論善意取得制度在技術秘密領域的適用

文/張寧

善意取得制度是民法領域調整無權處分、厘定物權歸屬的一項重要制度。經過幾百年的發展，善意取得制度已經成為當今社會維護交易安全的必不可少的制度。除此以外，善意取得制度還有利于維護商品流轉的正常秩序，有利于實現物盡其用1. 王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第266 頁。。根據傳統民法理論，善意取得是指動產占有人無權處分其占有的動產，但將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或他物權。2. 王利明：《民商法研究》（第4 輯），法律出版社2002年版，第191 頁。在《物權法》頒布后，善意取得制度已從動產物權擴展到不動產物權，充分體現了其制度理念的廣泛可適性。雖然善意取得制度起源于動產物權，但其核心目的在于判斷無權處分行為的效力、厘定物權的歸屬，其核心價值在于保障交易安全與效率的同時，兼顧對物權真實權利人的保護。這些目標和價值同樣是其他種類的絕對權利所需要的。同物權一樣，知識產權作為一種絕對權利，同樣面臨無權轉讓的效力判斷問題，也同樣存在交易安全和效率保障的訴求。但對于知識產權是否適用善意取得制度，不少學界和實務專家均持絕對否定態度，認為善意取得是物權法上的概念，并不具備適用在知識產權領域的可行性。而對于個性特征更強、通過反不正當競爭法調整的技術秘密而言，則更是如此。

2021年1 月1 日，《民法典》正式施行，其第123 條第2 款第（5）項正式確認商業秘密屬于知識產權的客體，技術秘密作為商業秘密的重要組成部分，在當前創新驅動發展的戰略背景下扮演著十分重要的角色。與其他三大知識產權客體通過《著作權法》《專利法》《商標法》予以規范不同，“商業秘密”，商業秘密與三大知識產權客體相并列，并沒有通過專門立法的形式規制，而是納入《反不正當競爭法》調整，其主要條款散落在《反不正當競爭法》第9 條、第17 條、第32 條之中，分別對商業秘密的構成要件、侵權責任、舉證責任進行了原則性規定，條款較少，未能建立完整的內在邏輯體系。特別是對于技術秘密以及侵權產品在整個市場流轉過程中的各方權利義務分配，現行《反不正當競爭法》并未形成規則上的邏輯閉環，僅有第9 條第3 款對此采取了概括式的規定。對于第三人是否有權主張善意取得抗辯或者合法來源抗辯、保護客體是否可延及非法使用技術秘密制造的產品，均缺乏法律層面上的明確規定3. 最高人民法院于2004年出臺的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12 條確認了技術秘密轉讓過程中，善意購買人有權在支付合理費用的前提下繼續使用該技術秘密，但該司法解釋并未涉及轉讓侵害技術秘密之產品的情形。此外，2020年9 月12 日，最高人民法院發布了《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》，亦未見與此相關的內容。。相比之下，對于侵權產品及相關主體的責任，其他三大部門法均有明確規定，比如《著作權法》第59 條第1 款、《商標法》第64 條第2 款、《專利法》第77 條4. 《著作權法》第59 條第1 款規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任?！渡虡朔ā返?4 條第2 款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！秾＠ā返?7 條規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。?；谏鲜鲈?，對于侵害技術秘密之產品的銷售行為、使用行為的法律責任問題，司法實務中存在多種不同認識。有的觀點認為《反不正當競爭法》第9 條規制的是技術秘密本身，并未提及非法使用他人技術秘密生產的產品，購買侵權產品不在該條的規制范圍內。有的觀點則認為，對此需要分段評價：第三人購買侵權產品之時的主觀態度是善意的，且支付了合理對價，故在其知曉所購產品屬于侵權產品之前是不侵權的，但在得知所購產品屬于侵權產品之后仍然繼續使用，這時其主觀狀態屬于“明知”，應構成《反不正當競爭法》第9 條第3 款規制的情形，故應對知曉之后的使用行為承擔賠償損失、停止使用等侵權責任。還有觀點認為，根據《反不正當競爭法》第9 條的字面解釋，“第三人”5. 第三人是相對第一人、第二人而言的，第一人是技術秘密的權利主體，第二人是指以不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用技術秘密的侵權主體。僅限于直接從“第二人”處獲取、使用、披露他人商業秘密的主體，而不包括后手，故直接從侵害技術秘密的生產者處購得相關產品的屬于《反不正當競爭法》第9 條規制的第三人，而再次交易轉讓的，則不受上述條款限制6. 筆者認為，《反不正當競爭法》第九條第三款規定了“第三人明知或應知本條第一款所列違法行為”系主觀構成要件，并非限制“第三人”必須是直接從“第二人”處獲取、使用、披露商業秘密的主體，對于后手明知或應知仍然獲取、使用、披露使用的，其行為具有明顯的不正當性。比如甲為權利人，甲的員工乙違法將甲的技術秘密披露給丙，丙又違法披露給丁，丁若明知丙持有技術秘密不合法但仍使用該技術秘密銷售侵權產品獲利，按上述觀點丁并非第三人而不需承擔責任，這顯然是不合適的。若對此不加規制，不僅明顯不利于技術秘密保護，且會架空《反不正當競爭法》第九條的制度設計，而給侵權人以合法規避的空間。限于主題和篇幅，對此不再展開論述。。

