3D 打印開源硬件的知識產權許可路徑解析

文/張啟彬 鄭友德

一、問題的引出

“3D打印”（3 Dimensional Printing, 3DP），亦稱“增材制造”（Additive Manufacturing），系指3D 打印機以數字模型文件——CAD 文檔為基礎，通過將原材料沉積、黏合為材料疊層，構成三維實體的快速成型方法。1. 參見【美】胡迪·利普森、梅爾芭·庫曼：《3D 打?。簭南胂蟮浆F實》，賽迪研究院專家組譯，中信出版社2013年版，第73 頁。人們利用計算機軟件建模、抑或使用光學掃描儀捕捉，形成人類可識別的CAD 文檔；3D 打印機將CAD 文檔編譯成機器可識別的STL 文檔，并切割分層；切割分層的STL 文檔控制打印頭的運動及吐料路徑，以實現逐層打印實物的目的。2. 參見【美】伊萬斯：《解析3D 打印機：3D 打印機的科學與藝術》，程晨譯，機械工業出版社2013年版，第25-26 頁。

隨著關鍵技術專利保護期限屆滿而進入公共領域，原本應用于工業領域的3D 打印技術更加易得，涌現出諸如Fab@Home，RepRap 等低成本的家用型3D 打印機。隨著家用型3D 打印技術普及，促進了以“設計文件”（Documentation），如CAD 文檔、“實物產品”（Products）——硬件制造為對象的開源硬件（Open Source Hardware）的迅速崛起。如Thingiverse 開辟了適用于家用型3D 打印機的CAD 文檔共享平臺，使“任何人可以從公開渠道獲得硬件設計，并對其進行學習、修改、發布、制作和銷售?！?. 開源硬件協會(Open Source Hardware Association, OSHWA)：《開源硬件的定義》，http://www.oshwa.org/definition/chinese/ ，最后訪問日期：2023年1 月16 日。

3D 打印開源硬件在推進知識共享、開放創新的同時，設計文件的公開使受版權保護的CAD 文檔可任意下載，易得的家用3D 打印機使得人們可隨時隨地制造、使用或交易受工業產權保護的產品，令知識產權保護幾乎陷入失控狀態。為規制3D 打印開源硬件產業鏈中的不規范行為，采取“開源許可”（Open Source License） 的知識產權許可戰略，已成為保護CAD 文檔或實物產品智力成果的重要法律手段。本文擬從3D 打印開源硬件帶來的機遇與挑戰出發，探討開源許可的適用現狀與法律結構，梳理開源軟件許可、開源硬件許可的知識產權許可機制，解析3D 打印開源硬件知識產權許可的應然邏輯。

二、3D 打印開源硬件的機遇與挑戰

開源硬件源于20 世紀60年代由計算機硬件DIY 愛好者組織的“家釀計算機俱樂部”（Homebrew Computer Club）。開源硬件將開源軟件（Open Source Software）的開放源代碼模式，從數字領域推廣至電子硬件及實物制造領域，使設計文件同軟件代碼一樣可自由地使用、研究、復制、分發與修改。不同的是，開源硬件用戶還享有制作、傳播硬件產品的自由。4. 參見開源硬件與設計聯盟(Open Source Hardware and Design Alliance, OHANDA)：《四項自由》，http://wiki.ohanda.org/，最后訪問日期：2023年1 月24 日。開源硬件破除了用戶消費者參與研發、制作產品的壁壘，構筑了創意與知識可擴散、知識產權可交易的“開放設計”（Open Design）環境。3D 打印技術呼應了用戶參與創新的“開放設計”理念：用戶通過創建或修改（Remix）CAD文檔，將新的產品設計在線反饋給其他用戶與設計者；3D 打印技術則以較低的技術門檻與成本，讓用戶參與到硬件的制造與流通過程。

（一）機遇

開源硬件與3D 打印技術在“開放設計”理念上的融合，促成了設計與制造民主化、以用戶為中心的新型創新模式——3D 打印開源硬件。一般認為，其具有“經營模式多元”和“創新風險降低”的優勢。

1.經營模式多元

業態完整的3D 打印開源硬件社區已經形成。一方面，出現了Thingiverse 或Shapeways等“在線設計市場”（Online-Shops/Design Marketplace），匯集了用戶自己創建的CAD 文檔，并利用開源許可免費或有償供他人下載、使用；另一方面，涌現了多樣的3D 打印服務，如為特定用戶打印簡單產品的Kraftwürx3D 打印“眾包平臺”（Crowdsourcing Services），又如打印工業級、高精度產品的“打印定制服務”（Copy-Shops/Printing Services），以及提供打印市場信息中介服務的3Dhub 綜合社區。5. See T. Rayna, L. Striukova, & J. Darlington, Co-Creation and User Innovation: The Role of Online 3D Printing Platforms, J.Eng. Technol. Manage, Vol.35:90, p.97 (2015).小規模的維修，可以在3D 打印開源硬件社區完成；傳統制造商亦可借助社區從“大量客制化”（Mass Customization）中獲利，如“耐克”（Nike）公司依據客戶身體特征，提供3D 打印定制運動鞋的服務。

