我國重新包裝產品平行進口的法律完善
——基于對歐盟立法判例的借鑒*

高 華,曾令卿

(1．華中科技大學 法學院,湖北 武漢 430074;2．江蘇鹽城仲裁委,江蘇 鹽城 224002)

一 引 言

近些年來,隨著我國對外貿易不斷擴大,自貿區建設不斷加快,商標產品平行進口問題在我國的進出口貿易中表現得越來越突出,相關案件層出不窮(1)比如法國大酒庫股份公司與慕醍國際貿易(天津)有限公司商標侵權糾紛案,歐寶電氣(深圳)有限公司訴廣東施富電氣實業有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案,不二家(杭州)食品有限公司訴錢海良、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權案,芬迪愛得樂有限公司訴上海益朗國際貿易有限公司、首創奧特萊斯 (昆山)商業開發有限公司侵害商標權案等案件均涉及商標產品平行進口問題。。2020年11月,最高人民法院在全國法院知識產權審判工作座談會上指出,要準確把握新發展格局,正確處理知識產權地域性與經濟全球化之間的關系,加強對平行進口、跨國電子商務等國際貿易中的新情況、新問題的研究,明確法律適用標準,統一裁判尺度。(2)參見時任最高人民法院常務副院長賀榮2020年11月12日在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話, www.chinacourt.org。不少專家學者對我國是否允許平行進口這一問題進行了持續討論。盡管理論界至今尚未達成一致意見,但從我國法院近些年的司法實踐來看,[1]對于有關平行進口的商標侵權案件,認定為不構成對國內商標權造成侵害的法院占有較大比例。知識產權設計的過程,要以市場優先原則為指導,要以知識產權有效、方便、低成本地參與市場交易為目的。[2]人民法院目前在審理涉及平行進口的商標侵權糾紛案件時,當平行進口商品本身即為商標權利人或者其授權的主體在國外合法銷售的商品,且平行進口商品與國內市場上銷售的商品無實質性差異時,法院通常不認定該行為構成對國內商標權的侵害。[3]平行進口雖然在我國司法實踐中已經有了相對明確的裁判思路,但是我國商標立法在此方面仍然是空白,而我國傳統上屬于大陸法系國家,制定法是主要的法律淵源,同時也是法律適用的主要依據,沒有立法上的明確規定,司法判決標準不可能達到完全統一。特別是近年來,重新包裝產品平行進口這種特殊的平行進口情形越來越多,相關法律糾紛在我國不斷涌現,司法判決不一致的情況時有發生。

重新包裝(repacking)通常包括三種情形:一是重新標識(relabeling)(3)重新標識主要存在三種不同的情形:移動原標識、重貼新標識但保持原標識可見、重貼新標識并將原標識覆蓋。;二是更換包裝外觀;三是重新分裝。[4]除了上述比較典型的重新包裝情形之外,還有一種特殊的重裝形式——更換商標。如果商標權人在出口國與進口國分別使用了不同的商標,或者在進口國使用了兩種不同文字的商標,那么平行進口商就可能更換商標。目前,重新包裝的銷售形式在平行進口貿易中越來越多見。

平行進口商對產品進行重新包裝的原因主要有兩類:一類是為了滿足國家的法律規定;另一類是單純地為了增加市場銷售利益。[5]在以下幾種情形下,平行進口商通常會考慮對進口的產品進行重新包裝:第一,進口國法律對一些產品,特別是藥品等產品的包裝設有強制性規定,如對使用的語言、標簽,包裝的規格、尺寸、材料、方法,以及使用說明提出了特殊要求,平行進口商為了符合進口國法律的規定,從而能夠經銷其進口的商品,需要對商品進行重新包裝;(4)參見Commission of the EU: Commission communication on parallel imports of proprietary medicinal products for which marketing authorisations have already been granted, Brussels, 2003。第二,為了迎合進口國消費者的消費習慣或者追求市場推廣效應,從而選擇對產品進行重新包裝;第三,商標權人出于人為劃分市場的戰略目的,在不同國家就同一商標產品采取了不同的包裝形式,平行進口商為了與進口國市場上銷售的產品包裝保持一致,因而對產品重新包裝。

由于商標的本質功能是標指商品的來源,保證商品的質量,以及表彰其信譽,[6]平行進口商的重新包裝行為存在損害商標本質功能的風險。在商品重新包裝過程中,重新標識可能混淆商品來源,重新分裝或者更換包裝的規格、材質和式樣等,可能會影響到商品本身的狀態和質量,進而影響到商標信譽。倘若允許平行進口商不受任何限制地對產品重新包裝,那么投資于商標的商標權人的合法權利就可能會受到侵犯,最終不可避免產生商標侵權糾紛或者不正當競爭糾紛,進而影響到新發展格局下我國市場經濟的健康發展。

