跨境侵權下知識產權的地域性突破

文/汪淵智 張雅寧

目前，知識產權已成為社會生產中最活躍的要素之一，并在激勵科技創新、增強競爭實力、提高生活質量等方面發揮著重要作用。作為無形財產，其物理上的非排他性、非消耗性使知識產品擺脫了空間的束縛而能被多人同時獲取和使用。特別是在科技迅猛發展、貿易日益繁榮的今天，信息傳播途徑、速度和范圍的革命性變化更是加劇了涉外知識產權侵權的發生頻率和嚴峻程度。面對知識產權的地域性，我國法律能否對來自境外的跨境侵權行為進行規制，以及如能規制，其介入限度又當如何都是當下亟需解答的法律問題，這不僅直接關系到知識產權在國內的保護程度，也影響著廣大人才進行科技創新及以之投資興業的積極性。

一、傳統障礙：知識產權的地域性

知識產權的地域性，是指知識產權僅能依特定國家或地域的法律授權產生，且在該國或該地域范圍內有效。1. 參見羅靜：《知識產權法律沖突及法律適用理論研究》，載《湘江論壇》2007年第3 期，第92 頁。與之對應，知識產權法的效力范圍原則上也應限于一國領土，只有本國特定的司法機關或行政執法機關才有權在這一領土范圍內實施該國的知識產權法。2.參見石儉平：《我國涉外知識產權侵權法律適用規則及其完善——以涉外知識產權審判實踐為視角》，載《電子知識產權》2019年第11 期，第54 頁。

在封建社會，因社會整體建立于地主占有土地、農民依附于土地的基礎上，其知識產權法也不可避免地具有“地域性”特征。具體而言，封建君主或領主通過發布特別榜文、敕令等為創造者賦予智力成果權，使本來易于傳播的智力成果為創造者獨占或專有，其他人非經權利人許可不得擅用，知識產權也因此而呈現出強烈的行政色彩：一方面，知識產權作為一種封建特權當然受地域限制，因為授權者只能在一定地域范圍內行使權力、維護特權；3. 參見鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年5 月版，第2 頁。另一方面，知識產權法也因牽涉公共利益而具有公法屬性，在屬地主義原則下，各國一般不承認外國公法得在本國境內發生效力。4. 參見韓德培：《國際私法新論》，武漢大學出版社2009年9 月版，第118 頁。

在資本主義社會，知識產權轉而成為依法產生的權利，但其“地域性”特征卻得以保留，并被國際公約及大多數國家法律所承認。一方面，知識產品作為一種公共產品，具有被公開和使用的天然傾向，但若無條件公開又會挫傷社會成員發明創造的積極性，阻礙社會經濟的發展進步，因此，各國多以立法方式賦予創造者以一定期限的獨占權并使之獲得報酬。同物權等其他私權相比，知識產權并不具有天然的正當性，5. 參見羅靜：《知識產權法律沖突及法律適用理論研究》，載《湘江論壇》2007年第3 期，第92 頁。只能借助國家強制力就其內容、期限、實現、限制等分別予以規定。至于一國是否會對某一智力成果加以保護以及將以何種方式和程度進行保護，往往與該國的具體國情和歷史傳統密不可分，反映了該國對知識產權各方利益的審慎權衡和分配。因此，各主權國家為保證在其地域范圍內貫徹自己意志，一般不允許他國知識產權法對本國發生效力。另一方面，私人資本家為盡可能多地謀取利潤，當然不會承認他國知識產權法對自己行為的限制；而作為國家，承認依他國知識產權法得在本國境內予以適用，更無益于吸取外國科技文化的先進成果，促進本國工商業繁榮和經濟文化發展。因此，在自由資本主義時期，各國一般不會承認依外國法產生的知識產權。

