刑事數據調取措施的要素分析及其概念證成

田博博，蔡藝生

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

我國對于調取措施的關注與討論源于偵查實務。雖在《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中一直未將調取措施作為一項獨立的偵查措施予以規定，但實務中卻早已將調取證據作為一項具體的取證措施而被廣泛運用。當前，學界對于調取措施的研究主要集中在以下三個方面：第一，調取措施能否成為一項獨立的偵查措施被運用。有學者通過對公安部相關規定的梳理，對調取證據的具體步驟、調取證據與搜查扣押的關系等進行了厘定，認為調取證據應當屬于任意偵查措施。［1］然而，有學者卻認為調取不應該被作為一項獨立的偵查措施，將調取措施作為一項獨立的、具備干預性的強制措施是偵查機關對《刑事訴訟法》的誤讀，應該將現有的調取證據措施整合進扣押措施，使之成為提出命令式的扣押。［2］當然，對于前述認為調取措施不應作為一項獨立偵查措施的觀點，在后續的研究中也被諸多學者所反駁。而且，隨著犯罪結構與犯罪形勢的轉變，以及《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）等一系列相關法律規范的頒布，調取措施無論是在偵查實務方面［3］，還是在法律規范層面都有了作為獨立偵查措施的正當性基礎。［4］因此，調取作為一項獨立的偵查措施逐漸成為學界共識。第二，對于調取措施的性質界定。對于調取措施性質的界定，在學界存在著兩種不同的觀點，部分學者將其視為一種任意性偵查措施，但也有學者認為其應該被視為一種獨立的強制性偵查措施。［5］在電子數據作為法定證據且被廣泛運用之后，由于其自身的虛擬性、冗雜性以及承載權利的多樣性等特征，有學者已經意識到調取措施不應被一刀切地界定為強制性偵查措施或者任意性偵查措施，而應當根據調取方式與調取信息的類型將其分為任意調取與強制調取，從而為監控型偵查的社會化延伸提供合法依據。［6］第三，對于調取措施規制。有學者從調取措施本身出發，認為應該對偵查機關調取措施的程序進行改造，并建立相應的保護機制［7］，要將調取措施與技術偵查進行界分［8］；而有學者則從網絡服務提供者的角度出發，認為網絡服務提供者應該積極參與到刑事數據調取措施中，通過設置協助機制的門檻來對刑事數據調取措施進行規制［9］；當然也有部分學者主張，通過對數字時代偵查措施的體系構建出發，從明確偵查措施界分標準、確定遵循原則、細化規定種類三個角度對其進行規制。［10］值得肯定的是調取措施，尤其是刑事數據調取措施，毋庸置疑已經被大家廣泛關注。

雖就調取措施的運用與規制而言，當前已有諸多著述，但是反觀當前對于其自身概念與內涵的辨析而言，卻鮮有學者進行過專門的剖析與探討。眾所周知，概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，限定嚴格的專門概念，可以有效辨識和區分社會現實中所特有的現象，有助于人們清楚與理性地思考，并以一種為人們可以理解的語言將其傳達給他人。而作為人類語言產物的法律概念，就是被用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或者共同要素的典型情形的工作性工具。［11］然而，盡管數字技術在賦能各類刑事案件偵破中展現出了巨大的潛力與優勢，但也因數字技術的運用，使得傳統偵查措施被賦予了新的內涵與外延。［12］這種內涵與外延的轉變使得傳統偵查措施在概念、性質、運用程序以及規制方式等方面與現行有效的法律規范產生了不同程度的沖突，而調取措施則是其中表現最為明顯且爭議最為突出的典型。

