作品類型開放主義的放開限度研究

文/張守蓮

一、問題的提出

就作品類型法定還是開放的問題上，在《著作權法》第三次修訂以前，掀起過熱烈討論的浪潮，集中圍繞作品類型法定1. 參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3 期，第10-26 頁。、作品類型法定緩和主義2. 參見李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，載《知識產權》2018年第8 期，第3-7 頁；梁志文：《作品類型法定緩和化的理據與路徑》，載《中外法學》2021年第3 期，第684-702 頁；盧純昕：《法定作品類型外新型創作物的著作權認定研究》，載《政治與法律》2021年第5 期，第150-160 頁。以及作品類型開放3. 參見劉銀良：《著作權兜底條款的是非與選擇》，載《法學》2019年第11 期，第118-135 頁；盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學》2020年第9 期，第95-103 頁。三種觀點展開。隨著《著作權法》（2020）發布，關于作品類型法定還是開放的問題才得以塵埃落定。

從原理上而言，作品類型不宜法定，作品類型開放更為適宜。法院面對諸如婚慶布景4. 參見吉林省高級人民法院（2018）吉民終95 號民事判決書；湖南省長沙市天心區人民法院（2020）湘0103 民初235 號民事判決書；無錫市新吳區人民法院(2021)蘇0214 民初310 號民事判決書。、食譜5. 參見貴陽市中級人民法院（2018）黔01 民初547 號民事判決書；山東省泰安市高新技術開發區人民法院（2021）魯0991 民初403 號民事判決書。、字體6. 參見浙江省瑞安市人民法院（2022）浙0381 民初8383 號民事判決書；最高人民法院（2021）最高法民再121 號民事判決書。、服飾7. 參見重慶自由貿易試驗區人民法院（2021）渝0192 民初994 號民事判決書；嘉興市中級人民法院（2022）浙04 民終4013 號民事判決書。、盆景8. 參見蘇州市中級人民法院（1994）蘇民初字第52 號民事判決書。、劇本殺9. 參見河南省遂平縣人民法院（2022）豫1728 知民初225 號民事判決書；浙江省余姚市人民法院（2023）浙0281 民初1546 號民事判決書。等情形時，在作品類型開放主義下，能更加靈活地處理此類問題。學界已經意識到作品類型完全開放不可取，因作品類型完全開放可能會造成作品類型劃分的混亂局面以及公有領域被壓縮的嚴重后果，還會導致著作權客體非法擴張，帶來著作權客體范圍不確定10. 參見李忠誠：《論網絡游戲規則不具有可版權性》，載《蘇州大學學報(法學版)》2020年第1 期，第100 頁。、作品類型無限擴張的弊端11. 參見王遷：《對〈著作權法修正案（草案）（二次審議稿）〉的四點意見》，載《法律適用》2022年第4 期，第31-40頁。?？梢?，要避免出現上述問題，作品類型的開放主義要保持相對開放狀態。對此，學者建議對于《著作權法》第三條尚未列舉的作品類型，是否將其納入著作權的保護范圍，要結合著作權法立法宗旨、相關主體之間的利益平衡以及相關產業發展的情況加以考慮。12. 參見馮曉青：《我國著作權客體制度之重塑：作品內涵、分類及立法創新》，載《蘇州大學學報(法學版)》2022年第1 期，第92 頁。有學者提出判斷“其他智力成果”是否受到著作權保護，需要滿足四個條件：符合作品的一般要件、無法歸入典型作品類型、不認定為作品是否影響權利人權益和權衡創作者、傳播者以及社會公眾三者間的利益。13. 參見焦和平：《網絡游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學》2018年第5 期，第88 頁。也有學者倡議法院在面對尚未列入典型作品類型的智力成果時，要“避免向一般條款逃逸”，要優先考慮第（一）到第（八）項，只有前八項都無法涵蓋該智力成果時，才考慮適用該條第（九）項。14. 參見石宏：《〈著作權法〉第三次修改的重要內容及價值考量》，載《知識產權》2021年第2 期，第6 頁。還有學者基于著作權法對于不同類型的作品保護程度有差異，認為有必要在實踐中澄清《著作權法》第三條第（九）項與前八項典型作品類型的邏輯順序。15. 參見楊利華：《我國著作權制度的最新進展及其司法適用與完善》，載《中州學刊》2021年第7 期，第62 頁。

以上研究或多或少承認作品類型相對開放，但并未將其作為一個主題研究，而是附在某些主題之下展開研究，較為零散。本文將作品類型相對開放作為一個專門主題進行研究，探究作品類型開放的放開限度的界限在哪里？這個問題可以被分解成兩個部分：將尚未被著作權法列舉的作品類型添加到著作權法保護范圍的標準是什么，比如菜肴造型和字體同為尚未被列入著作權法的作品類型，但在司法實踐中字體得到著作權法保護，而菜肴造型卻被拒之門外，這種“區別對待”的標準是什么？在司法實踐中，面對著作權法尚未列舉的作品類型，法院如何適用《著作權法》第三條來保護這些“新表達”？

二、作品類型完全開放的不可能性和非必要性

作品類型不可能完全開放，也沒有必要完全開放。一方面，著作權法難以回應所有作品類型，不僅是因為創作者擁有無限創作空間，創作者們總是在不斷尋找新的表達方式，這些新表達歸入作品類型并非一蹴而就，而要經歷漫長過程；而且因為作品類型在一定時期是較為穩定的，這表示著作權法的調整范圍是有限的，為保持著作權法的體系性和連貫性以及制度間的契合度，著作權法的調整范圍也必須有限。另一方面，著作權法沒必要顧及所有的作品類型，如此不但避免了尾大不掉造成的無端損耗，還為其他規范發揮其應有功能騰出了空間。