2.創新風險降低

3D 打印開源硬件模式大幅降低了產品創新中的設計與制造成本。6. 參見劉強、陳舜翊：《開放源代碼硬件許可協議知識產權問題研究——以3D 打印為視角》，載《北京理工大學學報》（社會科學版）2016年第1 期，第134-141 頁。一方面，降低了產品設計的認知理念與技術方案的外溢成本?！霸诰€設計市場”提供CAD 文檔的共享平臺，大幅降低產品設計創意整合、改進中的研發成本。另一方面，硬件生產成本大幅降低。區別于“減材制造”復雜生產工序（車、銑、刨、磨、鉆、鏜等）與設備；“增材制造”生產方式簡單，3D打印機是制造中唯一的沉沒成本。此外，3D 打印快速成型，便于產品改進、縮短定型周期。

（二）挑戰

3D 打印開源硬件作為新技術、新業態，在激勵創新機遇的同時，也不可避免地對現有知識產權制度提出挑戰。

1.侵權風險增加

3D 打印專利產品，將其公開使用或銷售，有可能構成專利侵權。3D 打印附有注冊商標的產品，有可能侵犯商標權；即使去除了注冊商標，也有可能構成對具有顯著性的商品外觀的違法仿冒。此外，對于CAD 文檔的圖形科技表達，若其具備較低限度的獨創性，即可受版權保護；在線傳播、下載和修改該設計文件則侵犯了權利人的信息網絡傳播權、復制權及演繹權；產品原型若為受版權保護的作品，擅自3D打印該產品實物則構成違法復制。

2.違法判斷模糊

依據我國《著作權法》第24 條第1 款第1項、《專利法》第11 條、75 條，因“個人學習、研究或欣賞”使用他人受版權保護的CAD 文檔或實物，“非生產經營目的”以及雖出于“生產經營目的”、但為科學實驗目的打印或使用專利產品，均不視為侵犯版權和專利權的行為。然而，開源硬件的制作動機比較復雜，既可以生產營利為目的，也可能單純出于研究學習的興趣。因此，3D 打印開源社區中的知識產權侵權與合理使用、公共領域的界限變得模糊。

3.責任追究困難

3D 打印及其周邊技術的進步，使知識產權侵權更隱秘、分散。比如在線設計市場、光學掃描儀及建模軟件的出現，使得CAD 文檔的版權人如當年音樂作品版權人一樣，面對作品在“數字化分享”環境中經過多次網絡傳播、復制和修改，無法及時知悉設計文件是否遭到侵權；同時，使用者也無法知悉版權人是誰，并向其獲得許可。此外，利用家用3D 打印機制造、銷售及使用專利產品，不僅不易發現，而且侵權產品數量有限，面臨著執法成本過高的問題。

三、傳統許可模式：開源軟件許可證

面對3D 打印開源硬件對現有知識產權體系提出的挑戰，除了推動立法應對，另一種選擇是在現有法律制度基礎上，利用知識產權許可合同建構開源社區的“私人秩序”（Private Ordering）。典型策略即利用開源版權許可，規范下游創作者使用、修改或演繹自己設計文件的行為。7. See Lucas S. Osborn, Regulating Three-Dimensional Printing: The Converging Worlds of Bits and Atoms, San Diego L. Rev.Vol.51:553, p.593, p.595ff. (2014).據英國知識產權局的統計，近四成的3D 打印用戶選擇使用開源版權許可。以Thingiverse平臺為例，最受3D打印用戶歡迎的是“知識共享”（Creative Commons, CC）許可；也有用戶選擇使用包含“強免費共享”條款的“GNU 通用公共許可證”（GNU-General Public License, GPL）、以及作為其變種的“GNU 較寬松通用公共許可證”（GNU-Lesser General Public License, LGPL）；此外，用戶還可選用不包含“免費共享條款”的“伯克利軟件發行許可證”（Berkeley Software Distribution License, BSD License）。8. See Dinusha Mendis & Davide Secchi, A Legal and Empirical Study of 3D Printing Online Platforms and an Analysis of User Behavior, athttps://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/421221/A_Legal_and_Empirical_Study_of_3D_Printing_Online_Platforms_and_an_Analysis_of_User_Behaviour_-_Study_I.pdf (Last visited on June 14, 2023).可見，“開源軟件許可證”是3D 打印開源硬件社區流行的知識產權許可工具。

（一）可適用性考察

開源軟件許可證在3D 打印開源硬件社區中的適用，主要源于兩者共通的開源理念。與此同時，3D 打印的設計文件——CAD 文檔具有可版權性，也為原本適用于開源軟件的版權許可，提供了拓展適用的法律基礎。

1.開源理念

開源軟件社區秉持“開放源代碼”的理念。如“自由軟件基金會”（Free Software Foundation, FSF）認為，應以軟件源代碼“可獲取”為前提，確保社區成員享有運行、修改、傳播與優化程序的自由；9. See Free Software Foundation, The Free Software Definition, athttp://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html (Last visited on March 24, 2023).“開放源代碼促進會”（Open Source Initiative, OSI）亦認為，開源軟件社區在保持作者源代碼完整的基礎上，允許修改與制作演繹作品，并允許原作品與演繹作品自由傳播。10. See Open-Source Initiative, The Open-Source Definition, athttps://opensource.org/osd (Last visited on March 24, 2023).并非將源代碼置于公共領域，開源軟件社區在支持權利人對源代碼主張版權的同時，利用開源軟件許可中的版權格式條款，讓渡（包括有償轉讓）版權的關鍵權能，實現智力成果在開源社區內的共享與共創。