不難看出，以上觀點鮮明地反映出在適用反不正當競爭法解決侵害技術秘密的法律問題時，過于強調了該法的個性，而忽視了在私權救濟領域，民法、侵權法的基本原理和一般規則的適用，難免落入管中窺豹的窠臼。反不正當競爭法的民事適用畢竟以民法的制度背景為基礎，除獨特性之外，反不正當競爭法的適用不可能完全自足自洽，仍應以民法的基本精神和基本原則為指導，如民事權益法理、侵權責任法理等。民法的法益理論和侵權責任法精神，對于確定不正當競爭行為的判斷標準和法律模式具有參考和指導意義。7. 孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼ぴ摗?，法律出版社2019年版，第54 頁。誠然，知識產權作為具有個性化特點的權利類型，因其特殊的存在形式、傳播方式、授權方式、使用方式與傳統的動產、不動產有所區別，使得知識產品具有了不同于不動產和動產的存在、利用和處分形式8. 吳漢東：《知識產權制度基礎理論研究》，知識產權出版社2009年版，第25 頁。，尤其是采用不公開方式進行保護的技術秘密。但是，鑒于普通物權的善意取得與技術秘密的善意取得具有同質性與同構性，主觀善意、合理對價、權利外觀等基本理念對解決技術秘密流轉過程的權利沖突仍具有可適用性。以下從善意取得制度的基本理念、目標價值和構成要件出發，分析在物權領域和知識產權領域適用善意取得的差異，進而討論這些差異是否應當成為知識產權領域排除善意取得制度的當然理由；再從技術秘密的特殊性出發，探討國外的立法例以及國內的司法實踐，立足我國當前技術秘密保護的客觀環境和現實需要，從法律適用邏輯及法律適用效果等方面，探究在侵害技術秘密之產品的交易環節適用善意取得的合理性與正當性。

一、物權與知識產權適用善意取得的比較分析

（一）善意取得制度理念在知識產權領域的可適性

善意取得從羅馬法的“以手護手”原則演變而來，起初基于私權保護的絕對安全原則，并不承認無權處分的效力，隨著經濟社會的發展，社會分工和權利狀態日趨復雜，真實權利人與占有人之間的分離成為常態，為解決大量無權處分行為的效力問題，善意取得制度應運而生。作為物權法中的一項重要制度，長期以來，在我國的民法理論研究中，善意取得被認為是動產物權的取得方式，不能將其適用于不動產物權，導致善意取得制度被動產“殖民化”9. 常鵬翱：《善意取得僅僅適用于動產物權嗎? ——一種功能主義的視角》，載《中外法學》2006年第6 期，第656-668 頁。。有趣的是，經歷了《物權法》修訂前的長期爭論后，善意取得制度成功擴展到不動產領域，充分體現了其制度理念的廣泛可適性，從這一幕聯想當前在知識產權領域討論善意取得的場景，有種似曾相識的感覺。從善意取得制度的演變歷程可以看出，社會經濟結構、交易行為和權利狀態的日趨復雜，帶來了權利和占有大量分離的問題，在相關領域的經濟活動尚在初期階段之時，原有規則尚能應付，但交易的活躍度與復雜度發展到一定階段后，就不得不考慮交易安全保護與真實權利人保護之間的價值平衡問題。在知識產權交易主體日趨多樣、分工配合日益復雜、交易環節日趨緊湊的當下，若對無權處分的行為一律否認其效力，顯然已不能滿足交易安全和交易效率的需要。