由上觀之，無論是封建特權還是現代法權，“地域性”均非知識產權不可或缺的固有屬性，而是由外部環境施加的。換言之，既然知識產權是國家意志的體現，國家之間亦可根據利益需要調整其政策，進而改變知識產權的法律特征，使知識產權的地域性得到一定程度的突破。就知識產權保護而言，全球化背景下的知識產品流動已不再局限于一國范圍，其權利來源地、侵權行為地、效果發生地常分布于不同國家和地域，再加上知識產權侵權方式與規模的重大變化，知識產權人的權利已無法在傳統地域性框架內得到周延保護。例如，甲在A 國向身處B 國的乙許諾銷售侵犯B 國專利權的商品抑或甲在A 國引誘乙將侵犯B 國專利權的商品進口至B 國，則B 國專利法將難以規制甲在A 國境內實施的準備、幫助或引誘行為。因此，為應對復雜的跨境侵權、保障權利人的合法權益、促進科技文化的交流互鑒，我國應當承認，在知識產權侵權中確實存在部分情形，能夠使一國的知識產權法突破地域性限制并擴張適用于發生在另一國的侵權行為。這種突破集中表現為以下兩方面：其一，我國知識產權法能夠對侵犯我國知識產權的域外行為予以規制；其二，我國司法實踐也應承認他國知識產權法可適用于發生在我國境內但對他國或他國權利人產生實質影響的侵權行為。

二、障礙突破：基于效果的地域性突破與基于行為的地域性突破

如上所述，就知識產權涉外侵權而言，知識產權的地域性突破確有必要，那么究竟應在何種范圍或程度內突破便成為本文重點探討的問題。通過對典型判例的檢索和分析，知識產權的地域性突破大致可分為基于效果與基于行為兩種模式。其中，基于效果的地域性突破以知識產權的功能實現和價值發揮為視角，將侵權結果發生地的知識產權法適用于他國的侵權行為，而基于行為的地域性突破則以其他侵權行為建立于直接侵權行為為理由，將直接侵權行為發生地的知識產權法適用于所有發生在他國的其他侵權行為。

（一）基于效果的地域性突破

雖然所有法律都具有一定屬地性，但基于效果的地域性突破卻是國家規范管轄權超越地域限制的正當情形，屬于法律規范在地域性基礎上發生的外溢現象，與知識產權的地域性并不矛盾。

在商標法領域，該原則可追溯至1952年美國聯邦最高法院判決的“Bulova”案。在該案中，原告寶路華公司在鐘表行業久負盛名且僅在美國注冊了商標，被告Steele（美國公民）在美國購買無相應商標的手表配件并將其運送至墨西哥加以組裝、貼上原告商標進行銷售，因部分涉案手表越過邊境流入美國市場，法院最終依《蘭哈姆法》認定被告侵權；6. Steele v.Bulova Watch Co.，344U.S.280(1952).而在“McBee”案中，原告作為美國著名爵士音樂家在日本亦具有一定影響，被告未經原告同意擅自在其銷售的服裝上使用了原告姓名，但因該服裝只在日本銷售流通且原告無法證明涉案商品會回售至美國市場，法院最終駁回了原告訴請。7. McBee v.Delica Co.，417F.3d107(1stCir.2005).可見，被告行為是否對美國貿易產生影響是決定美國商標法域外適用正當性的關鍵因素。換言之，《蘭哈姆法》只保護美國市場，而不保護日本消費者。同樣，我國最高法在“亞環公司訴萊斯公司侵害商標權糾紛”一案的裁判理由中亦體現出相同的邏輯，即：單純的物理貼附行為旨在為在其他國家享有商標專用權的權利人在他國使用該商標提供必要技術條件，在本國境內并無區分加工商品來源的意義和功能，不能被認定為“商標法意義上的使用”，故不構成侵權。8. 參見最高人民法院（2014）民提字第38 號民事判決書。而在“本田株式會社訴恒勝鑫泰公司、恒勝集團公司侵害商標權糾紛”一案中，其判決結果雖不同于前案，但也僅在強調對“商標法意義上的使用”應作整體解釋，不應該割裂一個行為而只看其中的某個或某些環節。9. 參見最高人民法院（2019）最高法民再138 號民事判決書。即：綜合所有環節，若生產或加工產品時以標注或其他方式擅自使用權利人商標，且該使用能夠為本國與該商品相關的消費者或與該商品營銷相關的經營者提供區別商品來源的可能性（包括商品回流、出國購物等），將構成“商標法意義上的使用”并成立侵權，此為對前案裁判邏輯的補充，而非否定。