開源硬件的“開放設計”與開源軟件的“開放源代碼”，均旨在構筑智力成果共享與共創的“公地”（Common Public）。然而，權利人放棄知識產權，成果易遭他人“搭便車”、挫傷其創新積極性，陷入“公地悲劇”；主張知識產權的排他性，客觀阻礙了知識流動、遲滯發明創造的傳播，則又釀成“反公地悲劇”。開源軟件許可在“主張版權”與“放棄權利”的兩極中，協調出“權利受到保護”“助益合作創新”的“中間地帶”（Wide Middle Ground）。11. See Michael Filby, Regulating File Sharing: Open Regulation for an Open Internet, J. Int’l Com. L. & Tech., Vol.6:207,p.217(2011).3D打印開源硬件的“開放設計”，主要體現在CAD文檔的在線傳播。而大規模的知識產權侵權亦根源于此。選擇版權授權的開源軟件許可策略，旨在實現設計文件的合法自由流動。12. See Frank Ward, Patents & 3D Printing: Protecting the Democratization of Manufacturing by Combining Existing Intellectual Property Protections, DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L., Vol.25:91, p.109(2014).

2.設計文件的可版權性

3D 打印設計文件能夠受到國家著作權法律保護，是開源軟件許可適用的法律前提。不同國家的版權制度對此均持肯定態度。

CAD 文檔所固定的產品原型，其中描述產品功能特征的必備要素，顯然不構成版權的保護對象；相反，非功能性、具有直觀視覺感受或美感的獨立表達，可能構成版權保護的對象。此類“實用藝術品”（Applied Art/Angewandte Kunst）中，可與功能性表達分離的審美表達，需具備“獨創性”始受版權保護。

一方面，該審美表達需“源于創作者”。利用3D 掃描儀、抑或制圖軟件，再現他人的實用藝術品的審美元素。因該審美表達并非源于文件創作者，故而構成他人作品的復制件。

另一方面，該審美表達需具備一定“創造性”。美國法要求智力成果體現創作者“個性”，而非精確再現功能性實物。如照搬制圖軟件“圖塊庫”的單一基本圖樣，該設計文件反映的原型產品不具備創作者“個性”；組合、修改基本圖樣生成的原型產品的審美元素，則體現創作者“個性”而受版權保護。13. See Haritha Dasari, Assessing Copyright Protection and Infringement Issues Involving with 3D Printing and Scanning,AIPLA Q. J., Vol.41: 279, p.292, p.296 (2013).與之類似，《德國著作權法》第2 條第2 款規定，著作權保護的作品應為“個人智力創作”（Pers?nliche Geistige Sch?pfung）；同時，要求智力創作應具備特定“設計高度、內容品質”（eine Gestaltungsh?he, ein Qualit?tsgehalt）。14. Vgl.Martin Mengden, 3D-Druck - Droht eine “Urheberrechtskrise 2.0”? - Schutzumfang und drohende Rechtsverletzungen auf dem Prüfstand, MMR 2(2014), S.83.

此外，CAD 文檔在作品類型上，屬于《美國版權法》第101 條、《德國著作權法》第2 條第1 款第7 項、以及我國《著作權法》第3 條第7 項規定的圖形作品。15. 參見羅嬌：《“3D 打印”的著作權法律問題研究》，載《知識產權》2014年第8 期，第41-47 頁。除利用掃描儀自動生成，CAD 文檔是設計者利用制圖軟件，將模型轉化為點、線、面與圖形構成的工業圖形。盡管此類科技表達創造性較低，版權制度仍對科學技術表達（而非技術表達內容的產品原型）提供保護。

（二）法律效力考察

盡管開源軟件許可證種類多樣，其核心版權許可條款內容近似。美國、德國的相關判例，從法律上解析了開源軟件許可的結構與性質。

1.版權許可條款

縱觀CC、GPL、Apache、Mozilla、BSD、Artistic License等開源軟件許可證文本，其核心的版權許可條款主要由以下四類重要條款構成：

其一是授權條款。為實現社區成員出于任何目的運行、學習、再次傳播、修改與傳播修改作品的開源理念，開源軟件許可均允許被許可人“無條件”地使用未經修改作品；同時，“附條件地”授予被許可人傳播、修改原作品、或者傳播已修改作品的權利（GPLv3§2,§4,§5;CC BY§2.a.1）。此系CC 基礎性許可——CC BY協議版權授權范圍；絕大多數開源軟件許可證的授權范圍亦是如此?？梢?，授權范圍涵蓋著作財產權的絕大部分內容。然而，個別許可證會對授權做更嚴格的限制。如BSD 許可不僅對傳播、修改原作品、傳播已修改作品附設條件，甚至對使用原作品的行為亦附加條件。又如在原作品、或修改作品的傳播過程中，CC 許可會增加“禁止演繹”（No Derivative Works, ND）、“非商業目的”（Noncommercial, NC）等額外的授權范圍限制。16. 參見鄭友德：《公共部門信息再利用的版權治理與許可對策》，載《法學評論》2015年第1 期，第167-174 頁。

其二是署名條件（Attribution, BY）。幾乎所有開源軟件許可證的授權條款均附有署名條件。內容包括：一是“源碼”（Source Code）條件。被許可人傳播原作品或已修改作品時，應確保下游接受者能夠獲得作品（源代碼），其中，傳播原作品的，不得篡改原作品（源代碼）（GPLv3§4, CC BY§3.a.1.A）；傳播已修改作品的，須聲明已做修改，并附帶原作品（源代碼）以及修改后作品（源代碼）（GPLv3§5,CC BY§3.a.1.A,B.）。二是隨作品附帶未經修改的許可證原件，以便接收者明確許可證中載明的權利義務，即“權利告知”（Knowing Your Rights）條件。17. See Brian W. Carver, Share and Share Alike: Understanding and Enforcing Open Source and Free Software Licenses,Berkeley Tech. L. J., Vol.20: 443, p.457(2005).