雖然善意取得源于物權領域，但其制度目標和核心理念對解決知識產權領域的無權處分問題仍具有可適用性。善意取得的目的就是解決現實中存在的無權處分問題，通過設定一定條件來平衡無權處分涉及的當事人之間的利益10. 【德】鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（上）》，張雙根譯，法律出版社2005年版，第64-65 頁。。對于知識產權，也當然存在無權處分的效力判斷以及各方利益平衡的問題。依照通說，物權善意取得的核心構成要件為實際占有、主觀善意、合理對價、實際交付。其中，作為物權善意取得的前提，實際占有是享有物權的外在表現。主觀善意是善意相對人根據無權處分人占有動產或不動產的權利外觀。相對人有理由相信其為真實權利人，進而作出合理的交易決策。合理對價既是佐證善意相對人主觀善意的表現，同時也是平衡真實權利人、無權處分人、善意相對人三者利益的內在要求。善意取得的法律效果是真實權利人喪失對動產或不動產的物權，轉而對無權處分人享有債權，而無權處分人由于從善意相對人處獲得了與動產或不動產價值相當的對價，這部分對價可以作為賠償真實權利人的財產基礎，進而三者之間達到一個相對的利益平衡，同時保護交易安全、保障交易效率。對于知識產權來說，在善意相對人按照社會一般認知有理由相信對方為知識產權的合法權利人，為此支付合理對價并且實際轉移上述權利的情況下，若肯定上述交易的效力，同樣能夠實現上述物權善意取得制度中的各方利益平衡之狀態，實現善意取得制度的目標與價值。

（二）物權與知識產權適用善意取得的同質性與同構性

絕對權是物權的最本質屬性，具體表現為對物的占有、使用、收益、處分之權能。而知識產權同樣是絕對權，同樣具備上述對世性質的各項權能。雖然動產或不動產物權的客體是有形的，而知識產權的客體是無形的，但在權利的層面上來說，物權和知識產權均是抽象的權利，均是無形的，物權善意取得所適用的對象也是物權權利，而非有形的客體本身。從這一點看，二者并無本質區別。有學者認為，知識產權有強烈的公共產品特性，具有顯著的“非窮竭性”“無限復制性”，多人使用并不降低其價值。但不能忽視的是，上述特性并不能改變其私權的根本屬性，無限復制性僅是其物理屬性的表現，并不影響其對世性質的絕對權屬性，知識產權的權利人有權對任何人主張該知識產權。進一步說，即便可以無限復制、無限使用，鑒于知識產權的私權屬性，這個復制的權利和收益也應當歸屬知識產權的權利人。

知識產權與物權的最大區別在于客體的無形性，二者權利運行和保護規則的區別皆源于此。傳統民法著作對于無體財產適用善意取得多持否定態度。其中代表性觀點認為知識產權缺乏能夠賦予公信力的權利表征。物的占有天然具有排他性,一人基于直接占有行使權利則他人不能再行直接占有。該權利的唯一行使人在多數情況下即為真實權利人,故將此占有賦予正確性推定效力,并在此基礎上成立對占有及占有信賴的保護,而知識產權的客體本質上是一種信息,信息的非窮竭性與非排他性決定了任何人均可能在事實上控制該信息、行使相關權利。且一人行使權利并不妨礙他人以同樣方式行使權利,不足以產生第三人的合理信賴。11. 于飛：《技術秘密交易中善意第三人的保護》，載《知識產權》2006年第4 期，第65-66 頁。這種觀點的確說明了兩者的區別，但是善意取得制度中“占有”的本質在于使得交易相對方相信無權處分人為真實權利人，而并非“占有”事實本身。雖然知識產權不容易通過直接占有實現公示，但不代表善意相對人無法通過權利外觀產生合理信賴，比如商標權、專利權均通過登記實現權利的公示，這一點與不動產的善意取得十分相似。我國商標權、專利權的授予均進行實質審查，因此上述登記本身的公示效力并不弱于動產的實際占有，而登記錯誤或者登記權利人與實際權利人不符的情況也客觀存在。此外，實踐中侵害知識產權案件的訴訟標的物多為侵權產品，上述產品本身即蘊含了知識產權，且多是以動產的形式存在，無權處分人占有侵權產品本身即可以使得相對人產生合理信賴，這一點與普通動產的占有亦無不同?，F實生活中沒有人在購買動產時，另外支付知識產權的有償使用費，因此對于同一動產（載體）上所反映的直觀權利（物權）與內含權利（知識產權），實際上人們的一次購買，就取得了兩種或兩種以上的權利，基于權利載體的同一性，立法的科學化與規范化要求，必然導致物權與知識產權在具體制度構造上的趨同化。12. 黃建文：《合法來源抗辯適用善意取得制度審查的合理性分析》，載《知識產權》2016年第10 期，第35 頁。