二、源起：調取是否應該成為獨立的偵查措施

關于調取證據能否成為一項獨立偵查措施的爭議由來已久，有學者認為調取證據之所以被設置，其主要目的在于規范任意偵查行為，但其不應該被認為是創設的一類新的強制措施。但亦有學者認為，實踐中將調取措施視為一項獨立的、具備干預性的強制處分措施是偵查機關對于《刑事訴訟法》的誤讀，其違背了體系解釋與明確性原則，不利于證據排除規則的適用，應該將調取措施整合進扣押措施。同樣，對于刑事數據調取措施的概念證成、要素辨析，也需要追溯到問題的本源，即刑事數據調取措施能否成為一項獨立的偵查措施?！缎淌略V訟法》第108條對偵查的概念進行了界定，即偵查是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施?！缎淌略V訟法》對于偵查概念的界定，說明了偵查機關是以強制性措施為運用手段，以刑事案件為對象，以法律為依據，以收集證據、查明案件事實為其最終目的。而現代漢語中，措施則是指為了解決某一問題所采取的辦法或是指對事物所采取的方法。偵查措施則是為實現刑事訴訟目的，完成偵查任務所采取的辦法或者方法。置言之，偵查措施指偵查機關在偵查破案和防控犯罪的過程中依據法律所采取的各種偵查手段與方法。［13］就概念而言，偵查措施是一個具有高度抽象性的概念。以技術偵查為例，其并非是具體明確的，在《公安機關執法細則》中其又被細化為場所監控、通信監控、軌跡追蹤等具體的偵查行為。因此，從該角度而言，偵查措施也即各種具體偵查行為的組合。

然而，若要成為一項偵查措施需要滿足什么樣的條件？縱觀刑事訴訟法學與偵查學中有關偵查措施的研究，都未對偵查措施的形成條件或者標準進行明確規定。我國《刑事訴訟法》以二分法對偵查措施進行規定，即強制措施與偵查行為。從這些法律明文規定的偵查措施可以看出，其都是實踐中使用頻率較高，且極有可能對公民的人身權和財產權造成剝奪或者限制的偵查行為。在《刑事訴訟法》中對其進行明確規定，主要是為了通過程序上的限制，防止被濫用。然而，并非所有的偵查措施都能為法律所規定列舉，這既與偵查工作的靈活性有關，又與復雜多變的犯罪形勢有關，否則單憑法律明文規定的偵查措施將難以應對日益復雜多變的犯罪活動。也正是因此，在偵查實踐中，便涌現了大量偵查實務部門通過長期偵查實踐而不斷總結提煉的具有一定經驗性與指導意義的偵查措施。這些偵查措施雖然在《刑事訴訟法》中尚未被明文規定，但是在偵查實踐中卻發揮著至關重要的作用。綜上所述，就偵查措施而言，我國當下的偵查措施主要有兩類，一類是法律明文規定的偵查措施，譬如技術偵查、搜查、訊問等，一類是源于偵查實踐總結，由實踐推動而形成，譬如追緝堵截、并案偵查、摸底排查等。

通過偵查措施在偵查活動中所發揮的作用以及現有的偵查措施體系，可以發現，對于一項行為或者措施到底是在滿足什么條件下才可以成為偵查措施，其實并沒有明確的標準。但是，卻可以就現存的偵查措施體系，反向審思調取措施是否應該成為一項獨立的偵查措施。在偵查學教材中，有學者將固定、調取證據隸屬于法定的偵查措施之中，并認為調取證據是指在偵查過程中，發現有關單位或者個人持有與案件有關的證據時，應當向有關單位或者個人調取。這種歸類并非沒有依據，因為在《刑事訴訟法》第1編第5章第54條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據?！背酥?，在《刑事訴訟法》第2編第2章第115條、第116條①《刑事訴訟法》第115條：公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。第116條：公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實。也對調取進行了相應規定。上述三個條款的典型特點在于“收集”與“調取”同時出現且中間僅用頓號隔開。就這個角度而言“收集”與“調取”很明顯是并列關系，然而就上述條文內容的表述而言，其卻極具概括性與抽象性，并未對其予以細化。這一點在全國人大常委會法工委主編的《刑事訴訟法修改與適用》中也得到了印證，即“人民法院、人民檢察院和公安機關收集、調取證據的具體程序和規范，本法在偵查、審查起訴和審判的有關章節中作了規定”。［14］因此，也有學者認為，《刑事訴訟法》第54條的規范意義并非列舉具體的偵查取證行為，而是一組偵查措施分類意義的抽象概念，這也在一定程度上使得“收集”與“調取”二者的并列邏輯關系得以自洽。［15］