其三是免費共享條件（Copyleft Provisions/Share Alike, SA）。有些開源軟件許可證要求，版權授權附有“被許可人須以同樣許可條件（免費自由地）再次傳播原作品”的條件。18. See Jaewoo Cho, Understanding Open Source: Compliance and Enforcement, SciTech Lawyer, Vol.10(4): 8, p.10(2014).其中，GPL、CC BY-SA 更將該條件拓展至授權“再次傳播已修改的作品”；此類許可證稱為“強免費共享”許可。免費共享條件系GPL 許可證首創，旨在防止成員利用（如復制或修改）開源軟件資源后封閉開發原作品或已修改作品（源代碼），以確?！伴_源理念”的延續性。然而，BSD、Apache、Artistic License等許可證，并未對版權授權設置免費共享條件；被許可人可以選擇封閉使用（如再以普通許可證授權他人使用）原開源作品或經修改的開源作品。

其四是失權條款。被許可人違反署名條件、免費許可條件，版權授權的法律效力自行解除。但開源軟件再次傳播的接收方——即下游用戶不受此影響（GPLv2§4,CC BY§6.a）。另外，新版的開源軟件許可證容許被許可人在違反授權條件之日起一定期限內（一般是30 天）糾正行為，許可便可自動恢復（GPLv3§8,CC BY§6.b）。失權條款令被許可人不再有權利用開源作品（源代碼），版權人可對違反“開源理念”的被許可人主張版權侵權。

2.法律性質分析

美國“Jacobsen案”（Jacobsen v. Katzer）、以及德國“Welte案” （Welte v. Sitecom Deutschland GmbH）判決界定了開源軟件許可證的法律結構與性質。兩案事實大致雷同：Jacobsen 案中，Katzer復制了由Jacobsen開發、依Artistic License 許可證開源的火車模型調度軟件，并刪除源代碼當作自己的軟件產品出售；19. See Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373, 1376 (Fed. Cir. 2008).Welte 案中，被告Sitecom 刪除了原告開發的防火墻開源軟件所附的GPL 許可證及源代碼信息，并將軟件傳至網站，提供購買其無線路由器產品的用戶下載安裝。20. Vgl. L.G. München I., Urteil vom 19. 05. 2004 - Az. 21 O 6123/04, Welte vs. Sitecom Deutschland GmbH., http://www.jbb.de/fileadmin/download/urteil_lg_muenchen_gpl.pdf(abgerufen am 10. M?rz2023).兩案均違反“署名條件”，觸發“失權條款”導致版權授權終止。

兩案判決認定，開源軟件許可構成附解除條件的版權授權?！癑acobsen 案”判決認為，涉案開源軟件許可證使用“provided that”短語表述“署名條件”，故而認定，“署名條件”并非版權許可證的“合同義務”，而是版權授權終止所附條件。21. See Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373, 1381 (Fed. Cir. 2008).“Welte 案”判決亦認為，被許可人依據開源軟件許可證的“授權條款”獲得具有物權性質的使用權；根據“失權條款”，被許可人違反版權許可合同“署名條件”，將產生使用權自動解除的法律效果。故認定開源軟件許可證含有“附解除條件的物權合意”（eine Aufl?send Bedingte Dingliche Einigung）。22. Vgl. L.G. München I, (Fn. 20).

版權許可，包含了版權人與被許可人約定授權范圍的負擔（債權）行為，以及版權人處分著作財產權的授權行為。開源軟件許可，更強調在版權授權中貫徹“開源理念”，通過“失權條款”終止向違反“署名條件”與“免費共享條件”的被許可人授權。學理認為，“失權約款”（lex Commissoria） 不要求向對方為意思表示；而表現為特定事實發生后，合同條款當然地失去效力，屬于解除條件。23. 參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第505 頁。故此，開源軟件許可證，既包含版權人與被許可人之間就授權范圍達成的債權協議，亦包含附解除條件的著作財產權授權處分。

上述法律定性，有助于解釋開源軟件許可的某些特殊規則。比如“Welte 案”中，被告刪除原告版權人開源軟件所附的GPL 許可證及源代碼，因違反“署名條件”而被終止版權授權。被告再度在網絡上免費提供下載，下載使用的被告客戶（第三人）因不適用“發行權窮竭抗辯”，仍然面臨侵權風險?；谑跈嗵幏值奈餀鄬傩?，GPL 許可突破合同相對性原則，允許版權人對自覺遵守許可條款的第三人實行“自動授權”（automatic licensing）（GPL v2§6;GPL v3§10）。另外，違規前的“物權交付”（das Dingliche Angebot）并不因觸發解除條件而消滅，失權的被許可人事后及時補正、遵守合同條件，可自動恢復已終止的版權授權。24. Vgl. L.G. München I,. (Fn. 20).