可見，知識產權領域并不排除善意取得制度理念的適用。當然，不同種類的知識產權由于公示方式的區別，以及知識產權本身的可復制性、可共用性等特點，在適用善意取得制度之時，可能需要設定更為嚴格的條件或者微調取得權利的范圍，這正是知識產權適用善意取得的特殊性。這在現有法規中也有所體現，比如《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十五條規定：“善意相對人作為使用者購買侵權產品時可以完整取得專利侵權產品的所有權?！痹偃纭蛾P于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定雖然善意相對人不能取得技術秘密的所有權，但可在支付一定費用的前提下取得技術秘密的普通許可使用權。

其實，知識產權領域的合法來源制度也在某種程度上體現了善意取得制度的理念，但是合法來源制度僅針對侵權產品，未涉及知識產權本身，而且各知識產權部門法對于適用合法來源的法律效果之規定在邏輯上并不統一，有些場合也比較模糊。13. 分部門法來看，在著作權領域（計算機軟件除外），發行者提供合法來源的，不承擔賠償責任但不能繼續發行侵權復制品，未規定侵權復制品的使用者是否可以繼續使用；在計算機軟件領域，發行者提供合法來源的，不承擔賠償責任但不能繼續發行侵權復制品，侵權復制品的使用者不承擔賠償責任亦不可以繼續使用；在專利領域，侵權產品的銷售者提供合法來源的，應當停止銷售但不承擔賠償責任，使用者提供合法來源的，可以繼續使用，不承擔任何法律責任；商標領域，銷售者提供合法來源的，不承擔賠償責任但不能繼續銷售，未規定侵權產品的使用者是否可以繼續使用；在技術秘密領域，善意相對人可以繼續使用，但需向技術秘密真實權利人支付費用，未規定侵權產品的銷售者和使用者的法律責任。相比之下，技術秘密一直由《反不正當競爭法》保護，并未像其他知識產權部門法那樣確立了合法來源制度，也沒有通過行政法規或者司法解釋對銷售、使用侵權技術秘密之產品的法律責任加以明確，因此司法實踐中容易出現上文提到的諸多爭議。

二、技術秘密領域適用善意取得制度的特殊性

對比作品、商標或專利，技術秘密最為特殊。商標、專利均是實行審查登記授權制，作品采取自愿登記制，而技術秘密由于自身保護方式的特殊性，無法通過以上方式對權利進行公示。此外，技術秘密的保護方式系采取保密的方式進行。一旦泄露，權利人的權利受損風險非常大。鑒于技術秘密的特殊性，各國對其善意取得的規定差異較大，但仍能從中獲得一些具有共性的啟示。

（一）國外立法關于技術秘密適用善意取得的考量因素

各國立法對技術秘密本身是否可適用善意取得作出了不同規定，從不同角度反映了技術秘密領域適用善意取得制度的特殊性，主要分為許可說、禁止說、折衷說三種主張。

1.許可說支持在技術秘密的交易環節適用善意取得。該主張以日本、荷蘭、芬蘭等國家為代表。例如，日本《反不正當競爭防衛法》第11 條體現了保護正常交易絕對安全的原則，規定善意支付交易對價的主體，對交易范圍內的技術秘密可以行使完整的支配權。在AIPPI雜志（國際貿易許可工作者協會主辦的知識產權專業刊物）舉辦的專題討論中，荷蘭小組認為根據技術自由和信息自由原則，對既不是專利又不是版權的商業秘密實施如此強的保護，既不公正也不合理。14. 張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第556 頁。

