未成年被害人不出庭作證制度比較考察及構建

成都市成華區人民檢察院課題組

一、我國未成年被害人作證的現狀

近年來，侵害未成年人犯罪率呈增長趨勢。根據最高人民檢察院發布的《未成年人檢察工作白皮書（2022）》顯示，2022 年檢察機關起訴侵害未成年人犯罪人數58410 人，其中侵害不滿14 周歲未成年人犯罪人數占比58.32%，同比上升9.1%，低齡未成年人保護亟需加強。強奸、猥褻兒童等性侵類案件的犯罪人數和占比不斷攀升，2022 年檢察機關起訴性侵類未成年人犯罪人數36957 人，占侵害未成年人犯罪總人數的比例高達63.27%，同比上升20.4%。[1]最高人民檢察院：《未成年人檢察工作白皮書（2022）》，中華人民共和國最高人民檢察院網站，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202306/t20230601_615967.shtml#2，2023 年10 月14 日訪問。強奸、猥褻兒童等性侵類案件具有隱蔽性強、熟人作案多、客觀證據少等特點。未成年人作為案件的直接受害者，其陳述對于被告人的定罪量刑和查明案件事實有著不可替代的作用，司法實踐中呈現出以未成年被害人陳述為主要證據的特殊證據構造。[2]參見向燕：《性侵未成年人案件證明疑難問題研究——兼論我國刑事證明模式從印證到多元“求真”的制度轉型》，《法學家》2019 年第4 期，第160-174 頁。然而，未成年人特別是兒童心智尚未成熟、長期記憶力較差、易受到暗示與誘導的特點，導致未成年被害人陳述的可信度頗受質疑?，F實生活中也不乏未成年人受父母指示而惡意指控的實例，在侵害未成年人犯罪案件易出現未成年被害人陳述與被告人供述“一對一”的情況下，需要作為案件另一當事人的被告人充分行使質證權以揭露未成年被害人的錯誤、虛假陳述。保障被告人的質證權有利于確保未成年被害人陳述的真實性，使法官最大限度地發現案件事實真相。但未成年被害人的心理承受能力較差，若讓其在莊嚴陌生的法庭上作證并接受針鋒相對的交叉詢問，將面臨巨大的壓力與恐懼。不僅如此，法庭上超出未成年人理解范圍的專業法律術語，可能會放大未成年被害人的困惑與緊張，從而影響其庭上陳述的準確性和可信度。故而有必要設計適合未成年被害人的不出庭作證制度，在避免未成年被害人出庭作證的同時保障被告人的質證權。

受案卷移送主義的影響，我國長期存在證人出庭作證難、出庭作證率低的問題?！蛾P于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》提出，應當“落實證人出庭作證制度，提高出庭作證率。確保案件證據調查、事實查明在法庭，依法保障控辯雙方的質證權?！痹谝詫徟袨橹行牡耐弻嵸|化改革背景下，作為廣義證人范疇內的未成年被害人同樣承擔出庭作證的義務，但考慮到未成年被害人的特殊性，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）第558 條明確了未成年被害人以不出庭作證為原則、出庭作證為例外的規則。[3]《刑事訴訟法司法解釋》第558 條規定：“開庭審理涉及未成年人的刑事案件，未成年被害人、證人一般不出庭作證；必須出庭的，應當采取保護其隱私的技術手段和心理干預等保護措施?！彼痉▽嵺`中通常是將偵查階段形成的書面證言或詢問筆錄在法庭上宣讀的做法替代未成年被害人出庭。在此情況下，被告人及其辯護律師的質證權難以充分行使。然而未成年被害人作證保護與被告人質證權保障并非完全矛盾，而是相互聯系的。一方面未成年被害人作證保護的要求能夠規范被告人行使質證權，減輕未成年被害人的作證壓力；另一方面保障質證權的有效行使能使未成年被害人作證保護取得更好的成效，有助于獲得更準確的未成年被害人陳述。

二、國外未成年被害人不出庭作證制度的比較考察

與證人面對面質證是被告人應有的權利，已經成為世界各國普遍認同的一項基本人權，也是實現程序正義的必然要求之一。但出于對未成年被害人因出庭作證可能遭受二次創傷及其陳述準確性的考量，許多國家都為未成年被害人規定了特殊的不出庭作證方式。