在專利法領域，美國《專利法》第271 條（a）款雖然將制造、使用、銷售、要約銷售、進口等直接侵權行為限定在“美國境內”，但其（b）（c）兩款并未對引誘侵權和幫助侵權進行地域上的限制，只要其對應的直接侵權行為和結果均發生于境內，無論間接侵權行為發生于何地，都要受美國專利法的約束。需要注意的是，此類間接侵權的規制并不以貨物實際運送到境內為前提，僅需境外的間接侵權人明知或應知該侵權商品有流入本國市場的可能性即可。同時，基于“效果主義”的域外適用也并非必然要借助立法明確，以第271 條（a）款規定的“要約銷售”為例，美國司法實踐普遍認為，只要將來的實際銷售很可能發生于美國境內，即使要約銷售發生于境外，仍要受第271 條（a）款的規制。10. Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractors USA, Inc. ,617F.3d 1296,1309 (Fed.cir.2010).對此，我國法院的部分判決也體現出相同的裁判邏輯。例如，在泛爵投資有限公司訴惠州強宏達塑膠用品有限公司侵害外觀設計專利權一案中，原告主張被告通過互聯網許諾銷售案涉侵權產品。經二審法院審理查明，被告在宣傳中所使用的網站系境外企業所有，網站使用語言為英文，且域名中無“cn”等識別我國區域的字符，故推知該許諾銷售是針對境外市場的意思表示，該行為發生于我國境外且對我國境內相關主體不產生影響，故判決駁回原告訴請。11. 參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第513 號民事判決書。

由上可見，基于效果的地域性突破具有正當性和可行性，對跨境侵權下的權利人保護更是意義重大。許多國家的法院都認同，只要違法行為的組成元素（特別是侵害結果）發生于本國，盡管違法主體在實施不法行為時處于另一國領土，仍將該行為視為發生于本國。在傳統刑法領域，承認一國刑法可基于危害后果而延伸至他國已成為世界多數國家的普遍做法。那么，既然連事關公民生命、自由的刑法都能基于危害后果延伸其效力，對于跨境侵犯知識產權的行為，當然也可以依效果原則適度突破知識產權的地域性限制。

（二）基于行為的地域性突破

為彌補絕對地域性下知識產權保護的不足，部分國家開始在司法裁判中采取以行為主為中心的地域性突破進路，使非效果發生地的知識產權法具有規制跨境侵權的作用。例如，在“Sheldon”案中，被告米高梅電影公司未經許可將他人劇本拍攝成電影，其電影底片在美國形成并運往其他國家復制和放映。對此，美國聯邦第二巡回上訴法院對被告在海外獲得的收益據依美國法予以部分判賠，并強調這是基于原告的“衡平利益”。12. Sheldon v. Metro.Goldwyn Pictures Corp., 106F.2d45（1939）.可見，如果某一直接侵權行為在國內得到確認，則該直接侵權行為相關的其他行為即使發生在域外，仍要受到直接侵權行為發生地的知識產權法規制。此時，一國知識產權法的適用對象不僅包括“從外到內”侵權行為，還涉及“從內到外”侵權行為，其范圍因此被大大擴張。

即便如此，美國仍認為采取基于行為的突破模式尚不足以完全解決因地域性導致的利益失衡問題。因為該模式一般仍要求行為人在本國境內實施直接侵權行為；若相對人僅在境內實施引誘、幫助或預備行為，則法院一般不會認可基于該行為的域外適用。13. Subafilms，Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co., 24F.3d 1088（9th Cir.1994）.例如，在“Deepsouth”案中，被告將擁有組合專利權機器的部件分別生產，然后運輸至海外進行組裝和銷售。對此，美國聯邦最高法院最終以5 票對4票認定該行為不構成專利侵權，理由是：一件商品只有在組裝成功后才會受組合專利的保護，因本案組裝行為發生在美國境外，不能適用美國專利法。14. Deepsouth Packing Co. v. Latram Corp, 406 U.S. 518（1972）.為修正這一缺陷，美國國會于1984年在原專利法第271 條的基礎上新增（f）款，即：“未經許可提供或者使他人在美國境內或從美國境內提供美國境內所生產之專利產品的全部或主要部分，且該全部或主要部分處于尚未組合的狀態下，若積極促成其在美國境外加以組合，恰如在美國境內組合，應被視為侵權者并承擔責任?！比欢?，這種以立法將基于行為的地域性突破推向極致的做法是極不尋常的，其一經問世便在國際上飽受爭議，故美國聯邦最高法院多對此持審慎態度。