2.禁止說不承認技術秘密的善意取得，以德國、斯洛伐克等國為代表。例如，在AIPPI專題討論會中，德國小組認為，除非善意第三人取得的技術秘密已進入公有領域，否則不允許進一步使用，因為這種情況下永久的“善意取得”是不存在的。15. 姚建軍：《中國商業秘密保護司法實務》，法律出版社2019年版，第119 頁。

3.折衷說將絕對保護交易安全與適當限制善意取得人的部分權利予以綜合考慮，承認一定條件下善意取得人對技術秘密享有受到一定限制的權利，典型立法例以美國為代表。對于技術秘密的保護，美國立法在1939年《美國侵權法重述》、1985年《美國統一商業秘密法》1995年《美國反不正當競爭法重述》等幾部示范法中均有涉及，其對于技術秘密善意取得的認識也有一個發展的過程。相對來說，《美國侵權法重述》強調交易安全保護，《美國統一商業秘密法》強調對技術秘密權利人的利益保護。在1995年《美國反不正當競爭法重述》中對上述兩種觀點作了一定程度的權衡，主張對于善意支付對價或者實質改變了自身狀態的善意購買人，法院根據案件具體情況，可以在允許善意購買人使用的基礎上，對技術秘密權利人給予有限救濟，比如要求善意購買人向技術秘密權利人支付合理使用費。

在技術秘密適用善意取得的問題上，上述立法例給我們帶來如下思考：一是技術秘密作為未公示、需確認的權利，其保護力度是否應與已公示或已確認的權利達到同樣的高度；二是善意相對人支付合理對價之后，應當在多大程度上以犧牲善意相對人的信賴利益為代價，對技術秘密予以保護；三是權衡交易安全與權利保護的價值之時，如何確定合理的權利義務邊界以實現社會總體利益的最大化。對這些問題的回答不僅反映了立法者的價值觀，還有對權利保護強度的協調性考慮，以及追求社會整體利益最大化的實用主義考量。

對于技術秘密的善意取得問題，最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2021年版）從合同角度對此有所涉及。第12 條規定：“根據民法典第八百五十條的規定，侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效后，除法律、行政法規另有規定的以外，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務?！痹摋l確認了在技術秘密轉讓過程中，善意購買人有權在支付合理費用的前提下繼續使用該技術秘密，相對接近“折衷說”。由于該司法解釋對于侵權產品交易的法律責任并未加以規定，而實踐中侵害技術秘密的案件多以侵權產品的形式出現，因此如何正確界定購買、銷售、使用侵權產品的法律責任，在司法實踐中顯得更為迫切。筆者在中國裁判文書網以“侵害技術秘密”“判決書”作為關鍵詞進行檢索，獲得相關文書80 篇，訴訟標的大多與侵權產品相關。對于善意購買侵害技術秘密之產品的法律責任問題，一些地方法院的判決已對此表明態度，并取得較好的法律效果。16. 如北京知識產權法院（2018）京73 民終1249 號北京理正軟件股份有限公司訴北京大成華智軟件技術有限公司、青島市公用建筑設計研究院有限公司侵害商業秘密糾紛案，上海知識產權法院(2016)滬73 民初808 號上海天祥·健臺制藥機械有限公司訴被告上海東富龍科技股份有限公司、周建榮、應詩愉、沈震、廣州白云山明興制藥有限公司、第三人浙江臺玖精密機械有限公司侵害技術秘密案，上述生效判決對購買侵害技術秘密之產品的的法律責任問題進行了深入論述，雖然角度和理由不盡相同，但均從結論上肯定了侵害技術秘密之產品的善意購買人對所購產品享有完整物權，與適用善意取得的法律效果一致。載中國裁判文書網：https：//wenshu.court.gov.cnwebsitewenshu181217BMTKHNT2 W0index.htmlpageId=5164731cbe5ba8d6a69f20899b031b06&s21=侵害技術秘密%20 判決書，最后訪問日期：2023年10月4 日。

