呈現出“口袋化”趨勢,原因之一就在于司法實踐只關注數據的控制和操作,而不關注數據流轉背后隱藏的重要利益價值,實際上,數據真正的價值在于能夠被加工分析,然后獲取特定利益相關的信息。(35)參見郭旨龍:《非法獲取計算機信息系統數據罪的規范結構與罪名功能——基于案例與比較法的反思》,載《政治與法律》2021年第1期。比如以下兩種情況刑法保護數據的控制和操作是無意義的:有些數據即使經過加工處理也無法從中提取重要信息,此時數據的操作和控制也就失去了刑法保護的價值;如果重要的信息內容本身是公開的,那么不需要對數據進行操作和控制也可以獲取重要的信息內容,此時刑法保護數據的控制和操作行為也是無意義的。但是,這并不意味著破壞數據的控制與操作的行為不值得法律處罰。例如,可以通過《反不正當競爭法》進行規制,因為即使是公開的信息,經過人工收集、分析、編輯與整合之后,通過商業運行可以帶來可觀效益,已經具備了無形財產的特征,抓取此類數據的行為本質上是一種不正當競爭。(36)參見李帥:《網絡爬蟲行為對數據資產確權的影響》,載《財經法學》2020年第1期。

(三)“數據的控制與操作—傳統信息內容安全說”之提倡

本文提倡“數據的控制與操作—傳統信息內容安全”的階層式法益,“數據的控制與操作”是一種行為規范,其體現的是一種超具體法益的基礎屬性,即秩序法益。然而,單純的秩序法益將難以解決法益保護與人權保障之間的二律背反。(37)參見王永茜:《論刑法上裁判規范與行為規范的分離》,載《清華法學》2015年第5期。如果僅僅考慮行為規范將會導致形式入罪,因此還需要考慮該罪的裁判規范屬性,為實質出罪提供依據。裁判規范的對象是法官,也即讓法官根據自身專業知識進行刑法適用的規范評價,在數據控制與操作這一秩序法益的基礎上進一步限縮,也即對刑法傳統類型化保護的信息內容安全造成現實或者潛在的破壞。

具體表現為以下兩種情形:①在數據被獲取的同時,刑法類型化保護的信息內容保密性也遭到了破壞,此時,非法獲取計算機信息系統數據罪和傳統的信息類犯罪屬于法條競合的關系,前者是特別法,后者是普通法,一般情況下優先適用特別法,特殊情況下適用重法;②雖然在數據被獲取之時,刑法類型化保護的信息內容保密性并未受到破壞,但是在數據被獲取之后,經過加工處理,必然會侵犯刑法類型化保護的信息內容。這種情形下,非法獲取計算機信息系統數據罪與傳統信息類犯罪的區別在于打擊時間的提前,本罪不要求傳統信息內容安全受到實際損害,只要求非法獲取到數據并在未來有造成傳統信息內容安全損害的必然性即可。原因在于,非法獲取并利用數據的行為相對于直接非法獲取信息的行為社會危害性更大,一旦數據被獲取并經過加工利用,就會對集合狀態的個人法益(即不特定或者多數主體的信息內容安全)造成范圍、種類等不確定的損害,且造成個人法益侵害的幾率較高,相對于保護同類個人法益的傳統信息類犯罪而言,其入罪門檻自然有降低的必要。(38)參見姜濤:《論集體法益刑法保護的界限》,載《環球法律評論》2022年第5期。同時,本罪還能夠填補法律對于傳統信息內容安全的保護漏洞。以侵犯公民個人信息罪為例,根據《刑法》第253條(39)《刑法》第253條規定:“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的,依照第一款的規定處罰?！焙妥罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條,(40)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定:“違反國家有關規定,通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息,或者在履行職責、提供服務過程中收集公民個人信息的,屬于刑法第二百五十三條之一第三款規定的‘以其他方法非法獲取公民個人信息’”?？梢园l現“其他非法獲取”的手段行為需要與“竊取、騙取、購買、收受、交換”具有等質性,這五種行為的特點是:獲取都是現成的公民個人信息,手段行為具有直接性,不包括將數據進行加工分析后獲取公民個人信息的情形,后者獲取的并非現成的公民個人信息,手段行為具有間接性,需要經過處理后才能得到的公民個人信息。雖然該罪的法益是信息內容的保密性,但是不能只考慮法益而忽略了構成要件,如果不符合“非法獲取”手段行為的等質性要求,就無法滿足該罪的構成要件,相比于實質解釋論,形式解釋論更加符合刑法謙抑性原則的要求?？梢?我國《刑法》的傳統信息類罪名目前無法對將數據加工處理后獲取公民個人信息的行為進行規制,但這種行為與竊取公民個人信息的社會危害性并無本質區別,因此有納入刑法規制的必要性。國家秘密、軍事秘密、商業秘密等也是如此。而非法獲取計算機信息系統數據罪便能夠通過打擊前端的非法獲取的行為起到填補上述漏洞的目的進行處罰,而且該罪與傳統信息犯罪的基本法定刑相同,不會造成刑罰上的漏洞。