是否允許重新包裝產品平行進口?在什么條件下允許其平行進口?這些都需要法律的明確指引。因此,本文將對商標產品重新包裝平行進口問題進行分析,(5)本文研究僅限于商標權領域,不涉及其他知識產權領域。希望借鑒歐盟重新包裝產品平行進口的立法及司法經驗,從中獲得有益的啟示,以彌補我國相關法律空白,在國家實施進一步擴大對外開放的戰略下更好地指導我國對外貿易實踐,明確海關執法依據,為我國在新時代構建開放型經濟新體制,形成國內國際雙循環相互促進的新發展格局提供助力。

二 我國重新包裝產品平行進口的立法和司法現狀及存在的問題

我國對于商標產品進出口的法律規制主要包括《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)及其《實施細則》和《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)以及《中華人民共和國知識產權海關保護條例》(以下簡稱《知識產權海關保護條例》)及其《實施辦法》。

(一)立法現狀

海關作為對進出口貨物及人員的專門監督管理機構,是平行進口產品需要通過的第一道關卡。我國海關實施知識產權邊境保護措施的直接法律依據是《中華人民共和國知識產權海關保護條例》,該條例的目標宗旨很明確,即“國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口”。作為該條例具體實施的補充,海關總署還發布了《〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的實施辦法》。上述條例及其實施辦法對我國海關扣留涉嫌侵犯知識產權的進出口貨物的程序做出了明確規定。

海關決定是否允許涉知識產權貨物進出口的主要考量因素是其是否侵犯了我國法律所保護的知識產權。作為我國知識產權保護基本法之一的《中華人民共和國商標法》第1條就開宗明義規定了該法就是要“保護商標專用權,促使生產、經營者保證商品和服務質量,維護商標信譽”,體現了要維護商標所具有的識別商品來源和保證商品質量功能的目標。第57條則明確規定了侵犯注冊商標專用權的七種情形,其中第七項規定“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”為兜底性條款。針對重新包裝產品平行進口是否侵權這一問題,以上規定都成為司法實踐中可供裁判的思考方向。

在處理與平行進口有關的法律問題時,不僅需要運用《商標法》以判斷是否侵犯商標權,有時還需要通過《反不正當競爭法》來判斷是否構成不正當競爭。2019年新修改的《反不正當競爭法》在第二章對不正當競爭行為進行了規定,其中第6條在原第5條的基礎上進行了細化,列舉了經營者不得實施的會引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的四種混淆行為。其對“混淆行為”和“引人誤認”的強調,無疑與《商標法》判斷商標侵權時“容易導致混淆”的要求相銜接,因此,第6條可能成為重新包裝產品平行進口被認定為不正當競爭的主要依據。鑒于新修改的《反不正當競爭法》實施時間不長,新修改的第6條規定能否適用、應當如何適用到重新包裝產品平行進口問題上,還有待進一步考察。

(二)司法現狀

我國司法實踐中,已有不少商標產品平行進口的相關案例。法院在審理商標平行進口的案件時形成了大體的思路,即從平行進口行為是否侵犯商標專用權和是否構成不正當競爭兩個角度進行判斷:一方面,對于侵犯商標專用權的認定,是以商標的基本功能和混淆可能性為裁判基礎,如果平行進口的商品與國內商標權人生產或經營的商品未做區別或標識不清,導致消費者產生混淆或誤認的可能,認定平行進口商品侵犯了國內商標權人的商標專用權[江蘇市中級人民法院(2013)蘇中知民初字第0175號];另一方面,對于不正當競爭行為的認定,若在產品宣傳中沒有通過合理方式區別該產品系平行進口方式進入國內市場,該種行為就構成不正當使用注冊商標[新疆烏魯木齊市中級人民法院(2015)烏中民三初字第201號];當平行進口商存在虛構事實和虛假宣傳時,法院也認定構成不正當競爭[上海市第二中級人民法院(2012)滬二中民(知)初字第86號]。在這些案件的審理過程中,有些法院已經開始在裁判過程中適用商標權用盡原則。