（二）侵害技術秘密之產品在交易環節的特殊性

在技術秘密善意取得的制度設計中，包括日本、英國、巴西在內多個主要經濟體均采用了許可說。美國在1995年《美國反不正當競爭法重述》之后，也表現出重視交易安全的傾向。美國商業秘密變動模式在衡平立法策略之時，更加注重不同模式下兩者利益之和的比較，其方式也相對靈活。我國最高法院出臺的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對此也予以借鑒。雖然對于技術秘密交易是否適用善意取得仍有爭議，但筆者想強調的是，侵害技術秘密之產品的交易有著顯著區別于技術秘密交易的特點，基于這些區別，其適用善意取得制度的理由更為充分：

第一，受讓人的判斷能力不同。對于技術秘密的交易，技術秘密受讓人往往是開展技術實施或研發的主體，其識別技術信息、掌握市場動態的能力要遠大于產品購買人。而侵權產品購買人在交易中關注的重點是產品的使用價值，其對產品制造技術的識別能力、了解程度要遠低于技術秘密的受讓人。由于技術秘密本身不公開，如要求產品購買人先行對所購產品是否侵犯他人技術秘密做出判斷，再行決定是否進行此項交易，很多情況下是不切實際的，而且也不符合正常商業行為時限性的要求。

第二，造成權利擴散的風險大小不同。技術秘密與侵害技術秘密之產品不同，技術秘密是信息，可以表現為產品配方、生產工藝、或者不為公知的技術工具與技術手段，技術秘密既不在產品中直接體現，也無法通過一般的外部觀察方式獲得。因此，即便認定善意相對人獲得了侵害技術秘密之產品的完整物權，對技術秘密權利人的影響亦十分有限。

還需注意的是，侵害技術秘密之產品并非都是有體物，有些侵害技術秘密的產品并不是有體物。如在前述北京知識產權法院（2018）京73 民終1249 號民事判決中涉及的技術秘密是不為公眾所知的存儲過程/函數、數據庫表，均為開發涉案軟件過程中的技術工具和技術手段，可表現為抓取、調用、存儲、組合數據的邏輯方法，根據不同客戶的實際需要，開發不同的軟件。上述技術秘密既不在軟件中直接體現，也無法通過分析軟件目標代碼的方式獲得。因此，雖然該案標的物為可復制的軟件，但其并不能代替涉案技術秘密，即使該軟件得以復制傳播，仍局限在該軟件可提供的特定解決方案之內，對技術秘密權利人的影響有限。而對于標的物為技術秘密本身的交易，如果認定購買人善意取得該技術秘密的所有權，那么基于完整的占有、使用、收益、處分權，購買人可以無限復制該技術進行應用，此時技術秘密權利人承受損失的風險顯然要大得多。

第三，是否存在競爭關系不完全相同。技術和產品相比，二者的功能用途、消費群體、銷售渠道、消費對象均不相同。在購買侵權產品自用的場合，即便購買后用于生產經營，產品購買人與技術秘密權利人的經營活動也不在同一競爭市場，二者不具有競爭關系。因此，購買人繼續使用侵權產品，對技術秘密權利人的預期經營利益影響不大。

基于以上原因，盡管在我國學界對包括技術秘密在內的知識產權是否適用善意取得尚有爭議，在實務界亦有分歧。但是對于侵犯技術秘密之產品的交易，承認善意取得的適用顯然更具正當性與合理性。

三、侵害技術秘密之產品的交易適用善意取得的法律效果分析

（一）衡平技術秘密保護與交易安全，應當考慮社會整體利益的最大化

以下從直接總利益、間接總利益17. 直接總利益指某項具體交易各方的利益之和，間接總利益指尚未發生的潛在交易主體的各方利益之和。兩個角度分別考察適用與排除善意取得的實際效果。

1.直接總利益的比較

就直接利益而言，侵害技術秘密產品的交易涉及的主體主要為技術秘密權利人、侵權產品生產者、侵權產品購買人。各方利益不僅包括物質上的經濟利益，還包括觀念上的公平正義、對裁判結果的認同程度。

從經濟利益的角度，如承認善意取得的適用，技術秘密權利人仍可對侵權產品生產者主張權利，獲得相應救濟。如否認善意取得，技術秘密權利人除向侵權產品生產者追責外，還可以同時向侵權產品購買人主張賠償責任、要求停止使用。雖然對技術秘密權利人的救濟更加充分，但在此情形下，侵權產品購買人所購產品無法發揮使用效能，而且其在承擔賠償責任之后，需要再行向侵權產品生產者追償，歷經兩個訴訟程序，增大了總體維權成本。