（一）著作權法無法回應所有作品類型

1.創作者擁有無限的創作空間

創作空間主要包括創作素材、表現形式和創作工具三個要素。雖然只有三要素，但是每一要素的內容并不單一，反而呈多樣化特征。創作素材來源于社會生活，16. 參見熊輝、覃淙治：《〈在延安文藝座談會上的講話〉的人民性探賾》，載《毛澤東研究》2022年第6 期，第98 頁。社會生活基本要素分為生活活動條件、生活活動主體和生活活動形式三部分，以一定的社會關系為紐帶，在社會經濟、政治、文化、心理、環境諸因素綜合作用下，形成一系列復雜的、多層次的社會現象。社會現象是人們在相互交往、相互影響過程中產生的具體事物表象，人們的社會行為和社會關系是社會現象的主要內容。社會關系是人們物質生活和精神生活活動中結成的各種關系的總和，如經濟關系、政治關系、法律關系、道德關系、婚姻家庭關系等。17. 鄧偉志主編：《社會學辭典》，上海辭書出版社2009年版，第7 頁。因此，作品反映林林總總的社會現象，揭示琳瑯滿目的社會現實，展示形形色色的社會關系，由此可見作品的內容是極其豐富的。

表現形式包括文字、數字、字母、線條、色彩、音符、肢體動作、語言等，形式多樣。創作工具是協助完成作品創作的器具，包括但不限于筆、墨、紙，攝影機、攝像機、收音機、錄像機等，還包括借助各類軟件進行創作，如PS、視頻剪輯軟件或某些智能軟件。創作以社會生活為中心，展現社會現象、社會現實與社會關系，附加上多樣的表現形式，借助多元的創作工具，能創作出無窮無盡的作品。比如，一群人去西湖游玩，有人用文字描述西湖風土人情，這可能構成文字作品；有人選擇用照片記錄旅途所見，可能構成攝影作品；有人選擇用攝像的方式保存旅途所見美景，可能構成視聽作品；有人選擇用線條和色彩描繪沿途風景，這可能構成美術作品；更為巧思的是有人用發型來展示西湖美景。18. 參見浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭知終字第54 號民事判決書?？梢?，對于同一處風景，不同的人借助不同的創作工具，采用不同的表現形式，就可能形成不同類型的作品，甚至形成新的表達?？傊?，作者不斷地尋找新的表達方式，但不可能預見這些新的表達方式是否受到著作權法保護。19. EnricoBonadio &Nicola Lucchi,Non-Conventional Copyright,Edward Elgar,2018,p.5.

2.作品類型在一定時期內穩定，著作權法的調整范圍有限

作品是一個較為抽象的概念，作品類型只是將作品的概念具體化，并不代表對作品的范圍作出限制，但這也不能表明作品范圍是無限的。作品類型并非一成不變，而是隨著創作工具不斷更迭，如攝影機、攝像機的產生，作品類型不斷增加，但是這樣的變化并非時時刻刻發生，一定時期內，作品類型仍處于較為穩定的狀態。以我國著作權法對作品類型的規定為例，我國著作權法1990年頒布，經歷過三次修訂，其中只有2001年的著作權法修訂涉及作品類型較多內容，在1990年著作權法的基礎上，增加了雜技藝術作品、建筑作品和模型作品，2010年和2020年著作權法對于作品類型的規定相較于2001年，并未發生實質性變化，只是2020年著作權法修訂時，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”規定為“視聽作品”，形成了文字作品、美術作品、口述作品、攝影作品等較為明確且穩定的八大作品類型。

著作權法的調整范圍由作品及其使用方式兩個方面決定，作品作為著作權的客體，作品的使用方式是著作權的內容。著作權的部分內容與作品類型息息相關，如展覽權，僅設定在美術作品、攝影作品的原件或復制件上；出租權設定在視聽作品、計算機軟件的原件或者復制件上。不僅如此，司法實踐中以有名作品類型為基礎，已經形成了較為成熟且公認的審理規則。這些審理規則包括但不限于：著作權權利期限、侵權標準以及著作權法原則，如思想表達二分法、合理使用和首次銷售以及其他例外與限制。新的作品類型是否與這些審理規則相契合，是一個值得思慮的問題，雖然有時可以制定特殊規則，但這并非長久之計。20. Pamela Samuelson,Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner,University of Pittsburgh Law Review,Vol.78:17,p.55(2016).換言之，著作權法的體系性要求著作權法只能對一定數量的作品類型使用方式進行調整，而不能針對所有作品類型，否則，法律的體系性、連貫性以及契合度可能將遭受破壞。