（三）存在的局限性

開源軟件許可僅以“比特”形式的“電腦程序”“設計文件”為調整對象，對開源硬件設計中以“原子”形式呈現的“實物”“硬件”較為陌生。此外，專利產品的硬件設計還要調適專利權保護與免費共享之間的張力，因為以版權許可為核心的開源軟件許可缺乏原型產品的專利權管理與安排。

1.開源軟件許可的“硬件”難題

3D 打印機依據CAD 文檔制作產品，并非再現圖形作品中的點、線、面或幾何圖形構成的科技表達，而是再現圖形作品內容——實用藝術品原型的美學表達。盡管“再現”過程經歷從“平面”到“立體”的維度轉化，因轉化過程僅由打印機自動完成、未有人類智力活動介入，應屬版權控制的“復制”行為。25. Vgl. Nordemann/Rüberg/Schaefer, 3D-Druck als Herausforderung für die Immaterialgüterrechte, NJW 18(2015), S.1266.循此，初次向公眾傳播3D 打印實物構成受版權控制的“發行”行為。然而，開源軟件許可的授權條款，授權范圍聚焦“設計文件”的使用、修改與傳播；“實物”的制造與初次傳播涉及的版權授權，則未受關注。

2.開源軟件許可的“專利”難題

更多的3D 打印硬件原型系功能與美感不可分、抑或純功能性產品，并非版權保護對象。事實上，專利權在3D 打印硬件中亦扮演重要的“控制”角色。如傳播制造專利產品不可或缺的CAD 文檔，有可能構成間接專利侵權。再如商業性“眾包平臺”“打印定制服務商”受托“打印”專利產品，用戶向接受委托的3D 打印服務商上傳CAD 文件，均有可能構成專利權控制的“生產”行為。26. Vgl. Martin Mengden (Fn.14), S.80ff.顯然，以“版權許可”為特征的傳統開源軟件許可，無法規避開源硬件社區中的專利侵權風險。

四、新的許可動向：防御型專利策略

因應開源硬件設計特點，開源硬件社區、相關科技組織紛紛推出專門的開源硬件許可證。如適用于普通開源硬件設計的“TAPR 許可”（Tucson Amateur Packet Radio System Open Hardware License, TAPR）、“CERN 許可”（Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire Open Hardware License, CERN）、“Solderpad許可”（Solderpad Open Hardware License, Solderpad），又如專門因應3D 打印開源硬件設計的“3D 打印許可”（3D Printing License, 3DPL）、“三維打印許可”（Three-Dimensional Printing License, TDPL）、“3D 打印硬件非商業使用許可”（B9Creator 3D Printer Noncommercial Hardware License,B9Creator）等。新推出的開源硬件許可證，反映了開源硬件社區知識產權許可的基本思路。

（一）開源硬件許可及其專利戰略

回應開源軟件許可證規制硬件的不足，開源硬件許可證的設計，體現為“守正”與“創新”兩個方面。一方面因循開源軟件許可的“附解除條件的版權授權”架構；另一方面開始嘗試防御型專利戰略布局。

1.守正：將版權許可拓展至實物產品

“在3D 打印實用工藝品”“設計文件在線傳播”環節，版權仍具有廣泛而穩定的控制能力。開源硬件許可大多延續開源軟件許可的版權許可模式。如TAPR、CERN 參照GPL設計了附有免費共享條件的版權許可，又如Solderpad 延續了無免費共享條件的Apache 許可的架構，27. 參見鄭友德、魏光禧：《3D 打印開源硬件許可問題探討》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2014年第5 期，第71-74 頁。再如3DPL 參照CC 設計出了多條件組合式的版權許可。為適應硬件制造場景，許可證規制的作品，同時包含“設計文件”與“實物”（TAPR§1.2,§1.3; CERN§1.4, §1.5;Solderpad§1 para.6,7;B9Creator§1.2,§1.3;3DPL Definition para.2,3;TDPL§1.7,§1.10）。

版權許可的關鍵條款亦配合規制作品的變化而調整。其一，授權條款。版權授權范圍相應延伸至“制造”“委托制造”“傳播”“實用藝術品”“實物”所涉及的著作權（CERN§3.2.,§3.3.,§4.1.;TAPR§1.5.;B9Creator§2.2.,TDPL§2）。其二，署名條件。一方面，公開設計文件的詳細程度，決定版權授權是否解除。軟件設計文件主要為源代碼，而硬件設計資料的內容、種類則復雜得多。為此，開源硬件許可證大多明確規定，設計文件公開的詳細程度，以制造實物所“必需”為基本原則（TAPR§4.2.;CERN§1.8.,;TDPL§3.3.,§3.4.;B-9Creator§6.2.;3DPL§3.2.,§3.4. ;Solderpad§4.）。另一方面，硬件實物的產品質量責任問題，相較軟件更為現實與迫切。為方便定位設計生產環節的最終責任人，部分開源硬件許可證規定，修改設計文件除告知下游設計者外，還需要向上游設計者反饋（TAPR§3.）。其三，免費共享條件。避免因專有實物與開源實物因組裝使用而被迫“開源”，開源硬件許可證特別規定，免費共享條件僅適用于“設計文件”、而不延及“ 實物”（CERN§3.3.d;TAPR§3.;B9Creator§3.1.;3DPL§3.para.2.;TDPL§3.3.）。

2.創新：增設開源硬件防御型專利戰略

相當數量的功能與美感不可分、純功能的產品原型技術方案，受到專利權保護。傳統硬件設計企業，多會選擇進攻型專利戰略。即積極主動將發明、設計申請專利并主張專利權，利用專利權的排他效力搶占市場、削弱對手的競爭力。28. 參見馮曉青：《企業知識產權戰略》，知識產權出版社2015年版，第62 頁。開源硬件社區成員若采取進攻型專利戰略，勢必形成致密的“專利叢林”，增加開放設計的專利利用成本，29. See Kirk D. Rowe, Why Pay for What's Free: Minimizing the Patent Threat to Free and Open-Source Software, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., Vol.7: 595, p.607 (2008).開源硬件社區勢必再度陷入專利意義的“反公地悲劇”。