從裁判認同的角度，如排除善意取得的適用，很明顯，技術秘密權利人將享受勝訴的喜悅，而侵權產品購買人將承擔敗訴的痛苦。根據美國學者卡尼曼和特沃斯基“前景理論”18. 前景理論為卡尼曼和特沃斯基于1979年提出，概念為: 人們所處的盈利狀態或虧損狀態會使得自身在相同的環境下發生不同的反應。根據實驗數據，經濟行為個體對于虧損的敏感度要高于對盈利的敏感度，即盈利額度和虧損額度相同的情況下，盈利所帶來的滿足程度小于虧損所帶來的沮喪程度。（參見李睿:“前景理論研究綜述”，載《社會科學論壇》2014年第2 期）(Prospect Theory）的研究成果，上述裁判方式對技術秘密權利人帶來的愉悅卻明顯小于給購買人帶來的痛苦。上述交易的實質系侵權產品生產者盜用技術秘密權利人的技術秘密，并將該技術的使用價值以侵權產品為載體銷售給侵權產品購買人，該侵權產品本質上類似于盜贓物。根據學界的主流觀點，盜贓物應適用善意取得制度，有學者對此進行法經濟學的量化研究后發現，在盜贓物不適用善意取得的情況下，善意第三人承受的痛苦遠遠大于原所有權人再次得到該物所帶來的快樂?？隙ūI贓物能夠善意取得，能在不違背法公平正義內核的同時達到節約資源、實現社會效率最大化之功效。19. 費安玲、汪源：《論盜贓物善意取得之正當性——以法經濟學為分析視角》，載《法學雜志》2018年第7 期，第66頁。

2.間接總利益的比較

裁判規則的價值不僅僅是某個具體糾紛的解決，更重要的是對社會行為和秩序的指引。如排除善意取得的使用，對于一個理性的經營者來說，為避免侵權風險，勢必需要投入大量的人力、物力和時間成本調查真實權利狀態，而面對不斷延長的交易鏈條，不僅增加交易成本，有時也并不可能，且在交易多手的情況下恢復原狀，交易秩序便會蕩然無存。20. 吳國喆：《善意取得制度的缺陷及其補正——無權處分人與善意受讓人間法律關系之協調》，載《法學研究》2005年第4 期，第5 頁。特別是技術秘密并不公開，對于所購產品是否使用某種秘密技術制造，在大多數情況下，要求購買人具備此項辨別能力幾乎是不可能的。

可見，承認善意取得的適用明顯更有利于實現社會整體利益的最大化。

（二）與現有知識產權相關法規邏輯自洽

技術秘密屬于未公開的技術方法或技術信息，相比較專利技術，二者主要區別在于：專利權人對技術方法的保護手段是通過向國家有關行政部門申請專利，以公開上述技術信息的代價換取一定時期內的專利權保護，而技術秘密權利人則是通過采用保密的方法防止他人知悉，僅供自己使用。

根據二者的基本特點和主要區別，在確定司法救濟的保護方式時應當考慮以下幾個方面：第一，技術秘密作為未公開的技術方法、技術手段，并沒有類似專利技術的保護期限限制，理論上可以獲得無限期的保護；第二，專利權均在國家有關行政部門公布，相關公眾可以查詢獲知，從這個角度上說，涉嫌侵犯他人專利權的主體應當負有更高的注意義務；第三，為鼓勵發明創造人及時公開技術、節約開發資源，應當鼓勵通過申請專利的方式公開技術方案，在實現資源共享的基礎上促進科技進步和社會發展。是故，為平衡專利權人、技術秘密持有人、國家和社會公益等多方面的利益，對技術秘密的保護力度應弱于專利技術。

根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25 條21. 該司法解釋第25條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外?！敝幎?，專利侵權產品的購買者符合下列四個條件時即可免責：1.購買時不知道屬于侵權產品；2.通過正常商業方式取得；3.支付了合理對價；4.購買侵權產品系為自用，而非轉售牟利。上述條件1、2 可歸結為“主觀善意”“實際交付”之要求，條件3 為“合理對價”之要求，條件4 為“購買目的”之要求。因此，對于購買侵權產品的使用者，在專利領域尚不需承擔法律責任的情況下，在技術秘密領域更不應當認定其承擔責任，這與善意取得制度的法律效果是完全一致的。故此，善意購買侵害技術秘密之產品用于自身生產經營的，即便事后知曉了所購產品屬于侵權產品，也無需承擔停止使用的責任。