（二）著作權法無需顧及所有作品類型

1.避免著作權的過度延伸，否則易造成無端損耗

著作權自作品完成時取得，權利產生具有自動性。另外，著作權采用事后界權模式，即在產生糾紛以后，再集中界定權利人的權利邊界問題。21. 參見蔣舸：《論著作權法的“寬進寬出”主義》，載《中外法學》2021年第2 期，第329 頁。權利的自動產生性與著作權的事后界權模式讓非典型作品類型的使用或交易存在疑慮與不確定成本。在法律規定尚不完善且相關司法經驗并不成熟的情況下，對于與眾不同的新表達，其是否滿足作品的條件、對其利用是否構成侵權、其權利存在范圍都需要經過一番縝密的探討和論證。如果將著作權法的范圍輻射至所有新表達或所有作品類型，不僅法院將面臨極為繁重的司法說理論證工作，并且相關的司法判決對某些新表達或非典型作品類型在使用或交易將產生舉足輕重的影響，甚至影響到相關產業的發展。以劇本殺為例，其作為一種新型娛樂行業，具有較大的市場潛力，22. 根據艾媒咨詢發布的《2022-2023年中國劇本殺行業發展現狀及消費行為調研分析報告》顯示，2021年中國劇本殺行業的市場規模達170.2 億元，預計2022年將達238.9 億元，同比增長40.4%。劇本殺產業鏈逐漸完善，劇本創作者、發行商、演員、門店商家、垂直平臺等主體的參與將會推動行業規模持續擴張，預計到2025年中國劇本殺行業市場規模將增至448.1 億元。法院面對與劇本殺相關的著作權糾紛審理，態度慎之又慎，23. 在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與上海新革文化傳播有限公司、上海瑞殷信息科技有限公司等著作權糾紛案中，法院甚至施行了訴前禁令，考量到商標侵權、不正當競爭、申請人“線上+線下”“自營+加盟”的經營模式以及基于“劇本殺”這一新興娛樂方式的時效性、一次體驗性等特點，從市場替代理論角度出發，認定涉案侵權行為給申請人用戶培育和市場開發造成了“難以彌補的損害”等因素。參見上海市普陀區人民法院 （2021）滬0107 行保1 號民事裁定。分別從劇本殺的可版權性分析、可分屬于何種作品類型、侵權判定規則、侵權損害賠償幾方面著手，24. 參見上海市楊浦區人民法院（2021）滬0110 民初17435 號民事判決；廣東省深圳市中級人民法院（2021）粵03 民終7723 號民事判決書；長沙市天心區（2021）湘0103 民初11890 號民事判決書。這樣做一方面為了保護權利人應有利益，更重要的是引導產業走向良性發展道路。

新表達或非典型作品類型相較于著作權法中已經列明的典型作品類型，具有異質性，對于市場或司法實踐而言，處理這種異質性都需要付出更多成本。不同的作品類型，歸屬于不同行業，其所需要的市場或法律的保護力度各有不同，因此統一的著作權保護難以適用于所有作品類型所代表的市場交易條件。因此，著作權的主要任務在于平衡因作品類型異質性增加的成本與受益。25. 同前注19，pp.468-469.如果將作品類型無限擴大，異質性也會隨之增加，著作權平衡異質性的負擔也會加重，付出的成本增加，但是收益是否與之成正比，由于欠缺相關前例以及并未形成成熟認識，成本與收益的正相關關系并未得到證實，極大可能會造成相關產業市場損耗。

2.重視其他方式的調整作用

著作權法的意義在于基于作品賦予著作權人一束權利，以降低作品的市場交易成本。著作權制度一定程度上防止了因交易成本過高導致的市場失靈，在能夠借助契約降低交易成本和促進利用作品的情況下，應當允許其他規范對著作權法作出相應補充。26. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2021年版，第72 頁。眾所周知，法律是通過懲罰的威脅來約束相關行動者行為，而行業規范則不然，它是通過共同體施加的名譽毀損來進行行為約束，27.【美】勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉譯，清華大學出版社2018年版，第135 頁。例如，面對新興娛樂行業劇本殺，因其引起的糾紛層出不窮，將糾紛訴至法院通過司法手段解決糾紛只是定紛止爭的路徑之一，還可通過重視諸如行業規范的約束力來防止或解決相關糾紛。28. 參見王晉、宋群：《劇本殺行業著作權法律風險及治理進路》，載《中國出版》2022年第9 期，第57 頁。

此外，考慮市場的調節作用，支持優質作品，抵制涉嫌抄襲、洗稿式作品，讓更多原創優質作品在市場中流通，肅清市場?？紤]相關行業架構，架構通過對處于行業間的各個主體施加物理負擔進行約束。以劇本殺為例，活動期間的主體包括但不限于劇本創作者、線上線下發行方、線下門店以及玩家。這幾類主體間相互牽制，對彼此行為做出約束性約定，若發行方或門店或玩家違反約定，創作者可停止與其合作；若創作者違反約定，其他主體可令其采取補救措施。

三、作品類型開放的理論限度：信息感知區分論

作品類型難以實現完全開放，但應當保持相對開放，即并非所有作品形式都能夠納入作品類型或者形成新的作品類型，需要達到相應標準后才能獲得這樣的資格。信息感知區分論即為此標準，作品本質為信息，作品形式為信息表現形式，以感知度高的或者用高級感官感知的如視覺、聽覺的信息表現形式形成的新表達，才有被納入作品類型或設定新作品類型的可能性；若以感知度較低的如嗅覺、味覺低級感官的表現形式展現信息形成的新表達，則難以被歸入作品類型或設置新作品類型。

（一）基于信息感知的區分基準

1.信息的表現形式

作品作為著作權客體，其本質為以較為特別的方式對信息進行整合，從而形成有別于單個信息的新信息。作品的本質是信息，作品類型與信息的表現形式息息相關。信息的表現形式包括但不限于：文字、聲音、圖像、色彩、線條、肢體動作等形式。以文字為信息表現形式加之獨特的整合方式，可能形成文字作品。相應地，以聲音或圖像來表現信息，可能形成視聽作品；以色彩或線條為表現形式可能形成美術作品或圖形作品；以肢體為表現形式，可能形成舞蹈作品。