為規避“反公地悲劇”，開源硬件許可新增專利權條款。主要由“授權條款”與“平和條款”構成。專利授權條款，主要是發明創造的“貢獻者”（許可人）向開源硬件社區成員（被許可人）授予“制造”“委托制造”，以及包括“傳播”階段的“使用”“銷售”“許諾銷售”與“進口”等幾乎全部的專利權權能（TAPR§2.1,§2.2.;CERN§7.1;TDPL§5;3DPL§3.3.;B9Creator§4.1）。平和條款，系指依據許可證約定，開源社區成員（被許可人）相應放棄向“貢獻者”提出針對該項專利無效或侵權的質疑（TAPR§2.4;CERN§7.2）。被許可人違反平和條款，貢獻者自動解除專利授權（Apache §3）；有的許可證甚至規定，違反平和條款，貢獻者同時解除版權授權（GPLv3§8.para.1;CERN§6.4.;TAPR§1.5.）。

開源硬件許可證中的專利條款，通過專利許可與不訴承諾，防范專利權人提起專利侵權訴訟并形成壟斷，避免開源社區受制于他人專利。故此，開源硬件許可采取了有別傳統的“防御型專利戰略”（Defensive Patent Strategy）。

（二）防御型專利戰略的常見類型

防御型專利戰略包含多種類型，其宗旨即實現專利技術的開放利用。以此，消解專利權的排他性，淡化專利權限制競爭的效果。

1.防御型文獻公開

發明人認為相關技術沒有必要申請專利，又擔心被他人獲悉申請專利而對發明人產生威脅。發明人會選擇率先公開技術內容，使該技術方案喪失“新穎性”，以阻止對手獲得專利權。此類專利技術管理措施，被稱為“防御型文獻公開”（Defensive Publications）。30. 同前注28，馮曉青書，第72 頁。防御型文獻公開的專利戰略，主要表現為“放棄申請專利權”“公開技術方案”兩大特征。如匯聚藥學家的網絡社區——“熱帶疾病倡議”（Tropical Disease Initiative, TDi），鼓勵社區成員不申請藥品專利，將技術方案置于公共領域，通過采取“防御型文獻公開”措施，以免除藥品需求者因實施專利技術而承受的經濟負擔。31. See Mariateresa Maggiolino & Maria L. Montagnani, Standardized Terms and Conditions for Open Patenting, Minn. J.L.Sci. & Tech., Vol.14:785, p.791 (2013).

2.專利權單方允諾

專利權單方允諾（Patent Pledges），特指專利權人通過“禁止反言”（Estoppel）或“默示許可”（Implied License）方式所做的于特定場合不主張專利權的單方承諾或聲明其類似“當事人同意”，構成專利侵權的抗辯。32. See Jason Schultz & Jennifer M. Urban, Protecting Open Innovation: The Defensive Patent License as a New Approach to Patent Threats, Transaction Costs, and Tactical Disarmament, Harv. J.L.& Tech., Vol.26:1, p.30(2012-2013).

禁止反言，系指權利人的行為或聲明表明允許他人實施專利技術，他人對該行為或聲明產生合理、可期待的信賴，他人因信賴得以實施專利行為。如GPLv2 在版權“授權條款”允諾被許可人能夠自由地傳播與使用軟件；與此同時，許可證“前言”聲明，專利權必須許可給版權被許可人、或者不向被許可人主張專利權（Preamble, para.7.）。被許可人對聲明產生信賴，遵守GPL 許可條款，即可實施開源作品中的專利技術。33. See Joe Mutschelknaus, Spillover Effect: Investigating Patent Implications to Open-Source Software Copyright Licensing,Fed. Cir. B. J., Vol.19:409, pp.421-424 (2009-2010).

默示許可，特指在授權被許可人實施在先專利時，當然地允許被許可人實施“嗣后取得專利”（After-Acquired Patent）。以此防止權利人通過主張嗣后取得專利，妨害在先許可專利的實施。34. Id., pp.416-419.如在“Quanta 案”（Quanta Computer v. LG Electronics）中，LG 公司通過許可協議授權Intel 公司制造與銷售受專利保護的微處理器與芯片組；Quanta公司購買Intel公司銷售的專利產品組裝電腦，該行為屬于未經許可實施LG 公司的另一項方法專利。法院認為，基于權利窮竭理論，Quanta 公司有權不經LG 許可使用購入的專利產品。然而，除了實施訴爭方法專利——即將專利產品安裝于電腦，別無其他使用專利產品的合理途徑；依據默示許可理論，LG 公司當然地許可Quanta 公司實施該方法專利。35. See Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 128 S. Ct. 2019, 2111-2112 (2008)

3.專利權平和條款

專利權平和條款（Patent Peace Provisions），特指開源社區使用的許可證中，有關禁止被許可人向開源代碼或設計的貢獻者（權利人）、社區其他成員主張該開源代碼或設計專利權的約款。違反專利權平和條款的約定條件，導致版權授權、或者專利授權解除。平和條款作為有法律約束力的允諾（commitments），主要表現為兩種形態：一是抽象地約定，開源社區內禁止提起專利訴訟；二是就特定開源代碼或設計，做出附專利權平和條款的專利許可。新近更新的多款開源軟件許可證——如GPLv3、Apache等，均包含了專利平和條款。36. Jason Schultz & Jennifer M. Urban, supra note 32, 33.