（一）德國、挪威：詢問錄音錄像作證

德國、挪威都規定了未成年被害人可通過詢問錄音錄像的方式作證，且對相關程序做了明確要求，其基本特征是：法官必須在場；被告人或其辯護律師必須有詢問未成年被害人的機會?！兜聡淌略V訟法典》第58a 條規定，為了更好地保護未滿18 周歲的未成年人以及受到第255a 條第（2）款所述刑事犯罪侵害的未成年人利益，可以對未成年證人的詢問進行錄音錄像，但是僅可在以刑事起訴為目的、以調查案件真相為必要范圍內使用該錄音錄像。其中第255a 條第（2）款指的是，在侵犯性自決權、暴力傷害及虐待案件中，對未滿18 周歲未成年證人的詢問可以通過播放詢問錄音錄像來代替，前提是被告人及其辯護律師有機會參與上述詢問。這也適用于案發時未滿18 周歲的被害人和性自決犯罪的被害人。法官在決定是否適用上述規定時，應當考慮未成年證人的利益并說明理由，在必要時允許控辯雙方對未成年證人進行補充詢問?！杜餐淌略V訟法典》第239 條規定，對于涉及性犯罪、暴力犯罪、虐待案件中未滿16 周歲的未成年證人，或出于保護未成年人利益或其他正當性事由的考慮，16 周歲以下的未成年證人都將接受兒童實地調查詢問。第239e 條規定，當證人未滿六歲或證人是被害人時，根據239 條進行的詢問應當在兩周之內進行，否則，必須在三周之內進行。由此可知，兒童實地調查詢問的適用范圍包括未滿16 周歲的未成年被害人。兒童實地調查詢問由受過相關專業訓練的警官在兒童中心配有錄音錄像設備的詢問室進行，室外的法官、檢察官、辯護律師可通過閉路電視就各自關心的問題經詢問人詢問未成年證人。由此獲得的未成年證言可直接被法庭所接受，未成年證人無需再次出庭作證。[4]See Henning T，Bowden P，Plater D：Balancing The Fairness To Victims, Society and Defendants In The Cross-Examination Of Vulnerable Witnesses: An Impossible Triangulation?Melbourne University law review，141，539-584(2014).

（二）澳大利亞：證言預錄聽證會

澳大利亞的西澳大利亞州1992 年修改的《1906 年證據法》第106I 條規定，對于性犯罪、賣淫或家庭暴力犯罪案件的16 歲以下未成年證人將通過聽證會的形式進行預先記錄其證言。首先大多數未成年證人由兒童訪談專家對其詢問并同步錄音錄像形成法醫面談視頻。隨后法院根據檢察官的申請舉行預錄聽證會，法官、檢察官、被告人及其辯護律師都在法庭上，通過閉路電視與處在另一房間的未成年人連線，未成年證人全程由兒童證人服務工作人員陪伴支持。首先由檢察官確認未成年證人的基本信息，播放法醫面談視頻節選，并對未成年證人進行提問，然后由辯護律師對未成年證人進行交叉詢問。預錄聽證會將全程錄音錄像用于后續的正式審判，避免未成年證人出庭作證。[5]See Hanna K，Davies E，Henderson E，Crothers C and Rotherham C：Child witnesses in the New Zealand criminal courts: A review of practice and implications for policy，Institute of Public Policy Report (2010).

（三）日本：法官庭外詢問

《日本刑事訴訟法》第158 條規定，法官在考慮證人的重要性、年齡、職業、精神和身體狀況、犯罪的性質或其他情況，并聽取檢察官、被告人及其辯護律師的意見后，若認為有必要，可以在法庭外或證人住處進行詢問。檢察官、被告人及其辯護律師有機會事先向法官了解詢問事項，且可以申請增加對其他必要事項的詢問。第159 條規定，若檢察官、被告人及其辯護律師未參加上述詢問，則有機會了解證人證言。如果證人證言對被告人極其不利，被告人及其辯護律師可以申請法院對相關內容作進一步詢問，但法官認為申請沒有理由時，可以駁回申請?！度毡拘淌略V訟法》雖然沒有直接將未成年被害人列為法官庭外詢問制度的適用對象，但將證人的重要性、年齡和精神和身體狀況等因素作為法官衡量是否適用庭外詢問程序的標準。作為廣義證人范疇下的未成年被害人，具有未成年和被害人的雙重特性：其一未成年人身心發育尚未成熟，無法像成年人一樣對感知的信息進行有效的儲存、轉化與表達，且容易受到外界的影響；其二被害人作為案件的親歷者，出庭作證可能會感到不安與焦慮，更容易受到二次傷害，所以未成年被害人可以通過法官庭外詢問的方式。

