民事強制執行程序中執行回轉問題探究
——兼評《民事強制執行法（草案）》第91 條

程 玲 吳國建

《中華人民共和國民事強制執行法（草案）》（以下簡稱《草案》）已由最高人民法院提請全國人大常委會審議?！恫莅浮返诹碌谌澥顷P于執行回轉的規定，共計4 條，為第91 條至第94 條。在《草案》起草之前的執行實踐中，關于執行回轉的相關法律法規、司法解釋寥寥無幾，[1]《中華人民共和國民事訴訟法》第240 條（原233 條）；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第474 條（原476 條）；《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）（2020 年修正）》第65、66 條。并且內容不夠明確、具體，執行回轉案件數量占據執行案件總數的比例甚至都不到1%，有些法院甚至連續幾年都沒有辦理過一起執行回轉案件，故可供參考的司法典型案例不多。一些國家比如德國、韓國，還有我國臺灣地區并未設置執行回轉制度，[2]參見江必新：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014 年版，第467 頁。針對我國目前關于執行回轉制度的司法現狀，理論和實務界都不乏將其廢除的觀點。但是，具體到執行實踐，至少在目前階段，廢除執行回轉制度并不合適，反而更容易引發新的問題?？偠灾?，相關理論專家、學者及實務人士對于涉及執行回轉方面的研究亦十分有限，這就給司法實務帶來了一定難度。

執行回轉案件所占比例雖少，但對于全國各級法院尤其基層法院來說，總數其實不算少，而且近幾年來隨著全國各級法院再審案件數量的增加，相應涉執行回轉的案件數量亦呈上升趨勢。執行回轉案件之于司法實踐，是體現司法實質公平與否非常重要的環節，其重要性不言而喻，在執行實踐中全國各家法院至今未形成相對統一的執行尺度或做法，有探討之必要及價值。筆者撰寫此文，旨在將就職法院遇到的一起真實案例進行改編、加工和論證，以饗讀者的同時，期盼能夠為民事強制執行立法和實務盡一份綿薄之力。

一、案情介紹

張某和李某、王某民間借貸糾紛一案，甲法院作出判決，判決李某應于判決生效之日起十日內給付張某本金200 萬元，王某對該債務承擔連帶責任。李某、王某上訴，乙中院判決駁回上訴，維持原判。案件進入執行程序后，王某名下的不動產被甲法院拍賣成交，買受人X 通過競價取得案涉不動產的所有權。甲法院在扣除執行費、拍輔費等費用后，將拍賣款100 萬元發還給了張某。后趙某（與王某系朋友關系）將剩余的100 萬元支付給張某，并在支付時載明“代王某支付100 萬元”。該案至此以“執行完畢”方式結案。

后來，張某和李某、王某民間借貸糾紛一案經過再審程序，甲法院的判決及乙中院的判決被撤銷，張某的起訴被駁回。張某在起訴被駁回后，基于同一事實將李某、王某再次訴至甲法院，甲法院作出新判決，判決李某給付張某本金200 萬元，駁回張某其他訴訟請求。根據甲法院的新判決，王某不承擔責任。王某持新執行依據向甲法院申請執行回轉200 萬元、相應孳息、執行費及拍輔費等。

張某提交書面申請，稱趙某“代王某支付的100 萬元”理應進行債權債務抵銷，不應直接執行回轉，理由如下：一是原執行案件中趙某之所以代王某支付100 萬元，是因為張某本人與案外人趙某達成了一致意見，由張某借款200 萬元給趙某，趙某拿出其中的100 萬元代王某履行債務；二是鑒于趙某在甲法院執行案件較多，趙某本人現已無履行能力，而趙某與王某系朋友關系，大概率不會在執行回轉過程中主張該100 萬元，畢竟趙某尚欠張某200 萬元，現在直接將其中100 萬元抵銷即可；三是既然張某在原執行程序中收到的100 萬元并非源自王某，而是案外人趙某給付，原被執行人王某沒有實際支付100 萬元，那便不具備主張該100 萬元的資格。

二、拍賣款100 萬能否執行回轉

《草案》第91 條規定，執行依據被依法撤銷、變更的,原被執行人可以向原執行法院提出執行回轉申請,請求原申請執行人返還因強制執行所受的清償,也可以向原執行法院提起訴訟。原申請執行人所受清償為金錢的,原被執行人可以要求原申請執行人按照同期貸款利率支付利息。根據《草案》第91 條，似乎原被執行人王某只要在滿足執行依據被依法撤銷、變更后，就可以提出執行回轉申請。關于拍賣款100 萬能否執行回轉的問題，實務中主要有三種觀點。