GPLv3 是首款終結以往——GPLv2 純版權許可架構，納入專利平和條款的開源軟件許可證。一方面，源于開源軟件社區可能出現的專利侵權風險。為提高軟件的接受度與利用率，軟件開發企業一般針對同一款軟件項目同時發布“開源版”與“專有版”。在具備相同基本功能的前提下，“專有版”包含“開源版”所不具備的關鍵技術改進；軟件企業可能將改進技術申請專利。開源軟件社區的優化改進，極易落入軟件專利的權利要求范圍。另一方面，源于開源軟件社區的“SCO 事件”。Santa Cruz Operation（SCO）公司先前與IBM 公司等合作開發UNIX 系統，項目終止后，IBM 公司將UNIX 系統貢獻給開源Linux 代碼庫。在微軟公司支持下，SCO 公司聲稱擁有UNIX 系統版權，向IBM 公司、以及Linux 社區成員提起版權訴訟。版權訴訟未果，微軟公司聲稱，Linux 軟件侵犯其235 項軟件專利，計劃向Linux 的傳播者與使用者收取專利使用費。37. See Amended Compliant, SCO Group, Inc. v. IBM, No. 03-CV-0294(D. Utah July 22, 2003); See also SCO Group, Inc. v.Novell, Inc., No.2:04CV139DAK, 2007 U.S. Dist. LEXIS 58854, at*158(D. Utah Aug. 10, 2007).可見，專利訴訟成為影響開源軟件社區穩定的風險源。

4.開放發明專利池

專利池是指企業之間相互將自己的專利許可對方使用，以此形成的專利保護聯盟狀態。專利池內的企業，可以免費或按照約定條件使用其他企業的專利技術；專利池外的企業或主體，則需要按照對外的統一許可政策獲得授權、并支付專利使用費。38. 同前注28，馮曉青文，第132 頁。為實現特定的專利管理目的，專利池大多需要設定組織實體，匯集、管理相關專利資源，制定實施技術標準的必要專利的許可政策。

開源軟件社區亦可采取專利池的專利戰略。為構建“促進創新協作的法律環境”，作為Linux 開源操作系統專利的管理公司，2005年創立的“開放發明網絡”（Open Invention Network, OIN）組織制定了“OIN 許可協議”（OIN License Agreement）。39. See Open Invention Network, OIN License Agreement, athttps://openinventionnetwork.com/joining-oin/join-now/licenseagreement/,last visited on June 14, 2023).其中，“交叉專利授權”的約定，凸顯“開放發明網絡”的“專利池特征”。如“OIN 許可協議”約定，許可人與被許可人相互授權對方各自控制的制造、委托制造、使用、進口與分銷Linux 系統必需的專利（§1.1., §1.2.）。此外，“OIN 許可協議”設置了專利權平和條款。如OIN 成員不得向對方授權的專利提出專利權訴訟，否則對方的專利授權自動解除；作為“代價”，發起訴訟一方許可對方實施自己專利的授權則不解除（§3.4.,§3.5.）。

“開放發明網絡”專利池聯盟，意在營造協作開發環境、抵御外來專利攻擊，而非積極主張專利權。故亦體現為防御型專利戰略。如2009年2 月，微軟公司為阻嚇Linux 開源操作系統核心成員TomTom 公司，向其發起三項專利權訴訟；“開放發明網絡”隨即聲明TomTom公司為Linux 專利池成員，通過協調法律服務、提供資金幫助，支持其應訴，成功迫使微軟公司撤訴并達成和解；又如在某“非專利實施主體”（Non-Practicing Entity, NPE）針對RedHat公司、Novell 公司等成員發起的專利訴訟中，“開放發明網絡”創建的LinuxDefender 現有技術數據庫，成功檢索出該“非專利實施主體”主張的三項專利系“垃圾專利”，為成功佐證涉案專利權無效立下汗馬功勞。40. See Deborah Nicholson, Open Invention Network: A Patent Pool for Open-Source Projects and Business, Technology Innovation Management Review, January 2012,p.16.

（三）開源硬件許可專利戰略的評估

開源硬件許可中的專利條款應屬專利權平和條款。一方面，針對專利技術方案的貢獻者，利用專門的專利授權條款，授權被許可人實施專利權的幾乎所有權能，以此放棄主張專利權；另一方面，針對專利技術方案的被許可人、利用者，約定禁止提起授權專利無效、侵權的訴訟，否則將引起專利權授權、版權授權解除后果，以期抑制質疑專利權。專利平和條款，相較其他防御型專利戰略有其比較優勢；同時自身亦存在不足，亟待完善。

1.比較優勢

3D 打印開源硬件社區中，設計文件在線傳播，容易構成書面公開而使尚未申請專利的技術方案淪為現有技術。理論上，防御型文獻公開戰略似乎更貼合開放設計社區。然而，文獻公開并不必然構成現有技術。作為對比文件，CAD 文檔多立足工程師角度，以足夠制成專利產品的詳細程度為已足。獲知技術方案、申請專利的第三人，會在經由專利審查員把關的權利要求書中，詳盡列舉技術方案的應有技術特征。如此，對比文件將無法完全反映權利要求書中所有的技術特征，第三人提交申請專利的技術方案并不喪失新穎性。