（四）南非、英國及以色列：中介人制度

南非于1993 年在《1977 年刑事訴訟法》第170A 條中引入了中介人制度，該條規定若未滿18歲的未成年人出庭作證將面臨不必要的精神壓力或痛苦，可以為該未成年人指定一名中介人。在庭審時，中介人與未成年人一起坐在單獨的閉路電視房間里，像“翻譯”一樣，用簡化的、適合未成年人的語言轉化來自法庭的問題，但不能評價未成年人是否理解所問的內容。[6]前引[6]，Child witnesses in the New Zealand criminal courts: A review of practice and implications for policy。

英國《1999年青少年司法與刑事證據法》第16、29條規定，對于作證時不滿18周歲的未成年證人，應由中介人評估其特殊語言需求，并為其提供協助、促進溝通。中介人不僅能將問題傳達給未成年證人并將答復轉達給提問者，而且在必要時能進行解釋，以便未成年證人及有關人員能夠理解。此外，若提問的方式或語言不恰當，中介人在必要時可以進行干預并重新組織提問內容，但不能干預提問的模式或順序。當未成年證人感到緊張或需要休息時，中介人可以請求暫停詢問。[7]前引[6]，Child witnesses in the New Zealand criminal courts: A review of practice and implications for policy。

以色列《證據法修訂案（保護兒童）》第9 條規定，14 歲以下的未成年人如果是性、暴力、賣淫、色情犯罪以及父母虐待或遺棄等犯罪的證人，必須由中介人負責詢問，評估未成年證人作為證人的可靠性，并決定未成年證人是否以及如何參加訴訟。重要的是，沒有人能推翻中介人的決定。如果中介人認為未成年人不能出庭作證，可以替代其出庭作證并接受詢問。[8]See Jana Robinson：The experience of the child witness: Legal and psychological issues.International Journal of Law and Psychiatry，42-43(2015).

三、國外未成年被害人不出庭作證制度的經驗總結

通過比較上述國家對于未成年被害人不出庭作證制度的規定，可以發現其各有特色和優點，其中不乏值得我國參考的地方，這為我國構建未成年被害人不出庭作證制度提供了有益借鑒。

（一）前置未成年被害人的作證

為避免未成年被害人出庭作證遭受二次傷害，國外大多將未成年被害人作證提前至偵查詢問階段或舉行審前聽證會，并將由此形成的未成年被害人作證錄音錄像替代出庭作證。這樣較早地固定了證據，不僅能防止未成年被害人的記憶隨著時間推移而模糊，而且能避免未成年被害人的記憶受周圍環境的不利影響，提高了未成年被害人證言的質量。此外，未成年被害人不用出庭作證，減少了等待正式出庭的壓力和因出庭而可能帶來的二次傷害，能夠盡快地回歸正常生活。

（二）重視專業人士的參與

相較于成年證人，未成年被害人的身心尚未發育完全，心理承受能力較弱，社會經驗不足，面對陌生嚴肅的環境與司法人員，未成年被害人會感到緊張、焦慮，容易在作證過程中受到二次傷害。由專業人士與未成年被害人溝通，能夠減緩未成年被害人的不安焦慮，為未成年被害人作證提供便利，使其更充分地交流。專業人士更了解未成年人的心理活動和語言內容，能夠有效減少辦案人員、被告人及其辯護律師與未成年被害人之間的誤解，有利于最大限度還原案件真相。

（三）優化未成年人作證的環境

區別于成年證人選擇在司法機關的辦案場所、證人的住所或單位作為作證的地點，為緩解兒童被害人作證的緊張和焦慮，國外一般都設置了特殊的詢問場所，如專門的詢問室或少兒中心。室內的裝潢應當舒適溫馨，符合未成年的心理特征。且房間必須配備錄音錄像設備，以便對詢問全程進行錄音錄像，同時能夠以視頻直播的方式與室外連線，讓室外人員既能清晰地觀察未成年被害人作證時的一舉一動又可以與室內人員進行實時溝通，確保作證程序能夠順利進行。

（四）保障被告人的質證權

雖然國外普遍不允許被告人面對面直接與未成年被害人、證人對質，但在實現未成年人利益最大化的同時，主要以兩種方式保障了被告人的質證權：其一將未成年被害人作證前置于正式庭審之前，在偵查階段詢問未成年被害人時允許被告人參與進來，或舉行單獨的未成年被害人聽證會。其二被告人的質證權通過法官“代為”行使或在專業人員的協助下行使?？偠灾?，對被告人質證權的保障可以總結為三個要點：第一，未成年被害人作證的相關程序應告知被告人及其辯護律師；第二，被告人及其辯護律師有觀察未成年被害人作證的機會?；蚴峭ㄟ^視頻連線實時觀看，或是通過錄音錄像視頻，或是通過書面詢問筆錄。第三，被告人及其辯護律師有向未成年被害人提問的機會，要么通過專業人員實時轉述，要么事前申請法官增加必要詢問事項，要么事后申請補充詢問。