然而，僅依據《刑事訴訟法》的規定來界定一項措施是否應該屬于獨立的偵查措施，則難免顯得片面與局限。因為從現有的偵查措施體系來看，一項偵查措施的形成既要考慮對犯罪控制的效能，同時還要考慮這一偵查措施對于公民基本權利的限制與侵犯?！缎淌略V訟法》對于偵查措施的規定，其主要考慮到相關偵查措施對于公民基本權利的侵犯類型與程度，這也主要是受刑事訴訟的目的要求。但《刑事訴訟法》對于對公民基本權利不會產生干預或者干預程度不大的偵查措施，并不會通過法律逐一列舉并規定，這主要是因為偵查工作所面臨的刑事案件的復雜多樣，若對于偵查措施都予以明確規定，則勢必會導致偵查工作的效能由于刻板的法條而失去一定的靈活性，使其難以實現偵查應有的價值。另外，事無巨細的法條規定，一方面會使得法律冗余復雜，另一方面也會在一定程度上對偵查工作的有效開展形成沖擊，打擊偵查人員工作的積極性。因此，對于調取措施是否應該成為一項獨立的措施不應該僅從現行的法律規定出發去做定斷，還應該從司法實踐層面去進行考量。一般而言，證據材料的獲取存在兩種方式，一類是自行獲取證據材料；另一類則是從第三方獲取證據材料。前者主要體現在立案之后偵查機關通過主動采取具有一定強制性的偵查措施從犯罪現場、犯罪嫌疑人等獲取相關證據材料，譬如，通過訊問犯罪嫌疑人獲得贓物、作案工具等；后者多以證據被第三方控制或占有為前提，這種證據材料的獲取方式就是調取，譬如向通信公司調取通信記錄等。除此之外，在實踐中，不管是從使用頻率抑或是對于偵查目的的促成，偵查機關通過調取措施調取證據已經成為最為常規的偵查措施。從這個角度而言，調取已經成為一項獨立的偵查措施并在實踐中被廣泛運用。從偵查措施的演變來看，偵查措施的形成往往都是基于實踐運用過程中對于偵查工作與偵查目的推動而逐漸進入法治規制的軌道。而之所以調取措施未被規定到《刑事訴訟法》，是因為尚未認識到調取措施在數字時代對公民基本權利的侵犯。因此，就調取措施而言，尤其在數字時代，其成為一項獨立的措施已經是必然趨勢。

三、刑事數據調取措施的內涵辨析

數據調取措施與傳統的調取措施相區別，其最為關鍵的因素有兩個：其一是調取對象轉變，即數據自身的特殊性與其承載權利的復合性，這也是促使電子數據取證措施逐漸自成體系的主要原因之一；其二是調取相對方的特殊性，調取相對方憑借自身在技術、資金等方面的優勢，可以有效彌補傳統公力模式所具有的靈活性和適應性不足等問題。［16］加之，調取相對方對于執法機構信息交流共享、開展企業合規等的現實需要，使得調取相對方也有了積極配合偵查機關進行數據調取的內在動力。正是這種相互需要，才使得公私合作模式成為當前網絡犯罪治理的有效途徑。然而，在刑事數據調取措施的相關規定中，卻存在著諸多模糊表述。因此，對刑事數據調取措施內涵與概念的厘定與辨析就顯得尤為必要。

（一）調取相對方內涵辨析

證據調取在本質上屬于雙方行為，即它是作為偵查機關在知悉有關組織或者個人占有、控制相關證據材料時，通知有關組織或者個人交出該證據材料，有關組織或者個人在收到調取措施證據通知后，需要將其占有、控制的證據材料交給偵查機關。［17］《刑事訴訟法》《公安機關辦理刑事案件程序規定》《公安機關辦理行政案件程序規定》《中華人民共和國反有組織犯罪法》《中華人民共和國反恐怖主義法》《數據安全法》《中華人民共和國反間諜法》（以下簡稱《反間諜法》）、《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱 《電子數據規定》）、《道路交通事故處理規范》等，都規定了刑事證據調取措施的相對方為“有關單位和個人”。只有在《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中明確將刑事數據調取措施的承受對象具化為“網絡服務提供者”。將調取措施的相對方規定為“有關個人和單位”，其無疑在某種程度上擴大了數據調取措施的承受主體，這勢必會侵犯有關單位和個人的合法權益。因此，有必要對實踐中數據調取措施的承受主體進行分析，明晰公安機關刑事數據調取過程中可能涉及的“有關單位和個人”的內涵。