四、竊取虛擬財產行為的類型化規制路徑

在對盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪進行教義學反思后,能夠為解決竊取虛擬財產行為的定性難題提供理論供給。但是在具體個案中,由于虛擬財產的功能屬性不盡相同,因此還可能涉及其他相關罪名的運用,這就需要運用類型化思維形成合理的規制路徑?？枴だ瓊惔脑赋?“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時,大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’?！?41)參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第337頁。與概念思維相比,類型化思維更加具有靈活性,能夠更好地應對生活的多變性和復雜性,從而保證問題解決的及時性和周延性。

(一)虛擬賬號類

虛擬賬號最常見的包括QQ號、抖音號、游戲號、電子郵箱等。對于虛擬賬號可以根據是否存在交易市場細分為以下兩類。①通過免費申請獲得的虛擬裸號。這一類賬號雖然具有使用價值,但是由于任何人都可以通過免費申請的方式獲得,因此并不具有經濟交換價值,不屬于財產的范疇,故不能成為盜竊罪的對象。②通過購買獲得的虛擬賬號。例如,目前騰訊QQ依然在賣靚號,這說明靚號具有交易價值,其交易價值體現在能夠提供一種具有特殊寓意的通訊功能。抖音賬號也存在第三方交易平臺,比如,四川新媒兔網絡科技有限公司是一家互聯網第三方媒體賬號交易平臺,其交易價值取決于特定主體對原始的裸號投入的時間和精力,主要體現在抖音的粉絲流量上。另外,從前文的分析可知,由數據組成的虛擬賬號具有自然領域物質的客觀實在性,并且并未有規范性文件規定買賣虛擬賬號的風險自擔,因此這一類虛擬賬號能夠成為盜竊罪的對象。竊取這一類賬號應當構成盜竊罪。除此之外,竊取虛擬賬號的行為還有可能涉及其他的罪名,因為本文所謂“竊取”行為實際上包括以下兩個階段。

第一階段是非法獲取他人的虛擬賬號和密碼(假使綁定了身份信息),這一行為可能會涉及侵犯公民個人信息、非法獲取計算機信息系統數據罪。因為隨著虛擬賬號要求綁定手機號碼等個人身份信息,致使這類賬號實際上與公民個人信息掛鉤,在滿足情節嚴重的條件下,非法獲取此類賬號的行為會構成侵犯公民個人信息罪。例如,(2021)冀0505刑初75號刑事判決書中指出:“涉案的QQ賬戶不僅有密碼信息,其中還包含大量個人姓名、身份證號碼、聯系方式等個人信息,QQ賬戶及密碼是用戶登錄有關軟件程序時所用的身份認證信息,屬于公民個人信息?！?42)參見河北省邢臺市任澤區人民法院(2021)冀0505刑初75號刑事判決書。在司法實踐中,也存在將獲取QQ賬號的行為定性為非法獲取計算機信息系統數據罪的情形,比如(2018)浙10刑終25號刑事判決書中的裁判理由為“本院認為……原審被告人鄧某某、胡某利用其他技術手段,非法獲取他人計算機信息系統中的郵箱身份認證信息和QQ賬號身份認證信息2500組以上,并將部分信息向他人出售,其行為均已構成非法獲取計算機信息系統數據罪”。(43)參見浙江省臺州市中級人民法院(2018)浙10刑終25號刑事判決書。根據上文對非法獲取計算機信息系統數據罪法益的分析,非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯公民個人信息罪是法條競合的關系,前者是特殊法,一般情況下優先適用,特殊情況下從一重處罰。這一階段并不構成盜竊罪,因為被害人并未喪失對于賬號的控制,被害人不存在實際的財產損失。