四、我國未成年被害人不出庭作證制度的構建路徑

在未成年被害人不出庭作證的情況下，詢問未成年被害人變得愈發重要，辦案人員的業務水平高低和操作規范與否，直接關系到未成年被害人陳述的質量以及庭外作證程序能否順利進行。我國《未成年人保護法》規定司法機關應確定專門機構或指定專門人員負責辦理涉及未成年人案件。[9]《未成年人保護法》第101條規定：“公安機關、人民檢察院、人民法院和司法行政部門應當確定專門機構或者指定專門人員，負責辦理涉及未成年人案件。辦理涉及未成年人案件的人員應當經過專門培訓，熟悉未成年人身心特點。專門機構或者專門人員中，應當有女性工作人員?！蹦壳?，我國大多數法院已經建立了專門的少年法庭，檢察機關也成立了未成年人檢察部門，但是公安機關目前尚未形成專門服務于未成年人的專業辦案隊伍。在司法實踐中，從接受報案到立案偵查，公安機關對于侵害未成年人刑事案件的承辦人都是隨機指定，而不是按照法律規定由專職人員辦理[10]參見王春風、李凱、趙曉敏：《我國未成年被害人詢問工作機制構建》，《人民檢察》2016 年第5 期，第29-32 頁。。由于公安機關人員流動性較大，許多新民警不熟悉侵害未成年人刑事案件的特殊辦案規定，辦案人員缺乏相關的專業培訓，導致司法實踐中存在大量不當的詢問行為，詢問雙方缺乏充分、有效的溝通交流，[11]參見莫然、龍潭：《未成年證人偵查詢問程序實證分析及構建》，《青少年犯罪問題》2017 年第4 期，第17-27 頁。這將直接影響未成年被害人詢問結果的準確性及可信度，還可能會對未成年被害人造成不可挽救的傷害。在詢問未成年被害人時，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第326條規定“必要時，可以聘請熟悉未成年人身心特點的專業人員協助?！钡窃谖覈壳吧形葱纬蓪ｉT的未成年人案件辦案隊伍的情況下，不應將專業人員的輔助作為臨時性的規定，而應當形成常態化的、固定的辦案模式，加強對未成年被害人心理、身體的保護。

為了更好地保護未成年被害人的合法權益，我國司法實踐中已經探索出對于侵害未成年人案件的“一站式”辦案機制。但在現有法律規定和司法實踐主要將“一站式”辦案機制適用范圍限定在了性侵害和暴力傷害案件，僅僅將視野局限在這兩類案件，不利于對未成年被害人的全方位保護。此外，對于詢問未成年被害人同步錄音錄像，我國現有法律規定中僅有《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》對詢問錄音錄像的完整性作出了要求，[12]《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第132 條規定：“詢問未成年被害人時，一般應當對詢問過程進行錄音錄像，錄音錄像應當全程不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》《刑事訴訟法司法解釋》等法律法規均是以“應當采取同步錄音錄像等措施”一筆帶過。對于詢問錄音錄像能否具有證據資格、是否附卷隨案移送、辯護律師能否查閱等問題還存在一定法律空白亟待填補。為了平衡未成年被害人的身心健康與被告人的質證權，在總結、借鑒國外先進立法與實踐經驗的基礎上，立足于我國基本國情與司法實踐，可以從優化未成年被害人詢問程序、健全刑事庭前會議制度、加強專業偵查人員的培養、適當引入中介人制度這四方面著手構建我國未成年被害人不出庭作證制度。