1.“有關單位”的內涵探析。單位是指能以自己名義擁有資產、發生負債、從事經濟活動并與其他實體進行交易的經濟實體。依據單位性質可以被分為：政府單位、事業單位、企業單位三類。但在刑事司法語境下，本部分所研究的單位實質上只有兩類，即行政機關與非行政機關單位。按照《刑事訴訟法》第54條第2款①《刑事訴訟法》第54條第2款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第75條②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第75條規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織，在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，視為行政機關收集的證據材料?！钡囊幎?，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集證據材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。此處的行政機關不僅包括《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第2條③《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第2條規定：“本規定所稱行政執法機關，是指依照法律、法規或者規章的規定，對破壞社會主義市場經濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能、在法定授權范圍內實施行政處罰的組織?！彼幎ǖ男姓谭C關，其還包括根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織。因此，在筆者看來，“有關單位”可被劃分為三個層次：第一，若政府單位、事業單位、企業單位被賦予了行使國家行政管理職權，則此處的單位便為上述法律規定的行政執法機關，如教育部、衛生部等。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第63條④《公安機關辦理刑事案件程序規定》第63條規定：“公安機關接受或者依法調取的行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據材料，經公安機關審查符合法定要求的，可以作為證據使用?！钡囊幎?，公安機關則可以對上述行政執法機關在行政執法和查辦案件中的證據材料予以接收與調取。故而，屬于第一層次的單位顯然是偵查機關數據調取措施的相對方。第二，若政府單位、事業單位、企業單位僅僅具有國家屬性，而未被賦予行使國家行政管理的權力，則此時的單位僅具有積極配合偵查機關數據調取的義務，如中國移動、中國電信等。因為在筆者看來，這些相關單位雖然未被賦予行政管理的職權，但其由于受國家支持與領導，其性質與任務無疑具有國家屬性，對于國家有很強的依賴性。僅就這一層面，國家機關以及國有的企事業單位勢必會在設立之初，被賦予服務國家需要的義務。而打擊違法犯罪作為維護社會穩定的重要手段，也勢必需要這些相關社會服務主體予以支持與配合。但是，該類單位的配合僅是基于偵查機關刑事數據調取目的正當性的單方面配合，因為在該類單位所擁有的數據中，只有部分數據是單位所有，其他數據僅是為該類單位所占有或者持有。第三，不具有國家屬性的私有企業單位，如騰訊、京東、阿里巴巴等。該類型的單位一般與偵查機關數據調取措施的運用存在較強的對抗性，這主要是因為一方面該類單位不具有國家屬性，其對調取措施的配合義務相比具有國家屬性的單位而言，所具備的積極配合的動力并沒有前兩種單位強烈；另一方面，也如前述，該類單位一般是作為數據持有人的角色所存在，其在社會中的立足發展更多取決于社會主體與其所建立的信任，因此這類單位一般都會以數據所有人的權益作為主要考量因素。