1.第一種觀點：不能。首先，執行回轉的對象是已被執行的財產。案涉不動產拍賣成交后，買受人X 已取得案涉不動產所有權；其次，鑒于買受人X 并非案件當事人，其取得案涉不動產所有權的整個過程善意、合法且不可逆，買受人X 無法成為執行回轉程序的義務主體，故本案已喪失了執行回轉的可能性；再次，毋庸諱言物權是對世權，且自權利人確定擁有該權利時，便在時空上處于一個相對穩定、持續及不受非法干擾之終極狀態。本案從狀態看，自買受人X 取得案涉不動產所有權這一刻起，事實上物的狀態上不可逆程序上亦無法回到原執行開始前的狀態，自然該案件無法進入執行回轉；最后，關于王某的財產損失——案涉不動產，即便涉及折價賠償，但案涉不動產的市場價值在每個時間節點都可能有所波動，既可能高于也可能低于100 萬，這個折價賠償的具體數字并不能簡單以當時的拍賣成交價定論，此外以王某自己主張一個折價賠償價格也難言公允。有鑒于王某的真實損失難以衡量并可能涉及再次評估、鑒定，王某不是應當通過執行回轉程序，而是應當通過另行訴訟、申請國家賠償等其他方式主張自身權利。

2.第二種觀點：能，可依王某申請也可法院依職權。首先，王某合法權益遭受損害是事實，張某獲得經濟利益拍賣款100 萬元也是事實。無論是根據《中華人民共和國民事訴訟法》第240 條（原233 條）返還財產的主體為“取得財產的人”，還是《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（2020 年修正）》（以下簡稱《執行工作規定》）第65 條返還義務主體為“原申請執行人”，根據《草案》第91 條規定的主體也是“原申請執行人”?，F如今張某作為執行回轉程序中的被執行人主體身份符合規定；其次，拍賣款100 萬是張某在原執行程序中獲得的直接經濟利益，在甲法院的判決及乙中院的判決被撤銷后，張某也喪失其作為申請執行人的主體地位，此時通過執行回轉制度將張某列為被執行人，并將張某取得的直接經濟利益（拍賣款100 萬）全部退還給王某，符合執行回轉制度的初衷和價值取向；最后，原執行完畢的案件在執行回轉程序啟動之前一直存在。當執行回轉程序啟動，當新的執行回轉案件立案以后，原執行案件在法律意義上才能視為終結。毋庸置疑，執行回轉的啟動方式可以由法院依職權啟動，亦可以依當事人申請啟動。具體到本案，即便王某不申請，甲法院也應當依職權啟動執行回轉。

3.第三種觀點：能，但只能依王某申請。首先，所謂執行回轉，是指在執行完畢之后，因據以執行的生效法律文書被撤銷或變更，人民法院重新采取強制措施，將已被執行的財產，恢復到執行程序開始前的狀態。[3]唐力：《民事訴訟法精要與依據指引》，北京大學出版社2011 年版，第201 頁。該案形式上符合執行回轉的啟動條件：一是啟動時間節點為執行完畢之后；二是原執行依據已被撤銷，甲法院作出新判決且新執行依據已生效；三是當事人（原被執行人王某）已向法院申請執行回轉。其次，涉案不動產因“拍賣”的法律行為客觀上已經導致“返還不能”的結果。執行回轉的對象應該是已被執行的財產這話本身不錯，而該財產因為司法拍賣而無法成為“回轉對象”，在“回轉對象”都已不存在的情況下，故本案不宜直接由甲法院依職權啟動執行回轉。何況要尊重當事人的處分原則，在一般情形下，將啟動執行回轉的權限直接賦予權利受到侵害的當事人比較妥當。除非存在某些特殊情形，比如不啟動明顯有失公允、有悖公序良俗、侵害其他人利益或對公共利益造成損失等，并且當事人明確作出了不申請啟動執行回轉的意思表示，此時由執行法院依職權啟動。具體到本案，王某本人的意思表示非常明確，并未要求返還“被拍賣不動產”，而是申請要求執行回轉拍賣款100 萬元。筆者認為，執行回轉忌囿于“機械化”，在不違反法律法規情形下，以依當事人申請為原則，以法院依職權為例外。本案依據王某的申請啟動執行回轉，不僅尊重王某的意思自治，而且不違反處分原則和執行回轉相關規定，同時能夠很大程度上節約司法資源，提高執行效率。最后，本案歷經一審、二審、執行和再審程序，在此期間已耗費大量人力、物力及司法成本。在不違反法律規定的情形下，既然通過執行回轉程序能夠解決王某的訴求，讓王某遭受損害的權利得到較為迅速、有效的救濟，那么要求其另案再訴或者通過其他途徑比如申請國家賠償等，不僅是完全沒有必要，更是在增加訴累不利于維護公平正義。