國外較早就出現了重新包裝產品平行進口案例。我國則隨著經濟發展和對外開放的進一步擴大,近年來也出現了相關案例。聯合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保樂力加(中國)貿易有限公司訴長沙百加得酒業商行侵害商標權糾紛案[湖南省長沙市中級人民法院(2016)湘01民初1463號]是近期涉及重新包裝產品平行進口的典型案例。在此案中,原告聯合多梅克公司是商標“百齡壇”和“Ballantine’s”在中國的商標權人,保樂力加公司則是上述商標產品在中國境內的獨家授權進口商和經銷商,并負有保護聯合多梅克公司在中國境內知識產權的義務。原告發現被告銷售的商品涉嫌侵犯了聯合多梅克公司“百齡壇”“Ballantine’s”注冊商標專用權。被告辯稱,其銷售的涉案產品具有合法來源,購買于長沙品之源酒業公司,且該商家告訴被告涉案產品進口通過了正常海關報關。經原告委托公證處公證,被告所銷售的涉訴產品包括實物百齡壇十二年調和型蘇格蘭威士忌。原告發現被告店內銷售的涉嫌侵權產品瓶身上均擅自加貼了中文標簽,使用了“百齡壇”中文商標,并且產品上原有的產品質量識別代碼已被抹去,因此主張被告百加得商行未經原告授權在涉案酒產品上加貼“百齡壇”中文商標構成對自己“百齡壇”商標專用權的侵權,磨掉涉案酒產品的產品識別碼的行為構成對其“百齡壇”和“Ballantine’s”商標的商標專用權的侵權。法院認為,經營者對商品的外文商標進行翻譯并加貼中文標簽的行為并不屬于法律的強制要求;即使“百齡壇”商標與涉案產品原標注的“Ballantine’s”商標的商標權所有人相同,且加貼“百齡壇”字樣的中文標簽不會導致商標與涉案酒產品的對應聯系被割裂,但選擇使用商標屬于商標權人的權益,經營者擅自加貼中文標簽的做法實質上是違背商標權人的意愿而作出的侵權行為,符合《商標法》第57條第(7)項規定的情形,即“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”,故長沙百加得酒業商行加貼中文標簽的行為構成對保樂力加公司和聯合多梅克公司“百齡壇”商標的侵權。而被告的磨碼行為,反映了其有意向消費者隱瞞商品真實來源,使消費者產生混淆,具有主觀惡性;同時,也會在客觀上削弱商標的識別功能,不利于商標權人對其產品質量的控制,同樣屬于《商標法》第57條第(7)項規定的情形。因此,長沙百加得酒業商行的磨碼行為構成對保樂力加公司和聯合多梅克公司“Ballantine’s”商標的侵權。另外,涉案的平行進口商品的標志是“Ballantine’s”商標而非“百齡壇”商標,商標權人的標識意愿為涉案產品的產品識別碼加上“Ballantine’s”商標,以此作為一個整體來更準確判斷商品的來源。故被告磨掉產品識別碼的行為損害的是“Ballantine’s”商標而非“百齡壇”商標的識別功能;磨碼行為僅構成對原告“Ballantine’s”商標的侵權,原告提出的侵害其“百齡壇”商標的主張沒有事實和法律依據。

除該案以外,在瑞典絕對公司訴蘇州隆鑫源公司侵害商標權糾紛一案[江蘇省蘇州市中級人民法院(2013)蘇中知民初字第0175號]中,原告絕對公司、保樂公司認為被告隆鑫源公司未經許可,在其銷售的絕對伏特加原產品背標上使用了“絕對”中文商標,并故意磨去該產品上原有的產品質量識別代碼的行為構成商標侵權。法院認為,原商品的完整性和美觀感被被告擅自加貼的白色中文標簽破壞了,與酒瓶上的商標、裝潢圖案等不相陪襯,足以使消費者對商品的來源產生懷疑,降低對商標權人的認可和信賴程度,商標權人的利益由此受到損害;被告的磨碼行為使得商品關鍵信息丟失,既不利于商標識別功能的發揮,也不利于商標權人對產品質量的控制。根據我國《商標法》修訂前第52條第(5)項兜底條款之規定,(6)《中華人民共和國商標法(2001)》第52條:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:……(五)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！狈ㄔ号卸ū桓媲謾?。

(三)我國立法和司法存在的問題

盡管上述立法圍繞商標侵權問題從不同視角進行了規定,但針對重新包裝產品平行進口這一問題,在這些法律部門尚無法找到明確的規范依據,相關司法判決也受到了很大影響。

1．立法缺失且相關規定模糊不清

《知識產權海關保護條例》并未規定平行進口是否屬于侵犯知識產權的情形,其《實施辦法》也同樣如此。盡管條例和辦法都規定了海關在扣留涉嫌侵權貨物之前,知識產權權利人應該向海關提交侵權事實存在的相關證據,(7)《知識產權海關保護條例》第13條,《實施辦法》第 14 條。但即便知識產權權利人提交了相關證據,對于重新包裝的平行進口產品是否侵犯了商標權人的商標權這一問題,海關也難以鑒別。因此,我國是否允許重新包裝的產品平行進口,無法從《知識產權海關保護條例》及其《實施辦法》中得到確切結論。