從理論上來講，上述三個不同層次的單位所持有的數據的類型、數據庫大小等都存在著不小的差異。同時，因為不同層次的“有關單位”性質迥異，也由此衍生出它們在社會治理中所承擔責任的差異。但是，正如本部分開頭所述，隨著“有關單位”在數字社會中地位的凸顯，第三方主體在網絡犯罪治理中已經必不可少，甚至發揮著至關重要的作用。從現有法律規范對第三方單位的相關規定中可以看出，網絡犯罪治理中的第三方平臺在義務、角色、功能等方面都發生了轉變。數據作為數字時代的新型生產要素，被“有關單位”爭相占有，與公權力機關相比，第三方主體憑借對信息技術的快速適應與掌握顯然更具優勢。隨著社會數字化程度不斷加深，作為新興的權力主體，其不僅是數據的生產者，更是數據的收集使用者。尤其，一些互聯網巨頭則無疑已經成為數據權力掌控者，其權力已經悄然蔓延到了社會的方方面面。正是由于互聯網平臺對數據權力的掌握，才使得其能與傳統國家偵查機關之間形成這種合作共生關系。［18］這也是偵查機關進行刑事數據調取時，將第三方主體作為主要調取對象的原因之一。因此，本文在后續的論述之中也主要圍繞著第三方主體展開。

2.“有關個人”的內涵辨析?！缎淌略V訟法》規定訴訟參與人主要包括：當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。其中最有可能成為調取相對方的主體為：當事人、證人。首先，便是做當事人的犯罪嫌疑人或者被告人。對于犯罪嫌疑人或者被告人所持有的證據，可以通過任意偵查措施收集保全，也可以通過強制性偵查措施收集保全。在對傳統證據物證、書證等的收集過程中，調取措施往往被視為任意偵查措施，在收集保全該類證據時，可以考慮適用調取措施來對相關證據進行收集，此時犯罪嫌疑人或者被告人是否予以積極配合，則是調取措施適用的前提。實踐中，偵查機關主要通過概括性調取的方式取得與犯罪相關的數據，常見方式即偵查機關通過調取犯罪嫌疑人的手機來獲得犯罪嫌疑人手中的數據，再輔之以計算機分析技術，基本上就能實現對犯罪嫌疑人的精準數字畫像。［19］但考慮到控訴方與犯罪嫌疑人或者被告人之間的對立關系，除犯罪嫌疑人或者被告人自愿認罪認罰、自首或者立功外，基本上都通過采取強制措施來對犯罪嫌疑人或者被告人所持有的證據進行證據的收集保全。加之，如果是對犯罪嫌疑人相關數據進行調取，則更是可能性極低。一方面數據的相關性使得偵查機關難以清晰把握調取數據的范圍；另一方面，如果被調取的數據可能承載犯罪嫌疑人或者被告人的基本權利，則會導致其在本質上是不具備調取措施的適用條件的。因此，從這個角度而言，偵查機關刑事數據調取措施對于犯罪嫌疑人或者被告人的適用，基本上不可能實現。其次，是廣義層面的被害人，即遭受犯罪行為侵害的人，包括公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的原告人以及反訴成立的部分反訴人。［20］按照我國的訴訟制度，在一般公訴案件中，都是由公權力機關代替被害人對犯罪嫌疑人或者被告人進行追訴。刑事追訴機關主要以維護公民合法權益、社會公共利益、國家利益為其主要職責。從這個角度而言，刑事追訴機關與被害人在目的上是一致的。因此，一般情況下，被害人會積極配合刑事追訴機關的追訴活動，主動提交與案件相關的各類證據。但是，也不排除在特殊情況下，被害人對刑事追訴機關的對抗或者不配合。在此種情形下，作為刑事訴訟所要保護的被害人，還能否被適用調取措施，此處的被害人還能否被囊括為“有關個人”，當下是一個值得深入思考的問題。尤其面對偵查機關的數據調取措施時，還可能存在被侵犯隱私權、個人信息權以及財產權的后果。最后，即為證人。證人作為刑事訴訟的參與人之一，其也可能成為有關“個人”持有相關數據，但證人作為與案件事實沒有直接關系的第三人，除非偵查機關知悉且證人同意將持有相關數據交付，否則此處的證人也難以成為“有關個人”。綜上所述，對于“有關個人”的數據調取上，在實踐中將很難被實現。而且，如果在實踐中操作不當，偵查機關還極有可能受到控訴。因此，本文在后續論述中并未將“相關個人”作為偵查機關數據調取措施相對方予以展開。