對于購買侵害技術秘密之產品的銷售者，如前所述，考慮到專利與技術秘密存在保護期限、公示方式、資源共享程度等諸多差異，對專利技術的保護力度應高于技術秘密，基于此，侵害技術秘密之產品的銷售者的法律責任與專利侵權產品銷售者的法律責任應當有所不同，若認定侵害技術秘密之產品的銷售者適用善意取得，更加符合各方利益平衡以及社會總體利益最大化的目標，當然在主觀善意等要件的把握上可以采用相對嚴格的審查標準。

（三）現實發展需要與履行國際條約義務相契合

根據《TRIPS 協定》第47 條：“成員方可規定，司法當局有權令侵權人將與侵權產品或服務的生產、銷售有牽連的第三方的身份及其銷售渠道告知權利所有人，除非這種授權與侵權的危害程度不成比例?！薄禩RIPS 協定》并未要求侵權產品的銷售者或者使用者承擔任何侵權意義上的法律責任，而僅具有一般意義上的告知義務，甚至亦沒有對侵權產品銷售者的主觀過錯作出規定。各成員國并沒有義務在簽署的上述條約之上施加其他法律負擔。雖然現階段我國進入創新驅動發展的新階段，但發達國家的技術領先優勢、技術壁壘還在相當大的范圍內存在，并且有人為設障愈演愈烈之趨勢，阻礙我國后發優勢的發揮。多個發達國家對于技術秘密領域適用善意取得的態度均較我國更為寬松，若在我國的未來立法中要求市場主體在購買產品時必須時刻審查產品蘊含的知識產權，以及是否構成侵犯知識產權，其實對于普通市場主體來說，在大量的市場交易中保持“時刻警惕”根本無法做到，但卻要背負著可能承擔賠償責任的沉重法律包袱22. 同注12，黃建文文，第37 頁。，這將遠遠超出我國必須履行的國際條約義務，亦會超過許多發達國家相關立法的嚴格程度，因此應當根據我國的具體國情和發展需要審慎評估。

（四）有利于侵權源頭管控與溯源治理

近年來，知識產權案件呈幾何增長之勢。以北京知識產權法院為例，近年來，受案數量以年均超過25%的幅度增長，當然這與創新活躍、維權意識增強、保護力度加大密切相關。但在專利及商標侵權案件中，已經出現大量以侵權賠償訴訟為業的職業群體，在這些案件中，被控侵權方并不是侵權產品的生產者，而是各終端銷售方，其中不乏各小商品市場的小型商戶，即便他們主觀上沒有侵權故意，但囿于其非常有限的判斷能力和舉證能力，案件往往以敗訴告終。有利的裁判結果強化了職業訴訟群體的起訴動機，這類訴訟的增長并沒有從根本上解決加大知識產權保護力度的問題，反而不利于打擊侵權源頭、實現溯源治理。在公示可查的專利、商標領域尚且如此，對于無法知悉的技術秘密領域，相關主體對侵權產品如何進行判斷、是否有能力判斷，這或許是立法機關和司法機關亟需關注的問題。

在本文最后，筆者想強調的是，對于整個知識產權領域的善意取得適用問題，如何進行優化設計以平衡各方利益、實現社會利益最大化、適應和推動知識經濟的繁榮發展，仍需要進一步的深入研究，期望本文能夠拋磚引玉，收獲真知灼見。而對于侵害技術秘密之產品的交易，則應當明確善意取得規則的適用，這既有利于保持我國現有知識產權法規邏輯上的內在統一，也有利于妥善衡平權利保護與交易安全、實現社會整體利益的最大化，宜盡快以高效力規范性文件予以確認23. 如針對《反不正當競爭法》第9 條進行司法解釋，表述為：“該條第三款所指商業秘密包括使用該商業秘密生產的侵權產品，侵權產品的善意購買人通過正常商業方式、支付合理對價取得的，不承擔法律責任?！?，以統一各方認識。