《商標法》作為判斷商標產品是否侵權的重要法律,對于重新包裝的平行進口產品是否侵犯了商標權人的商標權,也沒有做出相關規定。我國《商標法》中沒有提及“重新包裝”和“平行進口”這兩個概念,更談不上作出相關規定,而作為支持商標產品平行進口的重要理論依據——商標權權利用盡原則,我國《商標法》也未做規定。我國《商標法》第57條明確規定了侵犯注冊商標專用權的六種具體情形,但這些具體情形并沒有將“重新包裝”列入其中,重新包裝產品平行進口行為也不能歸類為其中的任何一種情形。因為平行進口的重新包裝產品有其特殊性,它是平行進口商通過合法途徑購買且包裝上貼附有“正品”商標的商品,盡管這種進口沒有經過我國國內商標權人的許可,但如果適用知識產權權利用盡原則,那么該重新包裝產品平行進口行為可能就不被第57條第(1)項,即“未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”所規制,因為商標所有權人(即商標注冊人)的商標權在商品首次銷售后,就已經用盡了;而重新包裝產品更不符合第57條六種具體情形中其他各項所規定的商標侵權情形。由此可知,在我國《商標法》當中無法找到清晰地解決重新包裝產品平行進口的依據。

《反不正當競爭法》第6條列舉了經營者不得實施的會引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的四種混淆行為,但是否涵蓋重新包裝產品的平行進口,則不確定。

2．司法裁判中法官的自由裁量權過大

在我國當前的司法實踐中,盡管有些法院在涉商標權平行進口案件中已經嘗試在裁判過程中適用商標權用盡原則,但是到目前為止,該原則只是一種理論,在法律沒有明確將其轉化為立法規定的情況下,直接對其適用仍有不妥。同時,由于我國現階段缺乏關于商標重新包裝產品平行進口問題的法律規定,法院盡管已經注意到涉案產品屬于平行進口商品,具有特殊性,但仍然只能圍繞商標的基本功能進行說理,并且選擇以《商標法》第57條(原第52條)的兜底條款作為裁判依據。然而兜底條款較為模糊和抽象,且只有在法院缺乏具體可適用條款才能適用該兜底條款。因此,針對重新包裝產品平行進口問題,我國相關立法應盡快予以法律回應,避免法院在立法空白情形下自行適用商標權用盡原則,以及適用具有模糊性和抽象性的兜底條款,導致出現司法判決迥異的尷尬局面。

三 歐盟重新包裝產品平行進口的立法及司法實踐

除了在基礎性法律之中對于對商標產品平行進口問題做了原則性規定外,歐盟在處理重新包裝產品平行進口問題上也積累了較為豐富的司法實踐經驗,并通過一系列判例不斷完善歐盟法的相關規定。研究歐盟法和歐盟司法機構(歐洲法院)在此問題上的立場和態度,對于完善我國相關立法和司法實踐具有重要的借鑒參考意義。

(一)歐盟關于商標產品平行進口的立法

歐盟對商標產品平行進口的立法規定可追溯到《歐洲經濟共同體條約》(EEC Treaty,以下簡稱《歐共體條約》),其中確立了貨物的自由流通原則,后來的《歐盟運行條約》(TFEU)對這一原則進行了鞏固。[7]EEC Treaty第30條、第34條規定了對成員國之間商品進出口數量或類似限制的禁止,而第36條(8)《歐洲經濟共同體條約》第36條:“第30條至第34條的規定不應排除為……或保護工業和商業財產為由,對進口、出口或過境貨物進行禁止或限制。但是,這種禁止或限制不應構成任意歧視的手段或對成員國之間貿易的變相限制?！眲t作為例外規定通常被用以對商標產品平行進口問題進行分析,其規定允許以保護工商業財產為由,禁止或限制成員國之間的進口,前提條件是它們不構成任意歧視或變相限制成員國之間貿易的手段。作為共同市場基本原則的例外,第36條事實上允許對貨物的自由流動進行減損,但這種減損必須是基于合理的理由,比如是為了保護知識產權而進行的。