筆者贊同第三種觀點。執行講究效率，不管鑒于執行回轉制度的設置初衷，還是從執行回轉制度的運行角度看，很大程度都需要以當事人為中心來考慮問題，何況尊重當事人的意思自治和處分原則亦是理論和執行實踐中的大勢所趨。

三、“拍賣款100 萬”的孳息何時起算、如何計算

根據《執行工作規定》第65 條，計算“拍賣款100 萬”及其孳息，理應無爭議。但孳息何時起算、如何計算因法律、司法解釋沒有明文規定，在實踐中產生了分歧。此外，根據《草案》第91 條規定，被執行人請求原申請執行人返還“因強制執行所受的清償”，這里的“清償”究竟作何理解？

（一）關于“拍賣款100 萬”的孳息何時起算

1.第一種觀點：孳息起算之日為案涉不動產拍賣成交次日。王某作為合法利益遭受損害的當事人，案涉不動產拍賣成交之日即為其財產權益產生實質影響之日。從性質上看孳息亦是財產的一種附加損失，執行回轉作為一種“救濟”手段和利益回補機制，本質上是對王某因此遭受的損失進行“救濟”以及“回補”。孳息作為王某不可或缺的一部分附加損失，其起算日從其從王某財產遭受實際損害次日（案涉不動產拍賣成交次日）起算，正可謂合情合理。

2.第二種觀點：孳息起算之日為甲法院發放案款次日。首先，甲法院原判決及乙中院的判決被撤銷之日，原申請執行人張某便失去了其作為申請人的主體資格，后甲法院作出了新判決，新執行依據亦已經合法生效，張某受償拍賣款100 萬自然已喪失合法依據，在此期間的孳息當然需要退還給原被執行人王某。其次，究其孳息概念，可以理解為來自“拍賣款100 萬所產生的額外收益”?！芭馁u款100 萬”及孳息在執行依據被撤銷后理應視為不當得利，但該不當得利產生之日則需要往前回溯至甲法院發放案款之日。1922 年《蘇俄民法典》是世界上第一部具有社會主義性質的民法典，它在第 399 條規定了不當得利之債的一般原則，即“無法律上契約上所規定之充分根據，有損他人而獲得利益者，應返還其所獲利益。獲得利益之根據，于事后消滅時，亦發生返還之義務?！盵4]中央人民政府法制委員會編：《蘇俄民法典》，王增潤譯，王之相校，新華書店1950 年行，第 162 頁。最后，既然不當得利之債是執行回轉的實體法基礎，那么可以這樣理解，執行回轉的內容即為利益取得者向利益受損者歸還其所取得的一切利益。孳息也是不當得利的一部分，從利益取得者取得利益之次日作為起算日較為合理。筆者贊同第二種觀點。