專利權單方允諾的缺陷在于授權不穩定。一是禁止反言的不穩定性。作為權利人單方表達的授權，授權范圍、撤回與否，全憑當事人意志。如RedHat 公司“貢獻”絕大多數軟件專利；IBM 公司則牢牢控制著對Linux 開源系統最有價值與市場潛力的專利組合。此外，成立禁止反言尚需實施者對權利授權表達產生“合理的、可預見的信賴”，需要結合具體情境作個案判斷。41. Jason Schultz & Jennifer M. Urban, supra note 32, 30-31.二是默示許可的不穩定性。已許可的專利與嗣后取得專利之間，是否需要緊密結合才能發揮作用，是否適用默示許可，亦需要結合具體案情判斷。42. See Greg R. Vetter, Commercial Free and Open-Source Software: Knowledge Production, Hybrid Appropriability, and Patents, Fordham L. Rev., Vol.77:2087, p.2134 (2008-2009).

開放發明專利池的不足在于開放性衰減。開源硬件許可主要表現為上下游設計者之間“點對點”的分散許可模式。與之相反，管理機構圍繞特定的技術標準必要專利構建專利池，并表現為管理機構與各成員之間“輪輻式”（Hub-and-spoke Model）的集中許可模式。以“開放發明網絡”為例，管理機構分別與成員締結“OIN 許可協議”；管理機構組織處理外部發起的專利侵權訴訟。專利池的結構穩定性，完全取決于管理機構的專利經營管理水平。相應地，專利池成員之間，則缺乏設計者之間的知識與創意的交流溝通渠道。43. Jason Schultz & Jennifer M. Urban, supra note 32, 35-36.

專利權平和條款更符合開放設計理念。不像防御型文獻公開那樣放棄專利申請，平和條款以“貢獻者”持有或控制專利為前提，但不主張專利權。以此，實現技術方案的公開獲取，同時避免陷入無產權的“公地悲劇”。不像專利權單方允諾那樣范圍、效力不明確，平和條款一方面明確了專利權的授權范圍，另一方面設置了不主張專利權的專利授權解除條件，以此構建框架清晰的開源社區私人秩序，增益社區成員的相互信任?？梢?，專利權平和條款延續開放源代碼理念，利用格式條款，在“放棄專利申請”與“排他主張專利”之間尋求開放設計的公共專利空間。

2.不足與克服

不容否認，專利權平和條款存在固有局限性。一是“嗣后取得專利”規制難題。相較專利權單方允諾，專利權平和條款的專利授權范圍更清晰。面對“嗣后取得專利”對開源硬件社區造成的專利侵權風險，一些開源軟件許可證專利授權范圍的約款中索性明確約定，專利授權范圍涵蓋權利人因改進所貢獻的設計或程序而“嗣后取得專利”（GPLv3§11. para.2;Mozilla§1.10.1.）。意味著程序開發商、硬件設計者加入開源社區，無法保留對“商業版”程序、設計的排他控制。此舉是否干涉相關經營主體的營業自由，尚未可知。二是許可模式的先天局限性。專利權平和條款與開放發明專利池的許可模式差別，集中體現在專利授權方式上：前者是上游貢獻者向下游使用者的單向授權；后者還同時包括下游使用者向上游貢獻者的反向專利許可。這意味著入池成員均有充足的相關專利組合儲備，以備交叉專利許可；而專利權平和條款規制的社區成員，無需持有或控制相關專利資源?？梢?，專利權平和條款無法發揮專利池壯大防御專利網絡的功能，更遑論在社區內設置發揮“內部管理”“對外協同”職能的機構。

開源硬件社區的專利法律問題，需要在透視各類專利戰略利弊的前提下，結合具體場景，靈活選用“對癥”的專利管理工具。一方面，開源社區并非法外之地，體現國家意志的制定法理所當然地于此發揮作用?！八煤笕〉脤＠北举|是軟件開發商、硬件設計者營業自由權行使與界限問題，需要國家司法權力秉持誠實信用原則進行個案衡量與決斷。故此，“默示許可”法律制度是應對“嗣后取得專利”的合適選擇。另一方面，開源社區的私人專利法律秩序，不僅局限于許可協議，還包括構建專利池、組件專利聯盟的共同行動。綜合考慮開源社區專利價值度、地域差異、競爭對手對比分析、技術分支分布、專利目標國分布、可持續性、影響力與代表性等因素，決定選擇專利權平和條款的分散許可模式抑或專利池的集中許可模式。44. 參見岳宗全、劉琳：《專利開源策略和風險防范研究》，載《知識產權》2023年第2 期，第91-111 頁。

五、結論

3D 打印開源硬件將“增材制造”新技術與“開放設計”新業態融為一體。開源軟件許可證“附解除條件的版權授權”架構，能夠有效規制CAD 文檔的在線使用與傳播；此外，3D 打印技術能夠“依樣打印”實物，可版權的實用工藝品原型經歷“原型”“圖形”“實物”的多維復制過程，致使版權規制效果從設計文件延伸至實物。此外，產品原型的技術方案或許受到專利保護，專利權能夠控制CAD 文檔的傳播、實物制造與傳播等領域；專利權平和條款的許可思路具有比較優勢。以此，形成了規制CAD 文檔與實物的“附解除條件的版權授權”與“專利權平和條款”組合的開源硬件知識產權許可架構。開源硬件許可的版權板塊較為成熟，專利板塊仍需與“專利權單方允諾”“開放發明專利池”等其他防御型專利戰略結合運用，以滿足開源項目需求。