在《歐共體關于協調各成員國商標立法的指令(第89/104/EEC號)》(9)First Council Directive of 21 December 1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks(89/104/EEC)。(以下簡稱《商標指令》)頒布后,歐共體/歐盟在處理有關商標產品平行進口的案件時,通常將該指令作為主要法律依據。

《商標指令》第5條對“商標授予的權利”的規定,(10)《商標指令》第5條:1. 注冊商標賦予其所有人專有權。所有人有權阻止所有未經其同意的第三方在交易過程中使用:(a)在與注冊商標的商品或服務相同的商品或服務上,任何與該商標相同的標志;(b) 任何標志,由于其與商標的同一性或相似性以及該商標和該標志所涵蓋的商品或服務的同一性或相似性,存在使公眾混淆的可能性,包括標志和注冊商標之間關聯的可能性。2. 任何成員國也可規定,商標權人有權阻止所有未經其許可的第三方在貿易過程中,使用與其商標注冊的商品或服務類別不同的相同或近似的標志,如果注冊商標在成員國范圍內享有一定聲譽,并且在沒有正當理由情況下使用該標志,將不公平的利用或損害該商標的顯著性或商譽。3. 特別是以下幾項,可以在第1款和第2款范圍內禁止:(a)將該標識貼在貨物或其包裝上;(b)以使用該標識為目的提供商品、將商品投放市場或儲存這些商品,或為使用這種標志提供服務;(c)進口或出口帶有該標識的商品;(d)在商業文件和廣告中使用該標識。成為克減商品在歐共體/歐盟共同市場內自由流動基本原則的重要理由。該條款賦予了商標所有人對注冊商標的專有使用權以及對他人擅自使用注冊商標的禁止權。

《商標指令》第7條為歐盟平行進口確立了區域權利用盡的基本原則,這項原則在《與歐共體商標有關的理事會條例》(11)Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade Mark。第13條中也得以重申。第7條的具體內容包括:1)商標權人自己或經其同意將商標產品投入共同體市場銷售后,商標權人就不再有權禁止他人對該特定產品商標的使用,比如繼續銷售該商標產品;2)在某些情況下商標權人具有反對商標產品繼續銷售的合法理由,可以不適用第一款的規定,比如在后續銷售過程中商品的狀況發生改變或受到損害。

由此可見,歐共體《商標指令》第7條包括兩個方面的內容:一是對于平行進口適用區域權利用盡原則,可用以對第5條所規定的商標權進行限制;二是對適用區域用盡原則的限制,即規定了商標權區域用盡原則不適用的情形——在后續銷售過程中商品的狀況發生改變或受到損害。在該內容的基礎上,由第7條也衍生出兩個問題:第一,各成員國能否選擇比區域權利用盡原則限制更加寬松的國際權利用盡原則;第二,對商品進行重新包裝,特別是增加新標識的行為是否屬于“合法理由”以阻止商品的平行進口。對于這兩個問題,歐洲法院在判例中逐漸確立起比較清晰的規則予以回應。

(二)歐洲法院對重新包裝產品平行進口的侵權認定標準

如前所述,歐盟在處理重新包裝產品平行進口問題上已經積累了比較豐富的司法實踐經驗,并通過一系列判例不斷完善和發展歐盟法的相關規定。

1．對于平行進口采用區域權利用盡原則

由于商標權用盡原則被視為對商標所有人權利的限制,因此該原則適用的地域范圍非常重要,并直接決定了商標產品平行進口是否侵權的問題。各國關于商標權權利用盡的范圍規定不同,歸納起來,可以分為國內用盡、區域用盡和國際用盡三種情形。[8]針對各成員國能否突破區域權利用盡原則而選擇國際權利用盡原則這一問題,歐洲法院通過Silhouette v. Hartlauer一案(12)Case C-355/96 [1998] ECR I-04799。確定了歐洲的態度。

1995 年 11 月,原告奧地利的眼鏡制造商Silhouette把一批過時眼鏡架賣給一家保加利亞公司。盡管原告Silhouette通知該公司銷售這些鏡架的范圍只能限于保加利亞及蘇聯加盟共和國內,但被告Hartlauer購得這批眼鏡架后,于同年 12 月未經原告Silhouette同意,把這批眼鏡架反向進口至奧地利并在奧地利境內銷售。原告知道這一情況后遂起訴被告Hartlauer,要求被告停止銷售并承擔侵犯商標權的法律責任。被告提出抗辯,認為原告把商品銷售給自己時,其商標權已經用盡,故自己在奧地利境內的銷售行為不侵犯原告商標權。對此,原告認為,這批鏡架是商標權人生產并由商標權人在非歐共體成員國投放市場的商品,而商標權用盡需要具備兩個條件:第一,商品是由商標權人本人或經其同意投放市場;第二,投放的范圍應為歐共體市場。而自己未將該批鏡架投放入歐洲共同體市場,不符合商標權用盡的條件,即原告商標權尚未用盡,故向法院申請禁令,判令被告停止銷售行為。由此可以看出,對于被告提出的權利用盡一說,原告堅持應適用商標權區域用盡,即歐共體用盡原則來進行判定。