正如前文所述，基于行為的地域性突破確能在很大程度上糾正因絕對地域性導致的利益失衡，但其消極作用亦不容忽視。就跨境侵犯知識產權的規制而言，其弊端主要體現為三點：首先， 以無條件的“行為主義”模式保護知識產權缺乏足夠正當性，不僅嚴重干擾了別國的知識產權政策，具有“長臂管轄”的嫌疑，也阻礙了知識產品在其他國家的流通傳播，對權利人形成了過度保護，其次，當“侵犯”知識產權的某一行為在我國（行為地）違法，而在其他國家（效果地）合法時，若將我國的知識產權法延伸至其他國家，必然會影響他國對該智力成果的正常使用。顯然，這樣的判決極易引發中外兩國的利益沖突，不僅難以得到他國法院的承認與執行，也不利于中外積極展開有關知識產權保護的合作與互助。其做法類似于美國的“根源復制件”規則，而該規則一經問世便飽受爭議，部分學者認為，其錯誤地保護了美國權利人的利益而非美國市場，并侵犯了他國在其管轄范圍內決定自身版權政策的主權。最后，基于行為的地域性突破還可能導致“雙重懲罰”的發生，例如，當我國公民在國內侵犯權利人在他國注冊的專利權或商標權且對其在他國的財產利益造成實質性損害時，將可能面臨來自中外兩國的雙重處罰，這對侵權人而言顯然是不公平的。

三、模式選擇：以效果為主、行為為輔的地域性突破

（一）承認涉外侵權中知識產權法的域外效力

長期以來，受知識產權絕對地域性的影響，我國法院在司法實踐中多將被請求保護地法、權利來源地法、侵權行為地法、法院地法等視為同一概念，并實質性地排除他國知識產權法在我國境內的適用，而這顯然是對知識產權地域性的誤讀。從文義出發，知識產權的地域性本指依法授予的知識產權僅在該國境內合法有效，其作用對象應限于知識產權的成立內容和效力范圍，而非當然地及于所有涉外侵權行為。在全球化背景下，各國基于國際交流與合作的需要，愈加承認他國知識產權法得在特定情形下對本國發生效力。表面上，依其他國家的知識產權法進行裁判或許有損于國家利益，但實際上，隨著各國經濟聯系與技術合作的日益密切，知識產權的私權屬性在不斷強化，地域性在不斷削弱，其與本國政府利益之間的關系也在逐漸淡化。15. 參見阮開欣：《論知識產權的地域性和域外效力》，載《河北法學》2018年第3 期，第81 頁。有限承認知識產權的域外效力不僅是融入國際社會的需要，也是我國參與制定國際規則，延伸知識產權法作用范圍的前提，對我國的經濟發展、科技進步和文化交流具有深遠意義。因此，就跨境侵犯知識產權而言，固守過于嚴苛的地域性不僅會影響我國知識產權法對域外侵權的有效規制，也會違背國際合作精神，損害我國社會整體的長遠利益。未來，我國立法與司法在處理此類知識產權侵權時應嘗試向其他私權靠攏，切實遵循法律選擇程序，通過合理確定準據法對他國知識產權法的適用作出判斷，而非專斷地以本國法為標尺進行衡量。

（二）知識產權的地域性突破應以法律效果為根本原則

誠如前文所述，在跨境侵犯知識產權的案件中，若采取基于行為的地域性突破模式，不僅會干涉“效果地”的知識產權政策，侵犯他國的經濟發展主權，還會因重疊規制阻礙知識產品在全球范圍內的流通傳播。目前，無論是美國主導的《ALI 原則》還是德國主導的《CLIP 原則》，均將國際私法中的“最密切聯系原則”提升到前所未有的高度，法院在審查時可從以下方面判斷何為密切聯系：一是當事人的居住地；二是當事人的主要關聯地；三是當事人行為和投資的范圍；四是當事人行為指向的主要所在地。16.參見石儉平：《我國涉外知識產權侵權法律適用規則及其完善——以涉外知識產權審判實踐為視角》，載《電子知識產權》2019年第11 期，第55 頁。由此觀之，為保障知識產權地域性突破的正當性，便于我國裁判在他國的承認和執行，實踐中或可依托“最密切聯系原則”，將《涉外民事關系法律適用法》第50 條中的“被請求保護地法”嚴格限定為“侵權結果發生地法”或“實質利益損害地法”，即堅持以效果為導向，從實質影響知識產權功能和價值發揮的角度出發決定法律選擇。對此，我國法院未來不僅要關注發生于我國境內的知識產權侵權行為，更應重視發生于我國境外但對權利人利益造成實質性損害的侵權行為，即：通過強化與其他國家的司法互助與合作來盡量爭取到此類案件的管轄權，如若不能，至少應保障我國知識產權法在該國的順利適用。