（二）關于“拍賣款100 萬”的孳息如何計算

《草案》第91 條規定，執行依據被依法撤銷、變更的,原被執行人可以向原執行法院提出執行回轉申請,請求原申請執行人返還因強制執行所受的清償,也可以向原執行法院提起訴訟。原申請執行人所受清償為金錢的,原被執行人可以要求原申請執行人按照同期貸款利率支付利息。民事強制執行實踐中主要有兩種觀點。第一種觀點根據“同期存款利率”來計算；[5]濟南中院執行回轉問題研究課題組：《論執行回轉制度之完善》，《法律適用》2021 年第10 期，第167-176 頁。第二種觀點根據“貸款市場報價利率（LPR）”來計算。根據《草案》第91 條的規定，似乎應該根據“同期貸款利率”來計算，但是筆者傾向于第二種觀點，理由如下：首先，執行回轉一般都經歷了較長的時間周期，其目的必然要將合法權益遭受損失的當事人的財產狀況，盡最大程度地恢復到執行行為發生前的狀態。其次，執行回轉制度可看作一種事后“補救”措施和利益回補機制。但這種事后“補救”和利益回補措施天然帶有“瑕疵”，主要針對當事人的直接損失進行“補救”。實踐中，當事人的間接損失很難量化，往往在操作或者計算上都存在難度，當事人自己甚至都只能提出一個“大差不差”的損失數據，執行法官在處理案件時往往局限于對當事人進行聽證，組織雙方進行協商，如果協商不了，在執行回轉環節基本上當事人的訴求是很難得到支持的。最后，眾所周知“破鏡難圓”，但真實世界中所謂真正的“圓”，只是理論上的無限近似和接近。鑒于本案的具體案情，案涉不動產已經拍賣成交無法執行回轉給王某，王某只能通過折價賠償的方式進行權利救濟。即便通過執行回轉制度，執行法院以公權力介入式進行“修復”，但離真正世界里的“圓滿”畢竟存在一定距離，距離雖短卻無法“跨越”?？梢赃@么理解，司法實踐中的執行回轉數量并不多，在現有的案件數量下，大概率難以百分之百回轉到權利未遭受侵害之狀態，能夠回轉到百分之九十多就相當不錯了。關于執行回轉孳息的計算，鑒于法律、司法解釋對此尚無明文規定，與“同期存款利率”相比，采取“貸款市場報價利率（LPR）”的計算方式，更傾向于實質的公平、公正。綜上所述，筆者傾向于將《草案》第91 條中的“同期貸款利率”改為“貸款市場報價利率（LPR）”。

四、執行費、拍輔費等能否執行回轉

《草案》第91 條并沒有相關規定。

1.第一種觀點：能。不管是執行費還是拍輔費等都可以理解為原被執行人王某的損失，但如何回轉還是要視情況不同予以區分。在原執行依據已被撤銷，新判決已生效的情形下，因為甲法院在原有的執行程序中已收取了執行費，所謂“來處即為歸途”，理應由甲法院退還執行費相對公平。而諸如拍輔費等經執行產生的費用，是由原申請執行人張某的申請執行行為引起，故由原申請執行人張某退還比較妥當。

2.第二種觀點：不能。首先，不是每一份裁判文書作出之后都進入到執行階段。如果在案件進入到執行程序前，王某主動履行了債務，就不會產生執行費、拍輔費等費用。如若王某在案件進入執行之前履行了原法律文書確定的義務，完全不會因此影響其通過再審程序維護自身權利。其次，司法實踐中，裁判文書被撤銷的原因多樣。究其原因，可能出現新的證據、可能原裁判認定事實的主要證據系偽造或未經質證等，切莫將執行回轉與裁判文書錯誤、執行行為錯誤簡單劃“等號”或者“混為一談”。再次，執行回轉并不等于糾正執行行為錯誤。在裁判文書被撤銷之前，法院執行庭（局）依據原裁判文書而采取的執行行為本身，是沒有問題的。何況，裁判文書被撤銷相對于全國法院裁判文書總數來說，是極個別現象。追本溯源，即便裁判文書因裁判錯誤被撤銷而最終啟動了執行回轉，該回轉卻并非執行強制措施引起，而是執行依據（原裁判文書）引起。司法實踐中國家賠償起因可能是錯誤執行行為，但執行回轉本身，是執行依據錯誤并非執行行為錯誤，其后果亦非直接引發國家賠償。最后，執行回轉謂之 “極具中國特色的特殊執行制度”。[6]參見邱強：《“執行回轉”制度的檢視與完善》，《人民法院報》2019 年 11 月 20 日，第2 版。眾所周知，諸如韓國、德國等國家，以及我國臺灣、澳門等地區，時至今日都并未設置執行回轉制度。[7]參見江必新：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014 年版，第467 頁。當這些國家或者地區執行依據被撤銷之后，當事人依據新的執行依據，直接向相應法院申請執行，自然也就不涉及執行費退費等問題。筆者贊同第二種觀點。

五、“代王某支付100 萬元”能否執行回轉

1.第一種觀點：不能。案件在進入執行程序之后，原債權人張某與趙某達成了合意，意味著趙某以第三人的身份進行了債務加入，趙某償還100 萬元的過程，實際上是債務承擔的過程。因原債務人王某并未實際履行債務100 萬元，其申請執行回轉該100 萬元便失去了合法依據。

2.第二種觀點：能，執行回轉給王某或趙某待定。鑒于趙某與本案很可能有牽連關系，在執行回轉程序中將趙某納入進來一并聽證、調查等，通過進一步聽證、調查確定該100 萬元是否與張某借給趙某的200 萬元相關，以確定該100 萬元執行回轉給趙某或者王某。