第二階段是行為人對虛擬賬號密碼進行篡改的行為,如果竊取對象是具有財產價值的虛擬賬號,篡改行為由于直接排除了被害人對于賬號的控制使用,導致財產喪失,因此構成盜竊罪。這一行為還可能會涉及侵犯通信自由罪。如2006年深圳市南山區人民法院審理了全國首宗盜賣QQ號碼案,法院認為,根據全國人民代表大會常務委員會2000年12月28日通過的《關于維護互聯網安全的決定》第4條第2項規定:“非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有關規定追究刑事責任?！北景钢?二被告人作為熟悉互聯網和計算機操作的QQ用戶,篡改了130余個QQ號碼密碼,使原注冊的QQ用戶無法使用本人的QQ號與他人聯系,造成侵犯他人通信自由的后果,其行為符合上述法律規定。(44)參見廣東省深圳市南山區法院(2006)刑初字第56號刑事判決書。有學者對此進行了否定,理由是非法竊取郵箱并不必然導致竊取其中的信件。信件可以作擴張解釋,但不能進行類推解釋。(45)參見何萍、張金鋼:《竊取網絡虛擬財產行為的教義學闡釋》,載《青少年犯罪問題》2019年第2期。筆者認為,上述理由缺乏說服力。一方面,隨著網絡的發展,信件已經擺脫了需要通過郵寄、紙面拆封才能使用的傳統操作,如今的電子郵件、QQ賬號等具有通訊功能的工具也能夠滿足人們社交的需求,從功能解釋的角度出發,可以認為QQ賬號也屬于通信自由罪中的“信件”,這屬于擴大解釋而非類推解釋,因為這并未超出國民的預測可能性范圍。另一方面,通信自由和通信秘密的含義存在區別。通信自由是強調通訊工具能否使用的問題,而通信秘密則并非指向通訊工具本身,而是指向具體的信息內容。雖然非法竊取QQ賬號不一定竊取其中的內容,但是不影響竊取QQ賬號的行為排除了原權利人自由進行通訊的權利自由。因此第一點理由實有偷換概念之嫌。當然,也有可能會涉及破壞生產經營罪。例如,抖音除了可以作為一種自我娛樂的工具,還可以作為一種生產經營工具,如果原賬號主將抖音賬號作為一種生產經營工具,那么竊取抖音號的行為同時構成破壞生產經營罪,其與盜竊罪是想象競合的關系,擇一重罪處理。

綜上,竊取虛擬賬號的過程除了可能會觸犯盜竊罪,還可能會涉及侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯通信自由罪、破壞生產經營罪等其他相關罪名。由于前后兩行為之間并不存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系,應當數罪并罰。