由于奧地利在司法實踐中適用商標權國際用盡原則,因此原告將鏡架投放至世界上任何一個國家,其商標權都會用盡,故原告在奧地利法院的一、二審均被判決敗訴,但原告堅持上訴至奧地利最高法院。奧地利最高法院請求歐洲法院就如何解釋《商標指令》第7條第1款作出裁決。歐洲法院認為,唯一完全能夠確保實現該指令目的之解釋,就是保障歐共體內部市場的運作;如果允許在歐共體內部同時存在國際用盡原則和歐共體用盡原則,那么將會對商品流動的自由和提供服務的自由造成沖突和不必要的障礙。該判決并非旨在規范成員國與非成員國之間的關系,而是定義歐共體中商標權所有人的權利范圍。如果共同體國家對商標權利用盡原則的選擇不一致,那么共同體外的商標產品可能通過平行進口,首先進口到采納國際用盡的成員國,而共同體的商品自由流通原則又將會為這些產品提供進一步進口到適用區域用盡原則的成員國的便利,這實質上等同于在整個歐共體范圍內都實行商標權國際用盡原則。為了防止這種與指令精神相違背的結果的發生,各成員國只能適用區域用盡原則。

2．重新包裝產品平行進口需符合BMS規則

上述案例通過對《商標指令》第7條第1款的解釋,對歐共體/歐盟作為一個單一市場所需要的貨物自由流通產生了深遠意義。而在某些情況下,平行進口商為了使產品順利進入另一個市場,需要重新包裝產品,例如重新包裝以滿足當地語言、習慣的要求或偏好。歐洲法院在許多涉及重新包裝產品案例中都考慮了保護商標權人與維護平行進口商及消費者利益之間的平衡,最終歐洲法院選擇了以犧牲部分知識產權為代價來支持成員國之間貨物的自由流通。[9]

在《商標指令》出臺之前,歐洲法院就已經遇到過商品重新包裝平行進口的案件。在Hoffmann-La Roche訴Centrafarm案(13)Case C-102/77 [1978] ECR I-01139。中,涉訴產品Valium由原告Hoffmann-La Roche在德國以20或50片的包裝向個人購買者銷售,或以100或250片的包裝向醫院銷售,而生產相同產品的Hoffmann-La Roche的英國子公司以100或500片的包裝銷售,其銷售價格比在德國銷售的價格低得多。被告Centrafarm在英國購買了原包裝的Valium,將其裝入1000片的新包裝中,在包裝上貼附Hoffmann-La Roche的商標在德國進行銷售。Hoffmann-La Roche認為Centrafarm的做法侵犯了其商標權。

對此,歐洲法院首先對商標的功能進行了分析,認為沒商標的目的是保證商標所有人擁有使用該商標的專有權,使產品在第一時間進入流通并因此保護商標權人免受他人借用商標的地位和聲譽非法銷售該商標產品所帶來的損害。要回答該專有權是否包括防止產品重新包裝后商標被第三人使用的權利,就必須考慮商標的基本功能是向消費者或最終用戶確認商標產品的來源,使消費者或最終用戶能夠在沒有任何混淆的情況下將該產品與其他來源的產品區分開來,并使消費者或最終用戶能確認其所購買的商品在其購買之前不存在第三人未經商標權人授權改變商品原狀的行為。

如果商標來源保證的基本功能在受到保護的情況下,商標所有人行使權利限制了貨物在成員國之間的自由流通,就可能構成《歐共體條約》第36條第二句含義范圍內的“變相限制”。為了平衡貨物在歐盟范圍內的自由流通和商標權人的利益,歐洲法院進一步列舉了對產品重新包裝的平行進口需要滿足的四項條件,只有滿足這四項條件,才能避免對商標權人構成侵權。這四項條件是:a.商標權人對平行進口的阻止將導致共同體市場的人為劃分;b.重新包裝不會對產品的原始狀態產生不利影響,例如商標權人已經投放至市場上的雙重包裝產品,而重新包裝僅影響外層,內包裝完好無損,或在公共機構的監督下進行重新包裝,以確保產品保持完好;c.重新包裝產品在銷售前事先通知了商標所有人;d.新包裝上附有產品重新包裝的說明。這四項條件也被稱為“Hoffmann規則”。在重新包裝產品的平行進口滿足這四項條件的情況下,商標權人對重新包裝產品平行進口的阻止行為,就會構成“變相限制”,從而被視為違法行為。在此案中,法院最終認定被告的重新包裝銷售行為侵犯了商標權人的權利。