作品是以諸如文字、聲音、圖像等信息表現形式采用獨特整合方式組成的信息合成體。29. 張玲、王果：《動物“創作成果”的民事法律關系三要素分析》，載《知識產權》2015年第2 期，第13 頁。信息的表現形式即為作品的外在形式，作品類型與作品外在形式的關系一目了然，即根據作品外在形式劃分作品類型。這樣的方式在一定程度上使得作品外在形式與作品類型保持了一致性，但是隨著創作手法的成熟、創作工具更新，創作空間升級，作品外在形式更加豐富多元，面對較為穩定的作品類型，部分作品形式難以歸入典型作品類型。以服飾為例，具有蔽體和修飾兩種功能，服裝的種類、花色、質地及工藝更多展現修飾功能，當下為滿足各樣的消費需求，市場競爭激烈，要占據市場份額，愈是要在服飾的修飾功能上下足功夫，在花色和款式上投入時間和經費。但服裝市場的抄襲泛濫，大賣的款式在短時間內爛大街，在設計者還未收回研發成本之際，已經失去先發優勢。當服飾行業從業者通過著作權糾紛尋求司法救濟，法院雖是做出裁決，但在服飾的作品類型歸類上難有進展。30. 有的法院將服飾認定為美術作品的傾向，但是設定了兩個條件：其一，服裝成衣的造型、主義和色彩組合而成的整體外型是否體現了作者具有個性的安排和選擇，而具有審美意義，此種審美意義與藝術價值高低并無任何關聯；其二，其具有的藝術美感能夠在物理上或者觀念上與其實用性進行分離。據此，法院認定涉案服飾不是美術作品。北京知識產權法院(2020)京73 民終87 號民事判決書。有的法院認為服飾系美術作品，服裝系云創設計公司獨立完成，該服裝采用太陽裙版型結合黑白波點圖案，正面拼接方式采用直線型斜向拼接，背面拼接方式采用直線型豎向拼接，色彩拼接采用對比色彩的拼接，其獨特的拼排組合，均體現出作者個性化的選擇、設計、布局等創造性勞動，體現一定的設計理念和美感。該服裝具有審美意義，具備美術作品的藝術創作高度。重慶自由貿易試驗區人民法院（2021）渝0192民初994 號民事判決書。

2.信息的感知度

作品形式與作品類型并不能一直保持一致性，即將所有的作品形式歸入相應的作品類型只是一個設想，在現實中難以實現。但這并不意味著未來出現的新的作品形式都無法納入相應的作品類型，部分作品形式仍舊可以納入，有些作品形式則無法納入。這涉及作品形式歸入作品類型的標準問題，即滿足什么標準的作品形式才能被納入相應的作品類型。

文字作品、口述作品、美術作品、攝影作品等作品類型的法律定義符合形式主義藝術理論。該理論認為藝術是一種審美對象，藝術的目的是使你對事物的感受如同你所見的視像那樣，而不是如同你所認知的那樣。31. 王傳領：《論互聯網間性視角下當代文論話語的主導范式》，載《東岳論叢》2021年第10 期，第100 頁。換言之，藝術的目的是讓人去感受作品本身，而非將主體本身的認知附加于作品之上。作品形式要被納入作品類型，需要滿足形式主義藝術理論的感知要求，即作品形式要讓人能感知到作品。感知作品是指對于任何具有正常視力、聽力或其他感知力的，可以通過眼睛、耳朵或其他感知器官欣賞作品。作品是視覺的、聽覺的或可辨別的。32. Justine Pila,Copyrightand itsCategories of Original Works, Oxford Journal of LegalStudies,Vol.30:229,pp.232-233(2010).

人們對于作品形式的感知度強弱有所不同，且幾乎不存在不能被感知的作品形式，但存在感知度弱的作品形式。鑒于作品本質是信息，信息具有共享性，排他性成本高，對作品的使用難以被限定在對其生產成本有貢獻的人。33. 參見【美】A. 愛倫·斯密德：《財產、權利和公共選擇》，黃祖輝譯，上海三聯書店2006年版，第64-65 頁。不僅如此，還考慮到司法實踐成本、作品交易成本，對于感知程度較弱的作品形式，不建議納入作品類型。只有感知程度較高的作品形式，才更加適合納入作品類型。眾所周知，聽覺和視覺屬于高級感官，而嗅覺、味覺屬于低級感官?，F有典型作品類型借助視覺和聽覺普遍可以被感知，而如香水、菜肴之類的形式需要通過嗅覺、味覺才能得以感知，而這種低級感官更加具有私人性，因人而異的程度更加強烈，難以形成共同認識，缺乏公共維度。不僅如此，這種由嗅覺、味覺感知的作品形式在吸引關注、滿足主體間交流需要方面也更加困難。著作權制度的目的在于通過給予創作者一定期限的權利從而將其作品推向公眾領域。而依靠嗅覺、味覺低級感官感知的作品缺乏公共維度，推向公眾領域的難度大，難以引起共鳴。34. Leon Calleja,Why Copyright Law Lacks Taste and Scents,Journal of Intellectual Property Law,Vol.21:1,p.5(2013).因此，感知度高的作品形式才有納入作品類型的可能性，而感知度低的作品形式不便納入作品類型。

（二）信息感知區分論的具體適用

作品的本質是信息，作品的表現形式是豐富的。理論上而言，信息有多少種表現形式，作品的形式就有多少種。但出于法律的指引性、司法實踐資源投入以及審判經驗成熟度、作品交易成本等因素，并非所有的作品形式都可以歸入作品類型或形成新的作品類型。信息感知區分論認為只有以感知度高的或者用高級感官感知的如視覺、聽覺的信息表現形式形成的新表達，才有被納入作品類型或設定新作品類型的可能性；若以感知度較低的如嗅覺、味覺低級感官的表現形式構成的信息的新表達，則難以被歸入作品類型或設置新作品類型。

著作權法明確規定的典型作品類型基本屬于感知度較高的作品形式，文字作品、美術作品、攝影作品、視聽作品等依靠視覺或聽覺感知，視覺或聽覺通過物理反應的形式傳遞作品，能夠真實、客觀地傳達作品的基本信息，人們對作品產生的感受很大程度上基本一致，即便存在因人而異的感知，但也不會出現天壤之別的感知認識。但是對于諸如香水、菜肴等主要以嗅覺或味覺感知的表達形式，人們對形式感知產生的感受很大程度上是因人而異，因為人們通過嗅覺或味覺感知是以化學反應實現的，而化學反應的效果因人而異的程度更加明顯，這使得人們對于這類表達的感知更加具有主觀性，35. 參見黃武雙、查汝玲：《食物味道和香水氣味的著作權適格性問題研究》，載《科技與法律》2019年第6 期，第15-17 頁。此種形式的表達被準確、客觀地捕捉不僅難度大，而且成本高。