另外,有學者認為可以將虛擬賬號分成兩類情況討論:一類是未承載虛擬裝備、虛擬貨幣等虛擬財產的虛擬賬號;另一類是承載虛擬財產的虛擬賬號。(46)參見陳羅蘭:《虛擬財產的刑法意義》,載《法學》2021年第11期。對于第一類賬號,分析思路與上文類似;對于第二類賬號,盜竊了賬號實質上就順帶將其中的虛擬財產一并盜走了,此時所謂的“竊取虛擬賬號”強調的已經不再是“虛擬賬號”這一行為對象了,而是強調一種行為過程,即行為人通過竊取虛擬賬號最終獲取“虛擬賬號中的虛擬裝備等虛擬財產”,這本質上屬于下文竊取游戲裝備的討論范圍。因此,上述分類方式并不科學。需要說明的是,承載游戲裝備的游戲賬號與帶有流量的抖音賬號的區別在于,抖音賬號主無法單獨和主動轉移其所擁有的粉絲,只能連同賬號一起進行轉讓,兩者是不可分割的一體,所以,粉絲流量能夠直接使得抖音賬號本身成為一種有價值的財產進行交易;而游戲賬號與游戲裝備是彼此分離的,游戲主可以單獨并主動將游戲裝備轉入其他游戲賬號中,因此游戲裝備的價值并不等價于游戲賬號本身的價值,只是由于通常情況下游戲賬號和游戲裝備是一起交易,才會混淆兩者價值的界限。

(二)游戲裝備類

游戲裝備類和虛擬賬號類的區別在于:竊取虛擬賬號的行為過程既涉及對于信息內容保密性的侵犯,又涉及到對數據支配控制權的破壞;而竊取游戲裝備的行為并不會涉及對于信息內容保密性的破壞,游戲裝備的圖案本身就是公開的,因為對于游戲裝備而言,重要的不是其所呈現出來的圖案,而是游戲裝備(游戲數據)本身的功能,是否知悉游戲裝備并不重要,或者說公開了反而更有利于游戲裝備的流通。根據上文對非法獲取計算機信息系統數據罪的解讀,即使獲取了數據但是若并未破壞信息內容安全則不構成本罪,因此竊取游戲裝備的行為不構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

另外,還需要判斷游戲裝備是否屬于財產。首先,游戲裝備具有客觀的交易價值。目前提供網絡游戲賬號交易、道具、虛擬貨幣等交易服務的平臺有很多,包含官方游戲交易平臺,如網易藏寶閣等;官方合作交易平臺,如完美世界與尋寶天行合作;第三方交易平臺,如交易貓、5173等;游戲內裝備交易系統等?？梢?游戲裝備有廣泛的交易市場。并且,游戲裝備的價值跟隨特定的時代背景不斷發生變化。例如有些游戲在最初開發時,玩家較少,為了對游戲進行推廣,需要對剛注冊游戲的玩家免費贈送游戲裝備,這一時期的游戲裝備并不具有交易價值,因為只要注冊游戲就可以免費獲得游戲裝備,沒有交易的必要性,不能成為盜竊罪的對象。但是當該游戲的玩家達到一定數量之后,游戲開發商為了獲取收益,開始對之前免費的游戲裝備進行收費,此時不能因為游戲裝備前期沒有收費就認為游戲裝備現在也不具有交易價值,是否具有交易價值應當根據特定的時期來判斷,此時竊取游戲裝備的行為能夠成立盜竊罪。其次,由數據組成的游戲裝備具有自然領域物質的客觀實在性。最后,游戲裝備并非違禁品,也未有規范性文件規定買賣游戲裝備的風險自擔,因為交易后的游戲裝備可以在合法范圍內發揮其使用價值,因此游戲裝備應當屬于法律的保護對象。綜上所述,竊取游戲裝備的行為可以成立盜竊罪。