在《商標指令》頒布以后,歐洲法院需要在涉及重新包裝產品平行進口的案件中明確指令第7條應當如何具體適用,并解釋它與“Hoffmann規則”之間的關系。

歐洲法院審理的另外一個具有標志性意義的案件是Bristol-Myers Squibb等訴Paranova A/S案(14)Case C-427/93, C-429/93 and C-436/93. [1996] ECR I-03457。。在此案中,被告Paranova是一家分銷平行進口藥品的公司。它在價格相對較低的原告所在成員國內批量采購了原告的藥品,并將其進口到丹麥,在那里以低于制造商的銷售價格出售,同時仍然獲利。為了在丹麥銷售,Paranova將所有藥品重新包裝,使外觀統一、風格統一,即白色并帶有與制造商原包裝顏色相對應的彩色條紋。該包裝還顯示了制造商各自的商標,并說明該產品分別由原告“Bristol-Myers Squibb”“Boehringer Ingelheim”和“Bayer”生產,同時說明“由Paranova進口和重新包裝”。原告認為,被告有義務承認其在未經原告同意的情況下將其商標貼在其出售的產品上,侵犯了原告的商標權;被告應被責令停止在其重新包裝和銷售的產品上使用這些商標。丹麥法院將該案提交至歐洲法院,并詢問《商標指令》第7條與《歐共體條約》第36條、“Hoffmann規則”之間的關系,以及如何適用。

在該案的判決中,歐洲法院對Hoffmann案的判決和“Hoffmann規則”進行了認可和引用,并申明“沒有任何跡象表明《商標指令》的第7條旨在限制該判例法的范圍”。歐洲法院認為,與《歐共體條約》第36條一樣,《商標指令》第7條旨在調和兩種基本利益——對商標權的保護和對共同市場商品自由流動的維護,這兩項規定追求相同的結果,必須以相同的方式解釋。因此,法院必須以適用第36條形成的判例法作為依據,以確定商標權人是否可以根據《指令》第7(2)條反對貼有自己商標的重新包裝產品的銷售。在法律的具體適用上,歐洲法院以“Hoffmann規則”為基礎,進一步歸納了五項條件(也稱“BMS規則”),根據這些條件,平行進口商可以重新包裝產品,而不會侵犯商標所有人的權利。其具體內容如下:

商標權所有人可以合法地反對產品在進口商重新包裝并重新貼上商標的情況下繼續銷售,除非:1)商標權人行使其商標權的行為將會導致人為地分割共同體市場;2)重新包裝不會對包裝內產品的原始狀態產生影響;3)新包裝上清晰準確地標明了原產品制造商和重新包裝人;4)新包裝的外觀樣式不會對商標及其所有者的信譽產生損害;5)平行進口商必須在重新包裝產品投入市場前提前通知商標權人該重新包裝行為,并根據要求向其提供重新包裝的樣品。[7]

該案中,法院也對“產品的原始狀況是否受到不利影響”作了進一步闡述。法院指出,除了包裝內產品會受到直接影響外,包裝內產品的原始狀態也可能會受到間接影響,例如,重新包裝的產品在包裝上的信息提示省略了某些重要信息,或所提示的產品成分、性質、作用、使用或儲存的方法不準確,或進口商放入包裝內的劑量和攝取的物品,不符合商標權人所設想的劑量和使用等。(15)EU: Cases C-427/93, C-429/93 and C-436/93 Bristol-Myers Squibb and Others [1996] ECR I-3457 and Case C-379/97 Upjohn [1999] ECR I-6927。

如果說商標權區域權利用盡原則是為了促進貨物在歐盟共同市場內自由流通而對商標所有人權利所做出的限制,那么BMS規則的確立則反映出歐洲法院在平衡商標權人和平行進口商的利益的基礎上和在重新包裝產品平行進口問題上,側重于保護商標權人利益。BMS規則首先就明確規定,商標所有人可以合法地反對產品在進口商重新包裝并重新貼上商標的情況下繼續銷售,然后規定例外情況,而且例外情況在原先“Hoffmann規則”的基礎上,對平行進口增加了新要求,比如平行進口商除了必須提前通知商標權人該重新包裝行為,還需要根據其要求要提供重新包裝的樣品;特別是增加了一項新的限制條件——重新包裝產品的外觀不會損害商標及其所有者的信譽。如此種種,都表明了歐洲法院在重新包裝產品平行進口問題上傾向于保護商標權人利益的態度,平行進口商因而需要承擔更多的義務。不過,由于歐盟商標權區域權利用盡原則的存在,總體上來說,歐盟支持商品自由流通的總基調不會改變。