信息感知區分論要求作品的表現形式能被受眾靈敏、準確且客觀地感知到，若表現形式雖然被感知，但是不能精準且客觀地呈現感知效果，感知效果因人而異，具有強烈的主觀性，這樣的作品形式不能被納入作品類型。信息感知區分論不僅符合著作權法對作品可確定性的要求，而且也能促進作品更加具有表現力，36. Christopher J. Buccafusco, On the Legal Consequences of Sauces: Should Thomas Keller’s Recipes be per se Copyrightable, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal,Vol.24;1121,p.1156 (2007).尤其是朝著視覺、聽覺方向去挖掘更加具有創意的表現形式，這在視聽作品領域尤為明顯，從2D 電影到3D 電影不斷為受眾提供視聽盛宴。此外，信息感知區分論將感知度高的作品形式納入作品類型，讓作品內容范圍界定、作品權利范圍以及作品交易都更加便捷，基本排除了使以上內容處于模棱兩可的局面，避免了讓排他性成本不斷壘高的情況。

四、作品類型開放的司法限度：《著作權法》第三條之適用

適用《著作權法》第三條第（九）項的前提是明確其效力范圍，界定該范圍要同時滿足以下四要素：處于文學、藝術或科學領域，可以被認定為是智力成果，具有獨創性以及能以一定形式表現。其次，適用該條款要堅持不可容納原則。復次，采用同質性解釋規則，結合體系性解釋，以明確該條款的具體內涵和外延范圍。最后，在具體適用細節上，由于該條款的規范對象包括典型作品類型、新作品類型和其他智力成果，因此，在新作品歸類的問題上，要考慮規范對象間的優先適用。

（一）適用前提：“四要素”考察

1.智力成果：作品的本質屬性

《著作權法實施條例》第三條規定“創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動?！笨梢?，智力成果是基于作者創作行為這一智力勞動所產生的知識產品。37. 參見馮曉青：《我國著作權客體制度之重塑：作品內涵、分類及立法創新》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第1 期，第88 頁。它是人類展現思維過程的成果，也是人類思考的結果。換言之，智力成果源于個體精神活動的客體化，是創作者自由意志在文藝科技領域的體現，凝結著創作者的智慧、思想、精神和情感。38. 參見郝江鋒：《法哲學視域內關于人工智能作品獨創性的思考》，載《中北大學學報（社會科學版）》2022年第4期，第62 頁。智力成果結合了創作主體與創作結果，創作結果是由創作主體帶著明確的創作意圖進行的創作活動所產生。眾所周知，著作權保護表達不保護思想，如此認識利于重新界定著作權的保護范圍。著作權保護表達，表達被包含于作品之中，作品本質為智力成果，智力成果凝結創作者思想情感。

2.文學、藝術和科學領域

這些智力成果處于文學、藝術和科學領域內。1883年、1886年分別締結的《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，可見知識產權領域的實踐者們已經依據長期實踐累積的經驗和各國的慣例，將智力成果進行了分類，并且按其所實現功能的不同，納入不同的領域。著作權是關于文學、藝術與科學領域方面的，主要展現智力成果的審美功能；39. 如在中國體育報業總社訴北京圖書大廈有限責任公司、廣東音像出版社有限公司等著作權侵權糾紛案中，法院認為：廣播體操等具有功能性的肢體動作不是文學、藝術和科學領域內的智力成果，有強身健體之功用，既不展現文學藝術之美亦不展現科學之美，不具備作為作品的法定條件。北京市西城區人民法院(2012)西民初字第14070 號民事判決書。而工業產權則具有技術性或商業性的，屬于工業生產領域，智力成果主要發揮其構造功能和實用功能。雖然此分類方式并不精細，但這是智力成果領域分類的開端，正是沿著這樣的路徑，智力成果的領域劃分不斷細化，逐漸豐富知識產權的內容，直到后來商標的加入，讓知識產權的內容基本上呈現出著作權、專利權和商標權的三足鼎立局勢。

3.獨創性：智力成果受著作權保護的核心要件

獨創性是智力成果受到著作權保護的核心要件。獨創性的判斷要考慮兩個因素，一是保護的表達必須是包含了思想的表達，而不是純粹的表達；40. 參見付繼存：《作品獨創性功能的反思與重塑——基于著作權法主義與價值目標的雙重視角》，載《湖南大學學報(社會科學版)》2022年第5 期，第153 頁。二是以作品為導向，從作品組成要素出發判斷其是否具有獨創性。

對于第一要素，保護的表達是包含了思想的表達，這源于作品是智力成果，智力成果本身凝結著創作者的思想情感。這在實際案例中也有所體現，比如有法院認定“日常生活中的發型設計并不屬于著作權法上的作品，但是，藝術設計可以用任何物體作為載體，只要這種智力成果是為了表達一定的獨創性思想”，41. 參見浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭知終字第54 號民事判決書?？梢姫殑撔砸笾橇Τ晒磉_出思想。作品由眾多表達構成，作品的思想，也是由眾多表達中所包含的思想建構起來的。作品創作是一個對現實生活進行觀察、體驗、研究、分析、選擇、加工的過程。創作者在生活中提煉創作素材，根據其生活經驗及對創作對象的理解，塑造藝術形象并形成作品。42. 參見韓禹鋒、楊陽：《藝術創作與社會價值觀》，吉林美術出版社2019年版，第23 頁。作品表現出對社會的觀察與反思，滿足民眾精神生活需要，讓人意識到自己的力量，自覺自愿教育自己、發展自己、完善自己，有序實現展現個人個性和釋放個人能力為社會服務的理想。43. 參見吳新文：《堅持社會價值導向的“大眾方向”面臨新挑戰》，載《探索與爭鳴》2016年第9 期，第51 頁。作品中包含的思想還反映時代精神，展現時代精神，同時還可能具有超越性。