關于游戲裝備,對其財產權利的屬性學界也存在債權和物權之爭,這一爭議的結果會直接影響對竊取虛擬財產行為的定性。如果認為是債權,那么不符合我國盜竊罪對象的“財物”范圍。如果認為是物權,(47)這里不需要考慮《民法典》中物權保護的對象是否包括無體物,因為刑法上財產犯罪關注的是“財產損失”,即使是無體物也可以納入刑法的保護范圍,因此此處作為“物權”對象的“物”是從理論的廣義角度理解的。那么對竊取行為便能夠通過盜竊罪進行規制。債權說觀點對物權說觀點的最大質疑在于,物權是權利人不需要依賴于他人的行為便能夠自由支配特定的物,而游戲裝備的存在和權利行使需依賴于游戲運營商。(48)參見董玉庭:《論刑法中財物概念之解釋——以詐騙罪為視角》,載《當代法學》2012年第6期。這種觀點并未考慮游戲裝備使用價值發揮的個性化特點,游戲玩家在使用游戲裝備時,只需要點擊即可,而且對于游戲裝備的使用沒有任何時間和空間的限制,完全取決于游戲玩家自己的意志,并不需要依賴于游戲運營商,這完全符合物權的特征。債權說糾結的癥結在于,表面上看是游戲玩家自身在操作,實際上是游戲運營商在運作,否則即使游戲玩家點擊了游戲裝備也無法使用。需要注意的是,游戲運營商的運作不同于人的勞動。對于人的勞動,權利人享有的是債權,債權的核心特點在于支配權不屬于權利人方,而是屬于行為提供方,這也是為何債權需要滿足一定條件而不能隨意行使的原因;而游戲運營商的運作較為特殊,其是將通過人的腦力事先設計好的程序機械化地運行于游戲裝備,本質上是將人的勞動物化為機械勞動,由此,就將原本需要游戲運行商輔助才能使用的游戲裝備完全轉化為游戲玩家自己控制,因而游戲玩家能夠無時間和空間限制地使用游戲裝備,其已經不符合債權所需要的條件限制,實質上屬于物權的范疇。造成這一現象的根本原因在于網絡環境下技術的革新,科技使得人的勞動發生了根本性的變革,也使得債權和物權的區分標準更為實質化。除此之外,還有學者從法律經濟分析視野出發,認為物權救濟在配置效率上高于債權救濟,故網絡虛擬財產物權定位下的救濟在后果上優于債權定位。(49)參見許可:《物債二分下的網絡虛擬財產權——一個法經濟學的視角》,載《人大法律評論》2017年第1期。

(三)數字資產類

元宇宙數字資產在實踐中常被稱為“加密數字資產”,是一種存在于網絡虛擬空間之內,具有價值支撐的權益憑證。其主要包括數字貨幣(Digital Currency)和NFT(Non Fungible Token)兩種類型。

數字貨幣主要是指以分布式儲存為底層協議,依托密碼學和點對點網絡技術所研發的電子貨幣。其本質特征在于“去中心化”,即數字貨幣系統沒有對數據進行管理的“中心服務器”,其所有數據都分布儲存在網絡中的每一個節點上。分布式儲存技術和加密算法的運用賦予了數字貨幣難以篡改、難以復制和匿名性的特征。(50)參見楊延超:《機器人法——構建人類未來新秩序》,法律出版社2019年版,第242頁。其中,比特幣、以太幣、幣安幣為交易價格排名全球前三的數字貨幣。關于數字貨幣,根據前文的分析可知,其不屬于盜竊罪中“財物”的范圍,竊取數字貨幣的行為不構成盜竊罪。同時,由于竊取數字貨幣的行為并不會觸犯傳統的信息內容安全,因此也不構成非法獲取計算機信息系統數據罪,對這一類行為只能按照無罪進行處理。需要注意的是,數字貨幣與游戲幣不同,游戲幣的規制與游戲裝備類似,因為其本質上仍然是中心化的產物,而數字貨幣是去中心化的產物。