（二）調取對象的內涵辨析

明晰電子數據所承載的基本權利，是電子數據取證中實現尊重和保障人權的重要前提。［21］然而，由于多學科混雜的信息與數據理論、制度歷史形成的法律術語差異、隨時代變動的信息與數據概念，使得信息與數據在一定程度上具有廣泛的模糊性。［22］這種模糊性在一定程度上會使得權利設定出現偏差，進而出現權利保護不全面、法律論證呈現各種難以解釋的矛盾。因此，必須對數據與信息之間的關系予以辨析。

從立法上看，《數據安全法》對數據進行了法律層面的界定?！稊祿踩ā返?條第1款規定：“本法所稱數據，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄?！迸c之相對應，在《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第4條第一款也對個人信息進行了法律層面的界定：即“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息?！鄙鲜龆x在一定程度上從形式與內容的意義上區分了數據與信息。從信息科學來看，信息是被賦予一定意義的數據，二者最大的區別在于是否對其本身的內容與意義的強調。立足于信息的生產和傳遞，數據、信息、知識、智慧呈金字塔層次關系，具體而言，從數據到智慧，依次呈現出意義與價值從低到高，屬性由客觀到主觀的關系。［23］因此，數據作為信息鏈中最基礎的要素，只有通過對其進行相應處理，才能被賦予明確意義，才能變為具有價值的信息。也即數據是信息的基礎，信息可提煉出知識，知識又可產生智慧。［24］

信息與數據的法律地位的探討，可分別在物理層、代碼層、內容層展開。其中物理層屬于信息傳播的底層設備，可對應法律中的信息基礎設施；代碼層是設備上運行的代碼，以0和1組合而成的比特形式存在，是信息的形式與載體，與法律中的數據相對應；內容層則體現為代碼符號所表達的具體內容，具有一定的意義，可對應法律中的信息。作為計算機系統中以二進制信息單元0和1為表現形式的數據，其可以直接被錄入計算機系統中，而信息則需要轉換成數據形式才能被錄入。從這個角度而言，數據是以作為信息載體的形式而存在，信息則是數據的表征形式［25］，二者在一定條件下可以相互轉化。在計算機系統中，二者的本質是相同的，只不過是側重點不同，相比信息而言，數據更加側重形式，而信息卻是更加側重其所呈現的內容。置言之，信息與數據分別處于描述層或者內容層、符號層，二者之上分別成立兼具消極防御的保護與積極利用的信息人格權和數據所有權。［26］唯有在數據與信息區分的意義上，方可理解《數據安全法》與《個人信息保護法》中的屬性選擇。即數據安全以技術架構為規制對象，指向代碼層安全；個人信息以可識別為必備要素，指向內容層信息。置言之，信息與數據所指向的權利客體并不同。根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第111條①《民法典》第111條規定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！?、127條②《民法典》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定?！钡捏w系結構可知，個人信息與數據分別指向人格權與財產權。另外，從《個人信息保護法》與《數據安全法》的關系來看，立法上不僅承認了個人信息與數據的屬性差異，而且進一步表明個人信息與數據的規范起點、保護機制均不相同。簡言之，以個人信息為代表的內容信息指向人格權，其中權利客體是個人信息蘊含的個人利益。此外，代碼層的數據亦是財產權的客體，可通過數據新型權利予以保護，值得注意的是，信息與數據有動態轉化的可能。一方面，信息能逆向轉化為數據，如個人信息匿名化處理后，已不再體現可識別特定個人的信息內容，可成為數據權利的客體。另一方面，尤其是在大數據語境下，海量數據匯集已經與全樣本的數據分析相結合，大數據實質上已部分轉化為信息。