對于第二要素，從作品組成要素出發判斷獨創性，比如創作者在面對作品組成要素時的選擇空間、44. 參見袁鋒：《論新技術環境下作品獨創性的判斷——以“選擇空間法”為視角》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2020年第5 期，第94-102 頁。獨創性可通過作品要素集合中元素排列組合數與各元素的表達方式連續相乘的積來實現、45. 參見楊敏鋒：《論作品獨創性的數學計算模型》，載《知識產權》2018年第8 期，第30 頁。要素的選擇編排要體現出作者的個性。46. 參見杭州互聯網法院（2020）浙0192 民初8001 號民事判決書、北京知識產權法院（2019）京73 民終2823 號民事判決書、浙江省高級人民法院（2019）浙民終709 號民事判決書。由于不同作品類型的組成要素不同，創作者面對的選擇空間大小有所不同，且要素之間的排列方式亦不同，產生的表達效果也會有差異。面對如此復雜局面，實踐中已經形成較為成熟的司法經驗，可以針對不同的情形適用不同的判定方式，采用更加靈活的方式。

4.能以一定形式表現

學界對“能以一定形式表現”有不同理解，本文將表現形式解釋為作者創作作品時所用的不同類型的符號，如文字符號、數字或字母、肢體動作、線條、色彩或者音符。若將表現形式解釋為作品被大眾感知的方式，47. 參見董炳和：《伯爾尼公約作品分類的標準》，載微信公眾號“炳叔講知產”，2019年11 月25 日上傳。這樣可能會有視聽作品、觸覺作品、嗅覺作品、味覺作品，現有作品類型基本上都可以劃入視聽作品一類；其他類型的作品即便出現過，比如香水、美食，在當下的司法實踐中也很難納入著作權保護范圍，這與人類的聽覺和視覺最為靈敏有關，味覺、觸覺和嗅覺較于前兩者，顯得遲鈍，這些為主要感知方式的作品難以被大眾所感知到。48. Christopher Buccafusco,Making Sense of Intellectual Property Law,Cornell Law Review,Vol.97:501,pp.506-519(2012).因此，為了讓作品類型被控制在有限范圍內，“一定形式”并非指“任何形式”，而是指能觸動大眾較為靈敏感官的形式，比如讓大眾以視覺或聽覺去感受的作品；另外表達形式一般是常用的信息承載符號，如文字、數字、字母、色彩、線條等。

（二）適用原則：不可容納原則

不可容納原則指對于新作品的保護要先采用類比的方式，考察其是否可以被納入已有典型作品類型，如果不可以，才考慮適用《著作權法》第三條第（九）項，并非直接適用，只是可以考慮適用。最終適用與否，還要結合其他法律規定、創新創造力保護、產業保護等因素加以考慮。本文提倡不可容納原則，主要源于對司法實踐的經驗總結。面對近些年出現的如音樂噴泉、網絡游戲畫面、游戲規則、MOBA 游戲地圖或體育賽事節目，它們均為新作品，在判斷屬于何種作品類型時，法院基本上都采用了類比的方式，將其與典型類型作品進行比對或擴大典型類型作品的外延后，進一步考察是否將其納入保護范圍。

比如，在“中超聯賽賽事節目”侵害著作權及不正當競爭糾紛案中，一審法院從畫面形成的角度，認為該些畫面是編導通過對鏡頭的選取，即對多臺設備拍攝的多個鏡頭的選擇、編排的結果，這個過程是一種創作型勞動，因此，體育賽事節目具有獨創性。49. 參見北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334 號民事判決書。再審法院基于一審法院觀點，進一步提出體育賽事節目畫面是電影類作品。法院從電影類作品的構成要件：具有獨創性且表現為設置在一定介質上、能借助適當裝置放映或以其他方式傳播的連續畫面，再從體育賽事節目中析出相關特點一一比對后，將其納入電影類作品。50. 參見北京市高級人民法院（2020）京民再128 號民事判決書。類似的還有將音樂噴泉認定為美術作品、51. 北京知識產權法院認為，盡管不同于常見的繪畫、書法、雕塑等美術作品靜態的、持久固定的表達方式，但是，由于噴泉客體是由燈光、色彩、音樂、水型等多種要素共同構成的動態立體造型表達，其美輪美奐的噴射效果呈現具有審美意義，構成美術作品。北京知識產權法院（2017）京73 民終1404 號民事判決書。網絡游戲畫面認定為美術作品52. 游戲界面并非僅由布局構成，而是由色彩、線條、圖案構成的平面造型藝術，滿足最低限度的審美意義，構成美術作品。上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22 號民事判決書?；蚴穷愲娪白髌?，53. 從網絡游戲的創作過程來看，其中游戲策劃、素材設計等創作人員的功能與電影創作過程中的導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等類似，編程過程則相當于電影的拍攝。從表現形式上看，游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，具有和電影作品相似的表現形式。上海知識產權法院（2016）滬73 民終190 號民事判決書。它們都是在擴大典型類型作品的外延范圍的基礎上，采用了類比的方式將其進行歸類。

總之，在新作品的歸類問題上，不能直接適用兜底條款，而是要將其構成要件提取出來，與典型作品類型的構成要件一一比對后，進行歸類。如果嚴格類比的方式難以讓新作品納入典型類型作品范圍中，可以適當擴大典型作品類型外延范圍，以便納入新作品，解決相關糾紛。只有在新作品通過類比或擴到典型作品類型外延范圍仍無法解決其歸類問題時，才可以考慮適用兜底條款，即本文所謂的“不可容納原則”。