（一）優化未成年被害人詢問程序

首先，擴大“一站式”辦案機制的適用范圍。雖然現實中性侵害和暴力傷害案件多發且較為特殊，但是虐待、拐賣兒童等其他侵害未成年人犯罪案件同樣對未成年被害人的身心造成了難以愈合的傷害，若辦案人員詢問不當也可能對未成年被害人造成二次傷害。將適用范圍擴大到所有侵害未成年人的刑事案件中，更有利于實現對未成年被害人的全面保護，完善和落實具有中國特色的未成年人司法保護制度。其次，完善詢問同步錄音錄像規則。詢問同步錄音錄像通過視聽雙重感官更生動地還原未成年被害人接受詢問時的狀態，相比于單一的文字筆錄，可以更直接地展現未成年被害人語音語調、動作表情等細節。詢問同步錄音錄像不僅可以防范辦案人員采用誘導式提問進行詢問，及時排除通過不當詢問獲得的證言，而且能夠核實詢問筆錄的內容，達到雙重認定的效果?！蛾P于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》規定性侵害案件的未成年被害人可通過播放詢問錄音錄像的方式作證。[13]《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》第15 條規定：“人民法院開庭審理性侵害未成年人刑事案件，未成年被害人、證人一般不出庭作證。確有必要出庭的，應當根據案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施，或者采取視頻等方式播放詢問未成年人的錄音錄像，播放視頻亦應當采取技術處理等保護措施?！痹儐栦浺翡浵窨捎糜谧C明實體事實，在一定程度上肯定了詢問錄音錄像的證據資格，那么所有侵害未成年人刑事案件中的詢問錄音錄像均應當附卷隨案移送，且辯護律師應有權進行查閱。參照對犯罪嫌疑人、被告人的訊問同步錄音錄像規則，[14]《刑事訴訟法司法解釋》第54 條規定：“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許?！睉斣凇缎淌略V訟法》和其他涉及未成年被害人的刑事法律規定中明確規定詢問未成年被害人形成的同步錄音錄像應隨案移送，當案件起訴至法院后，辯護律師經申請準許后可以查閱，在一定限度內保障被告人質證權，但是應當注意對未成年被害人的隱私保護，辯護律師不允許復制錄音錄像且應對案件的相關內容保密。

（二）健全刑事庭前會議制度

在查閱未成年被害人的詢問同步錄音錄像后，被告人及其辯護律師認為未成年被害人陳述與案件的主要證據矛盾、與案件查明事實不符、對案件定罪量刑有重大影響，且要求未成年被害人出庭作證的，經控辯雙方申請或法院認為有必要時依職權決定，可以召開庭前會議，讓未成年被害人證言能在庭前會議階段得到認證、質證。在現有的刑事庭前會議的基礎上，設計區別于普通案件的、適合未成年人的刑事庭前會議程序設置及配套硬件設施。具體而言，首先，庭前會議應在法院專門設置的詢問室進行，場所布置應當符合未成年人的身心特點。其次，在庭前會議召開之前，檢察官、被告人及其辯護律師有了解法官擬詢問事項的機會，并可申請增加其他詢問事項。最后，庭前會議由法官主持，法官不宜穿法官袍，以免增加未成年被害人的緊張害怕。未成年被害人在法定代理人和未成年人保護工作人員的陪伴下接受法官的詢問，處在室外的檢察官、被告人及其辯護律師通過設備實時參與，全程同步錄音錄像，形成的視頻可直接用于后續正式庭審。[15]參見劉磊：《侵兒童案件兒童證詞的證據認定與采信標準——以當代兒童心理科學研究為借鑒》，《青少年犯罪問題》2019 年第5 期，第5-11 頁。

（三）加強專業偵查人員的培養

當務之急是加強對專業偵查人員的培養，公安機關應組建專門服務于未成年人的辦案專業人員?？紤]到現實中多發的性侵未成年人案件的被害人由女性偵查人員進行詢問更為合適，應當增加女性偵查人員的數量和占比。未成年人辦案隊伍中的偵查人員應當就兒童心理學、被害人心理學、兒童被害人的詢問技巧與方式等內容進行長期的培訓，提升未成年人辦案隊伍的專業水平和業務能力。偵查人員要在司法實踐中積累詢問未成年被害人的辦案經驗，積極探索形成穩定的辦案模式，并將一些實用的詢問技巧和方式、普遍的詢問經驗在適當時形成具體辦案規則。

（四）適當引入中介人制度

通過適當引入中介人制度，讓具有中立性的未成年人保護工作人員常態化地參與到侵害未成年人刑事案件司法辦案的各個環節。在偵查階段，未成年人保護工作人員輔助偵查人員詢問未成年被害人；在刑事庭前會議上，作為陪伴者協助未成年被害人回答法官的發問；甚至在庭審后及整個司法過程中，為未成年被害人提供心理咨詢和疏導，全方位進行作證保護工作。對于未成年人保護工作人員的任命，可以由當地司法局將轄區內優秀的兒童心理專家、幼師、兒科醫生、社會工作者等人員經考核后登記在冊，司法機關應持有轄區內未成年人保護工作人員登記名單。當公安機關接到侵害未成年人刑事案件報案后，應當通知同級司法局，由司法局根據案件具體情況和未成年被害人的個人狀況，結合未成年人保護工作人員的專業背景確定合適人選。