NFT是一種依附于現有的區塊鏈,使用智能合約來進行賬本記錄的權益憑證,它具有不可分割、不可替代、獨一無二等特征,用于檢驗特定數字資產的真實性或所有權,具有唯一性。(51)參見楊東、樂樂:《元宇宙數字資產的刑法保護》,載《國家檢察官學院學報》2022年第6期。關于NFT,其與所指向的數字作品的價值是相互分離的。雖然NFT的主要功能是確認被映射的數字作品的權利,但是其仍然具有獨立的交易價值,具體體現在三個方面。第一,NFT記錄自身的創作信息、交易信息和其他獨特內容。例如,具有特定編號的NFT被認為具有更高的價值,這來自于NFT本身的稀缺性,還可以傳遞被映射資產所無法傳遞的信息。第二,NFT的價值可能會因社交網絡中的歷史事件和區塊鏈領域中的“意見領袖”地位等因素而提高。第三,針對NFT本身而非NFT所映射資產的交易情形并不罕見。例如,在 Marble Cards 游戲中,每個網址僅能生成一個NFT,具有稀缺性,隨著網頁流量和名氣的提升,NFT的價格很有可能會上漲,人們認可這種價值且愿意為之付款。法律應該尊重市場對價值的自發認可。并且,NFT權利內涵的豐富或單詞取決于交易雙方的事先具體約定。在數字藝術NFT交易中,除非當事人另有約定,否則作品的所有權和著作權均未轉移給NFT持有者,持有NFT僅能證明持有者是該NFT的所有權人,以及有權訪問NFT所映射的正版作品。(52)參見鄧建鵬、李嘉寧:《數字藝術品的權利憑證——NFT的價值來源、權利困境與應對方案》,載《探索與爭鳴》2022年第6期。由此可見,NFT具有交易價值且在實踐中具有交易市場,并且這種交易并未被國家所禁止,應當認定為一種財產。竊取NFT的行為可以分為“獲取私鑰”和“轉移NFT”兩個階段,行為人在獲取私鑰時,雖然獲取了數據,但是由于并未觸犯傳統的信息內容安全,因此不構成非法獲取計算機信息系統數據罪;而當行為人對NFT區塊鏈“賬本”進行修改以期實現排他性占有的目的時則構成盜竊罪。

結 語

竊取虛擬財產的行為定性一直是為實務界和理論界所困擾的難題,許多學者對此進行了詳細的探討,但是大多都著眼于如何對虛擬財產進行全面的保護而展開的,這就導致出現了對罪名構成要件的背離和對罪刑法定原則的突破,致使刑法的根基逐漸被削弱。事實上,對于虛擬財產刑事保護的不合理之處或許是立法上需要完善的地方。

本文對造成這一困擾的根源進行了梳理,以期明晰對竊取虛擬財產行為定性所展開的方向。首先,為了對虛擬財產進行體系性的保護,同時避免與真實財產相混同,本文采取廣義說的概念,將虛擬財產界定為“在網絡環境下,模擬現實事物,以數字化形式存在的,既相對獨立又具排他性的信息資源?！逼浯?對于盜竊罪,關鍵在于判斷虛擬財產是否屬于“財物”?！柏斘铩钡暮诵臉藴史謩e為交易價值、具有自然領域的物質客觀實在性和受到法律保護。只有符合上述標準的虛擬財產才能納入盜竊罪的規制范圍。而對于非法獲取計算機信息系統數據罪,單純的秩序法益和信息內容安全都難言合理,在數據與信息二分的思路下,數據秩序仍有必要作為阻擋層法益,而實質法益應定位于傳統類型化保護的信息內容安全,如此才能將該罪的規范目的徹底闡釋出來。最后,在具體采取上述路徑分析時,需要用類型化的思維進行判斷,對于竊取賬號類的虛擬財產的行為,若存在交易市場,則可以成立盜竊罪,還可能涉及侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯通信自由等其他相關罪名;對于竊取游戲裝備類的虛擬財產的行為,僅能構成盜竊罪;對于竊取元宇宙數字資產的行為,針對數字貨幣,應作無罪處理,而針對NFT,則構成盜竊罪。

在對竊取虛擬財產的行為進行定性后,如何計算犯罪數額?這也通常成為批判盜竊罪觀點的一種思路。事實上,這一問題更多的是屬于法經濟學領域所應當關注的問題,而非法教義學視域所應當重點研究的問題。筆者認為,“市場交易價格”“被害人損失認定”“商家定價”均不宜作為虛擬財產數額的認定標準,因其人為的主觀因素較多,尤其是對于游戲裝備這一價值不穩定的虛擬財產來說,除了商家的創造投入,還有游戲玩家額外的時間和精力的投入。從公平公正的角度出發,應當由物價評估部門根據取得虛擬財產所花費的社會必要勞動時間進行個性化的靈活認定。