3.第三種觀點：能，執行回轉給王某。首先，張某和李某、王某民間借貸糾紛以執行完畢方式結案，便意味著經過法院強制執行、被執行人自動履行后，執行標的已全部到位，法院的執行措施已全部完成。至于被執行人履行款項的來源，系其本人支付或向案外人借款或案外人主動代被執行人支付，均不影響該案件已經了結，強制執行已經達到結案狀態。司法實踐中，被執行人的親朋好友代為支付執行款的現象屢見不鮮，執行法官普遍不會對執行款項來源進行甄別，而是直接將其視為被執行人對于某個執行案件的自動履行。申請執行人在收到足額執行款同時，會遞交“申請結案報告”，執行法官會向申請人與被執行人送達“結案通知書”并解除對被執行人采取的所有強制措施；其次，執行程序離不開執行依據，而執行回轉程序，對原執行程序的“回轉”，其本質也可看作一種特殊的執行程序。依據新執行依據的執行回轉，通過將原執行程序中的申請執行人、被執行人的主體身份進行“調換”，以利益回補的方式實現公平正義。有鑒于此，執行回轉必然要受到原執行內容的限制，回轉的是原執行內容。既然在原執行程序中執行到位100 萬，那么執行回轉的內容便是100 萬。具體到本案，原執行程序中并沒有涉及趙某，趙某并非原執行案件當事人，張某是否借款200 萬元給趙某，趙某是否將其中100 萬元“代王某支付”，已超出原執行內容，又如何能在執行回轉程序中解決？再次，“審執分離”的程序構造下，審判與執行各司其職，亟需厘清“審執”邊界。執行中雖免不了涉及法院的“裁量”功能，但執行實踐中畢竟不能夠簡單粗暴式“以執代審”。

就本案而言，張某所說未必屬實，張某與趙某之間乃至張某、趙某、王某三者之間的法律關系與原案中張某、王某間的法律關系有所不同，不經過另案訴訟的審判程序，很難在執行回轉程序中一并厘清并下定論。退一步說，執行回轉中的所謂定論，若涉及當事人有一方或多方不服，該作何處理？從程序角度，進入執行程序最后一個環節的當事人都理應“一視同仁”。具體到本案，有鑒于案外人趙某在甲法院有多起作為被執行人的案件，如若張某與趙某的債權債務關系能夠不經過審判而直接在執行回轉程序中得到徹底解決，那么，在趙某關聯案件的其他執行案件申請人看來，是否也是一種相對不公？

最后，“無救濟則無權利”，但權利救濟并非只有執行回轉一種方式。不能在單純追求、強調個案實體正義的同時，而直接犧牲程序正義。通過執行回轉程序進行救濟固然能夠減少當事人訴累以及節約審判資源，但除了執行回轉，執行異議、另行訴訟、國家賠償等都是當事人可供選擇的維權方式。原執行程序中執行到位的100 萬元執行款，理應也只能執行回轉給原被執行人王某。綜上所述，筆者贊同第三種觀點。

執行回轉可看作“再執行”，也是獨立的執行程序，在程序和實體上都需要正當、合法。借著《草案》起草過程中的“東風”，有鑒于執行回轉程序與普通執行程序在啟動、主體、運行過程、目的等各方面存在明顯不同，亟待理論學者、專家和實務人士進行研究探討，并進一步厘清執行回轉的邊界，在執行實踐中形成統一、完善的做法，以提高執行回轉的質量和效率。長此以往，必有助于“切實解決執行難”，有助于當事人能夠從執行回轉中得到實實在在的保護。民事強制執行實踐中涉執行回轉相關問題，尚不能夠在《草案》第91 條至第94 條規定中找到較為理想的解決方案。關于《草案》第91 條的理解，筆者覺得將“同期貸款利率”改為“貸款市場報價利率（LPR）”有商榷余地。根據《草案》第91 條規定，被執行人請求原申請執行人返還“因強制執行所受的清償”，這里的“清償”能否進一步明確，是已取得的財產，還是包含財產及孳息？《草案》中關于執行回轉的4 條規定稍顯籠統，能否更符合強制執行實踐，結合司法實務的基礎上也可參考國內外專家、學者的理論成果，并在現有條件下適當增加相關條款，讓諸如涉案不動產拍賣成交后如何執行回轉、執行費拍輔費是否屬于執行回轉等相關問題更加明確和具體。