（三）解釋規則：兩種解釋方法的結合

1.同質性解釋和體系解釋

兜底條款是一種概括性規定，指立法者面對無窮盡情形時，用法條進行描述時所采用的詞義模糊、概括性極強的語句，通常用“其他……”的句式表達。54. 馬東麗：《我國刑法中兜底條款研究》，中國政法大學出版社2019年版，第18 頁?！吨鳈喾ā返谌龡l第（九）項采“兜底式”規定，將“符合作品特征的其他智力成果”作為著作權保護對象，55. 吳漢東：《〈民法典〉知識產權制度的學理闡釋與規范適用》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第1 期，第28 頁。該條款第（一）到第（八）項列舉的典型作品類型，具有示例作用，而非限定作品類型。56. 參見李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，載《知識產權》2018年第8 期，第5 頁。法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規定。以“等”“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。57. 最高人民法院關于印發《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知（法〔2004〕96 號）。該條前八項列舉了常見且典型的作品類型，體現出類型化思維，按照作品的表達方式，結合作品用途或功能和傳播方式，對作品進行分類。對于該條第（九）項的解釋，一般采用同質性解釋規則，這樣既可以合理限制該項的不當擴張，又能夠保持同一規范條文內部規制對象間法律評價的一致性。58. 李軍：《兜底條款中同質性解釋規則的適用困境與目的解釋之補足》，載《環球法律評論》2019年第4 期，第116-117 頁。

同質性解釋規則可以解決與示例中類似的作品類型的歸類問題，考慮到著作權作為技術之子，具有技術依賴性。技術進步使符號表達形式或作品用途抑或傳播方式的變化，可能會出現不同于與示例作品類型的作品。在此情形下，需適用體系解釋彌補同質性解釋之不足。采用此解釋方法需要考量新作品類型是否給大眾帶來新的、不同于典型作品類型所帶來的審美感受或者作者在創作該類新作品時所使用之符號是否別具一格，抑或大眾感知該新類型作品的方式較之于典型作品類型有特別之處，或是該新作品類型的傳播方式隨著傳播技術的發展更為別致。

2.同質性解釋的具體展開

在2020年修訂之前，《著作權法》第三條第（九）項規定“法律、行政法規規定的其他作品”，法院認為在法律、行政法規沒有規定其他作品的前提下，沒有權力設定新的作品類型。修法后，該條款變成“符合作品特征的其他智力成果”，這為法官留下了判斷的空間，空間范圍可參考以下因素進行預判：價值上的相同或相似性，性質、影響程度等一致性，合立法目的性。59. 章劍生：《兜底條款適用的法解釋技術——季頻訴宜興市宜城公安派出所治安處罰案評析》，載《法治研究》2021年第6 期，第143-145 頁。

首先是價值上的相同或相似性，無論是何種類型的作品，都需要具備一定價值，比如文學價值，展現語言的魅力；藝術價值，給人帶來愉悅感或美的享受；科學價值，給人提供智慧、理性、思辨的享受。這些價值能夠滿足大眾的文化需求，提升大眾的審美品位，豐富大眾的精神世界。其次，考慮性質、影響程度的一致性，示例是具體明確的，可以直接得知它的性質或影響程度，放于《著作權法》第三條的語境下，前八項為第九項的適用提供了典范，作品具有符號性、功能性、可感知性和傳播性，這讓作品從抽象概念走向具體化、形象化，防止將第九項的內容無限擴張。最后，考察是否符合立法目的性，將示例之外的情形歸入兜底條款，必須保持其與立法目的具有一致性。示例的典型類型作品，文字作品、視聽作品、攝影作品等受到著作權法保護，其目的是盡可能將多種類型的作品納入法律保護的框架內，促進作品的利用，實現作品價值。

（四）適用細節：作品類型認定排序

1.典型作品類型間的適用順序

“茅盾手稿案”引發了名人手稿屬于文字作品還是書法作品的爭議。60. 參見南京市中級人民法院（2017）蘇01 民終8048 號民事判決書。當某一作品被認為是《著作權法》第三條第（一）到（八）項中的某兩類甚至更多的類型作品時，是應該擇其一進行判斷，還是可以兼容。茅盾手稿到底是文字作品還是書法作品，抑或既是書法作品又是文字作品？

典型作品類型間如何選擇，尤其是兩種作品類型的表達相近時，比如文字作品和書法作品，都是以文字作為表達方式；繪畫作品和圖形作品，都是以線條和色彩為表達方式。這要考慮創作者創作意圖和創作目的，創作什么作品，61. 參見劉亞：《茅盾手稿：是書法作品還是文字作品?》，載《方圓》2017年第22 期，第14 頁。以及作者創作該作品向公眾傳達的思想情感，作者的思想情感借助何種作品類型最能被社會公眾感知。另外還要考慮作品的功能或用途以及作品常以什么方式被公眾所接觸，以此實現作品社會效應最大化。

以茅盾手稿案為例，法院認為手稿既是文字作品又是書法作品，原因是手稿既有文字作品的特征，又具備書法作品的要素，但筆者以為，認定為文字作品更加合適。手稿名為《談最近的短篇小說》，9000 字的文學評論，載于1958年《人民文學》第6 期。作者的創作意圖可以被推定為是對短篇小說進行評論，創作目的可能是通過對當前短篇小說存在的一些問題進行分析，進而提出提高短篇小說質量的方法。作者的創作目的以文字作品的形式出現最能被大眾察覺，且大眾接觸到該作品，也是在《人民文學》期刊上，當然后來的傳播方式更加多樣化，但這并不妨礙它主要是以文學期刊的方式被傳播。然而，當其被認定為是書法作品時，不僅不能達到作品的創作目的，甚至出現背離，作者創作意圖并非要創作一幅書法作品，讓社會大眾感受其作品中文字的筆力、筆鋒、布局等。不同類型的作品在權利內容、權利期限等方面都存在差異，如果允許同一部作品分屬于不同作品類型，可能會導致作品權利內容等搖擺不定，不利于對其進行利用，影響其發揮應有的社會效應。