四、刑事數據調取措施的概念證成

調取按照漢語詞典的解釋即為“調集，招致”。但本文所研究的調取并非漢語詞典中的調取，若按照漢語詞典的釋義去理解與界定調取措施，則失去了其需要被研究的意義。因為這種詞典式的詞條表述，由于其脫離刑事司法基本價值指導，會導致刑事司法中調取措施的構成要素難以被細致解剖。［27］因此，對于調取措施的概念解析必須將其置于具體的刑事司法語境去予以理解與認識。據筆者統計，有關刑事調取措施運用的法律規定，已經將近30部。但在這些相關規定中都沒有對調取措施的含義作出精確的界定。概念作為人們進行清晰思考和對象認知的工具［28］，是人們認識和理解一項事物的起點，調取措施亦不例外。但事實上，現存法律規定僅對調取措施的結構要素作了規定。雖然調取的概念并不能被有關調取的法律規范所窮盡，但法律規范卻能提供給調取以語義條件或特征，幫助我們了解調取的內涵。而且，基本法律概念也可通過實踐經驗而被發現。因此，對于調取的概念界定可以從兩個方面著手，其一是通過法律規范；其二是通過實踐運行。

在規范層面，我國《刑事訴訟法》《公安機關辦理刑事案件程序規定》《公安機關執法細則》等都對數據調取進行了一定的規定，但現存法律規范僅對調取措施運行的審批程序、調取條件、調取對象、調取的相對方及調取相對方的義務等進行了規定。在實際操作中，公安機關對于調取措施的運用是以《刑事訴訟法》第54條①《刑事訴訟法》第54條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據?！睘橐罁?，具體按照《公安機關辦理刑事案件程序規定（2020年）》與《公安機關執法細則》為實施標準，即經過辦案負責人批準，通過辦案機關負責人開具調取證據通知書，向有關單位和個人調取相關證據。結合法律規范與實踐操作，基本上可以看出調取措施其具備以下特點：首先，調取措施是一種雙方行為；其次，調取措施必須以偵查機關知曉或者發現有關單位或者個人（除犯罪嫌疑人或者被告人）持有有關證據為前提；最后需要調取相對方予以配合。僅從字面意思看，調取是對偵查機關無法直接控制與支配的證據的取得。［29］除此之外，作為與公安機關在性質上類似的監察機關、國家安全機關，分別在《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》）第4章監察權限第18條②《監察法》第18條規定：“監察機關行使監督、調查職權，有權依法向有關單位和個人了解情況，收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供。監察機關及其工作人員對監督、調查過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私，應當保密。任何單位和個人不得偽造、隱匿或者毀滅證據?！?、第25條③《監察法》第25條規定：“監察機關在調查過程中，可以調取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息。采取調取、查封、扣押措施，應當收集原物原件，會同持有人或者保管人、見證人，當面逐一拍照、登記、編號，開列清單，由在場人員當場核對、簽名，并將清單副本交財物、文件的持有人或者保管人。對調取、查封、扣押的財物、文件，監察機關應當設立專用賬戶、專門場所，確定專門人員妥善保管，嚴格履行交接、調取手續，定期對賬核實，不得毀損或者用于其他目的。對價值不明物品應當及時鑒定，專門封存保管。查封、扣押的財物、文件經查明與案件無關的，應當在查明后三日內解除查封、扣押，予以退還?！?，第5章監察程序第41條④《監察法》第41條規定：“調查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施，均應當依照規定出示證件，出具書面通知，由二人以上進行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關人員簽名、蓋章。調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查?！?，《反間諜法》第三章調查處置第26條⑤《反間諜法》第26條規定：“國家安全機關工作人員依法執行反間諜工作任務時，根據國家有關規定，經設區市級以上國家安全機關負責人批準，可以查閱、調取有關的文件、數據、資料、物品，有關個人和組織應當予以配合。查閱、調取不得超出反間諜工作任務所需的范圍和限度?！?、第31條⑥《反間諜法》第31條規定：“國家安全機關工作人員在反間諜工作中采取查閱、調取、傳喚、檢查、查詢、查封、扣押、凍結等措施，應當由二人以上進行，依照有關規定出示工作證件及相關法律文書，并由相關工作人員在有關筆錄等書面材料上簽名、蓋章?！敝幸矊φ{取做了規定。在《監察法》中，調取被定位為調查職務違法犯罪案件時收集、固定證據的一項重要措施。其主要目的是防止違法犯罪的單位或者人員隱匿、毀滅證據，從而及時有效地查清案件。因此，《監察法》將調取界定為監察機關為獲取被調查人涉嫌職務違法或者職務犯罪證據，要求有關單位或者個人提供相關資料，并根據需要拍照、錄像、復印和復制的一種調查措施。⑦中國方正出版社：“帶你了解監察機關調查措施⑩丨調取，怎么調？”，https：//xian.qinfeng.gov.cn/info/1045/12927.htm，發布日期：2019年8月14日，最后訪問日期：2023年3月12日。綜上，根據調取措施的法律規定，結合調取措施的實踐運行，可以發現調取措施主要包括這幾個要素，一是調取主體；二是調取對象；三是調取相對方及其主觀意愿；四是調取目的。