（三）知識產權的地域性突破可依禮讓觀念適度擴張

胡伯在其“國際禮讓說”中指出：主權國家對于另一國家已在其國內有效實施的法律，出于禮讓，應保持其在域內的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的權益。17. See Ernest G.Lorenzen，Selected Articles on the Conflict of Laws，1947，pp.162-180.這一理論可以為我國變通適用基于行為的地域性突破模式提供理論基礎，從而實現對華僑知識產權的域外保護，即：對侵權行為發生于我國境內但侵害效果卻作用于境外的涉僑知識產權侵權案件，應在友好協商和司法互助的前提下，從我國與他國法律的沖突程度，當事人的國籍、住所或主營業地，侵權行為對我國和他國商業影響的對比，當事人損害或影響他國商業的程度及可預見性，當事人的行為評價及違法成本等角度綜合比較評定，若評定結果更傾向于適用我國知識產權法，則可在充分溝通后予以適用，否則應尊重他國知識產權法在我國境內的適用。因此，對于侵權行為發生在我國境內，但侵害結果卻作用于境外華僑知識產權的侵權案件，若華僑基于語言、效率或其他重要特殊需要請求適用我國知識產權法，亦可考慮按上述因素具體判斷。這有助于在類似侵權案件中積極維護我國的司法主權，同時也能避免盲目擴張管轄權、忽視法律選擇過程等不良傾向的出現。18.參見王承志：《論涉外知識產權審判中的法律適用問題》，載《法學評論》2012年第1 期，第138 頁。至于《涉外民事關系法律適用法》第50 條中規定“當事人可協議適用法院地法”，不僅吸收了當事人意思自治的精神，也避免了外國法查明的訟累，具有一定優勢，應在今后予以保留。19.參見齊愛民、何培育：《涉外知識產權糾紛的法律適用——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉相關規定》，載《知識產權》2011年第2 期，第124 頁。但出于對侵權行為法定性的考慮，應對雙方協議的范圍進行適當限縮，即區分侵權行為的成立與侵權損害賠償責任的承擔，雙方只對后者享有協議適用法律地法的權利。20.參見石儉平：《我國涉外知識產權侵權法律適用規則及其完善——以涉外知識產權審判實踐為視角》，載《電子知識產權》2019年第11 期，第60-61 頁。

綜上所述，對于跨境侵犯知識產權的法律適用問題，我國更宜確立以“效果地法”為主，“行為地法”為輔，協議適用法院地法（僅就侵權損害賠償問題）的基本原則，并通過雙邊投資保護協定、知識產權合作協議等安排將其轉化為國際法上的義務。

四、結語

近年來，隨著信息技術與國際貿易的日益繁榮，跨境侵犯知識產權的發生已變得愈加頻繁。對于侵權行為發生在境外，但侵害結果產生于境內的跨境侵權，若欲實現其有效規制，必須以適度突破知識產權的地域性為前提。通過總結國內外典型判例，這一突破可分為基于效果與基于行為兩種模式，其中前者立足于對侵權行為對知識產權功能和價值發揮的影響，不僅能為知識產權人提供適度保護，也能避免干涉他國知識產權政策、侵犯別國經濟發展主權、阻礙知識產品流通傳播的發生，從而更易得到他國法院的承認與執行。同時，對于侵權行為發生于我國境內，但侵害后果作用于境外華僑的情形，若他國對知識產權的保護程度低于我國，則可在充分考慮兩國法律差異基礎上與對方積極展開司法協助與合作，實現有限的“行為主義”突破。概言之，對于跨境侵犯知識產權的案件，我國未來更宜采取以基于效果為一般，基于行為為例外的地域性突破模式，通過借助“最密切聯系原則”，明確具體情境下的“被請求保護地法”含義。