2.典型作品類型、新作品類型或其他智力成果的適用順序

在音樂噴泉案中，一審法院認為音樂噴泉是作品，可以歸于“其他作品”之列，二審法院認為音樂噴泉是美術作品。對于網絡游戲畫面，在司法實踐中有的法院將其認定為視聽作品（類電作品），62. 參見廣東省高級人民法院(2018)粵民終552 號民事判決書、廣東省高級人民法院（2018）粵民終137 號民事判決書、廣州互聯網法院（2018）粵0192 民初1 號民事判決書。也有學者認為它是美術作品。63. 參見李揚：《網絡游戲直播中的著作權問題》，載《知識產權》2017年第1 期，第15 頁。一些智力成果在作品類型歸類上，會被認為是某一典型作品類型，抑或設立新的作品類型或者被認為其他智力成果，它們之間如何選擇，有無優先適用。筆者認為以上三者需要按照一定順序適用，首先考慮將智力成果以類比的方式納入現有典型作品類型，利用典型作品類型定義中“等”“其他”字眼的彈性解釋空間；64. 同注56，第6 頁。隨后考慮設定新的作品類型，最后被認定為其他智力成果。除去明確的作品類型能讓法律適用更加明確外的優點，前兩種方式還充分發揮了示例作用，優先適用前二者還能在一定程度上避免向一般條款逃逸，即跳過前八項所列的典型作品類型，直接適用第九項之規定，從而架空典型作品類型條款的適用。65. 同注15，第62 頁。

采用類推的方法，將智力成果納入現有典型作品類型，需要考察智力成果的主要表達形式、功能或用途、其廣為流傳所依靠的傳播方式，也需要提取出現有典型作品類型的主要特征，將兩個對象的主要特征進行比對后，把智力成果納入與其特征最為相近的典型作品類型。這些特征具有多樣性，且每一特征數量多少不同，對作品類型歸類影響程度不同，并不能簡單取舍，要進行綜合性判斷和權衡，需要對多元利益給予精細評估與考量。66. 參見謝曉堯：《法律文本組織技術的方法危機——反思“互聯網專條”》，載《交大法學》2021年第3 期，第17 頁。另一方面還要對現有典型作品類型的定義進行解釋，結合文義解釋、體系解釋、目的解釋的方法，為典型作品類型提供適當的可能的空間，使其能包容更多相近的智力成果。67. 參見藍純杰：《新型藝術創作成果法律保護的現實需求——以“西湖音樂噴泉案”為管窺》，載《法治論壇》2019年第4 期，第42-55 頁;萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網案二審判決》，載《現代法學》2018年第5 期，第97-100 頁。

設立新作品類型，要保持審慎態度，首先確定智力成果無法納入現有典型作品類型，且其達到了類型化的條件，具有示例性；還要充分論證并在相當程度上達成社會共識；還要全面考慮到法律的體系化，因為不同的作品類型在權利內容、權利期限等方面有所不同；另外要注意認定新作品類型可能產生的國際義務。68. 陳錦川：《適用新修訂〈著作權法〉作品類型開放規定的幾點建議》，載《中國版權》2020年第6 期，第22-23 頁。如果智力成果還沒有達到類型化的程度，但滿足了作品的構成要件，受到著作權法保護，此時將其認定為“其他智力成果”。69. 參見孫山：《〈著作權法〉中作品類型兜底條款的適用機理》，載《知識產權》2020年第12 期，第62 頁。

五、結論

面對個體擁有的無限創作空間與著作權法有限調整范圍構成的窘境，以及為避免著作權的過度延伸、充分發揮其他規范的調解效用，表明作品類型完全放開既不可能，也無必要，因此堅持作品類型相對開放更加具有現實意義。要對作品類型開放施加理論限度與司法限度。理論限度為以信息感知區分論作為是否將新表達納入典型作品類型的標準，即以感知度高的或者用高級感官感知的如視覺、聽覺的信息表現形式形成的新表達，才有被納入作品類型或設定新作品類型的可能性；若以感知度較低的如嗅覺、味覺低級感官的表現形式展現信息形成的新表達，則難以被歸入典型作品類型或設置新作品類型。

對《著作權法》第三條第（九）項的適用施加司法限度，可從四個方面著手。首先，效力范圍是適用該條款的前提，界定該范圍要同時滿足以下四個要素：處于文學、藝術或科學領域，可以被認定為是智力成果，具有獨創性以及能以一定形式表現。其中智力成果聚集了創作者的智慧和思想情感；獨創性中的表達是包含了思想的表達；“一定形式”并非“任何形式”，而是可以被公眾靈敏感知的形式，比如聽覺或視覺形式，此外，表現形式是指承載信息的符號，比如文字、色彩、線條、音符等。其次，適用該條款要堅持不可容納原則，即只有在新表達通過類比或擴展典型作品類型外延范圍仍無法解決其歸類問題時，才可以考慮適用該條款。復次，采用同質性解釋規則并結合體系性解釋，以明確該條款的具體內涵和適當外延范圍，同質性解釋規則主要圍繞價值上的相同或相似性，性質、影響程度的一致性，符合立法目的性三方面展開。最后，在具體適用細節上，該條款的規范對象包括：典型作品類型、新作品類型和其他智力成果，在新表達歸類的問題上，要考慮規范對象間的優先適用。新表達若可以被不止一種典型作品類型納入，要明確其為某一具體典型作品類型，可參考如下因素來確定：作者創作意圖、創作目的、作品的功能或用途、作品常見的被接觸方式、將其歸于何種類型最利于傳達作者所表達的內容。若新表達在歸入典型作品類型或其他智力成果、設定新作品類型間徘徊，可優先采用類推方式將其納入現有典型作品類型，若有不適，待類型化條件成熟時，可考慮設定新作品類型，無法類型化時，將其歸入其他智力成果。