然而，因為電子數據自身的特殊性與其在網絡犯罪案件中出現的高頻性，使其形成了一套與傳統偵查措施體系相區別的具有一定獨立性的電子數據偵查措施體系。［30］因此，對刑事數據調取措施而言，不僅在兼顧傳統調取措施的一般性要素，更要兼顧作為調取對象的電子數據自身所具有的特殊性，只有如此才能準確對其予以界定。其中，一般性主要體現在傳統調取措施的基本要素之中，而特殊性則體現在電子數據的存在形態上，其也是決定電子數據調取措施區別于傳統調取措施的根本所在。因此，對于刑事數據調取措施，應該從以下幾個方面出發進行界定：首先，刑事數據調取的主體主要包括國家安全機關、公安機關、檢察機關、法院、監察機關。其中公安機關最為特殊，一方面因為公安機關在維護社會公平正義與維護社會秩序穩定等方面發揮著至關重要的作用；另一方面則是因為我國公安機關所具有的辦理治安案件與刑事案件二元一體違法犯罪的追究機制。這一特殊地位使得公安機關成為了數據調取措施運用的主要主體。其次，刑事數據調取措施的相對方。如前所述，按照《刑事訴訟法》及其相關的法律法規，其主要包括兩類主體，一類是有關單位，另一類是有關個人。但是在相關法律規定中并沒有對“有關”清晰的界定。同時，在證據調取的過程中，還需要相關單位和個人的配合，如果相關個人或者單位不予配合，則偵查機關是難以完成調取工作的。換言之，調取相對方的主觀意愿一定程度上對調取措施的順利開展起著決定性作用。但是，作為數據的所有人，其并沒有真正享受到對個人數據的控制權。再次，刑事數據調取措施的對象一般指向的都是電子數據。與傳統調取的書證、物證等不同，電子數據作為網絡信息時代的一種廣泛存在，其所具有的虛擬性、可復制性以及海量性等特征，使得其已經突破傳統偵查措施的規范體系。最后，刑事數據調取是以偵查目的的實現為落腳點，即數據調取一方面是為了尋找與保全犯罪嫌疑人，另一方面則是為了收集與保全證據。通過上述刑事數據調取措施要素的分析解構，筆者以為可將刑事數據調取措施的概念界定為：偵查機關為實現尋找、保全犯罪嫌疑人與收集、保全證據的目的，在有關單位和個人的積極配合下，依照法定程序獲取與刑事案件有關的數據的行為。

數字技術與社會生活的深度融合使刑事數據調取措施被賦予了新的內涵，不管是在法律規范層面，還是在實踐運用過程中，現有的規制方式都已無法應對刑事數據調取措施的權力擴張。該問題之所以日益突出，其本質主要在于數字技術與刑事司法活動的不斷融合，加快了傳統司法制度中邊緣性問題向普遍性演進的速度，進而產生了刑事數據調取措施與現有訴訟規則相沖突的現狀。然而，刑事數據調取措施的內涵與概念作為界定卻是其性質判斷、規范化運用、偵查程序細化完善的基礎。因此，只有重新厘定刑事數據調取措施的概念和內涵，才能有效化解因數字技術引發法律邊界模糊所導致的程序沖突問題。當然，這一問題不僅僅體現在對于刑事數據調取措施的運用上，還體現在其他譬如查封、扣押、凍結等整個電子數據偵查措施體系的運用過程之中。