綜上所述,在立法方面,歐盟傾向于維護歐洲單一市場的一致性和公平競爭秩序。歐洲法院在面對重新包裝產品平行進口問題上的立場和態度鮮明,并通過不斷完善《歐共體條約》和《商標指令》,從而為重新包裝產品平行進口的侵權判斷提供了一些基本的規則和指導原則。在司法方面,歐洲法院是歐盟的最高法院,在解釋和確保歐盟法的一致適用方面發揮了關鍵作用。歐洲法院對重新包裝產品平行進口案件作出了一系列重要判決,確定了一系列規則,對重新包裝產品平行進口的合法性、平行進口商應承擔的義務等問題進行了解釋和指導,其判決對各成員國內法院在平行進口案件中的判決具有約束力,確保了重新包裝產品平行進口案件審理的一致性。

現階段,我國確立了進一步擴大對外開放的發展戰略,急需彌補相關立法空白,結束在行政執法和司法實踐中對重新包裝產品平行進口的侵權判斷無法可依的局面。為此,我們可以借鑒歐盟在重新包裝產品平行進口問題上的法律規則和司法實踐中的考量因素,特別是BMS規則,從平衡進出口貿易自由化便利化和加強知識產權保護的角度出發,完善我國《商標法》《反不正當競爭法》和《知識產權海關保護條例》等相關法律法規,統一司法裁判和行政執法的依據。

四 加強和完善我國重新包裝產品平行進口的立法及其適用

隨著世界貿易的不斷發展,實踐中也會不斷產生新的問題,給商標產品平行進口法律制度帶來新挑戰。重新包裝產品平行進口就是經濟全球化不斷發展的產物?，F階段,我國也面臨著平衡進出口貿易自由化便利化和加強知識產權保護的現實問題,歐盟在重新包裝產品平行進口問題上相對成熟的立法和司法判例經驗,可以為我國健全和完善國內相關立法提供有益的借鑒。

(一)《商標法》應明確規定商標權的國際用盡原則及其例外

平行進口的對象是知識產權產品,其能否被海關放行正常通關,最終取決于我國知識產權基本法律的相關規定。因此,面對重新包裝產品平行進口這一實踐中越來越頻繁發生的問題,健全和完善我國《商標法》是重中之重[10]。

一方面確立商標權國際權利用盡原則。我國雖然在司法實踐中會運用到商標權的權利用盡原則,但并沒有將這一原則規定在相關法律法規之中,可以借鑒歐盟將商標權權利用盡原則規定在《商標指令》中的做法,以法律條文的形式將該原則固定下來,并明確其適用情形以及例外情形。目前世界上多數國家都不絕對排斥平行進口,例如美國雖然秉持地域性原則反對平行進口,但同時也規定了在滿足一定條件情況下允許平行進口的例外。[11]日本通過判例確定了允許平行進口的實質性要件等。[12]考慮到與國際接軌的需要以及我國新發展階段擴大對外經濟開放的現實需求,我國應當考慮在立法中確立商標權國際用盡原則。具體而言,《商標法》中可增加相關規定,即原則上商標權人將商標商品首次投放國內外市場后,商標權人就無權控制該商品的進一步流通,包括商品的再銷售或轉讓。

另一方面規定商標權國際用盡原則適用例外的情形,對于重新包裝產品平行進口是否作為商標權國際用盡原則適用例外的情形,需要具體分析。筆者認為,我國《商標法》在對重新包裝產品平行進口合法性認定方面,應當關注以下幾個問題:

第一,避免“混淆可能性”的產生?，F有研究表明,商標具有多重功能。但是,最為基礎也被公認的是其區分功能,即將不同生產者、經營者提供的商品或服務區別開來的能力。這一功能在國際公約與各國的立法文本中均有涉及。[13]歐洲法院在BMS規則中為重新包裝產品的平行進口商提出了五項要求。其中第三項強調新包裝要對原產品制造商和重新包裝經營者進行清晰標示,需要清楚地說明產品制造商名稱以及重新包裝經營者名稱,以便每一個視力和注意力正常的人都能夠看清和了解。很明顯,歐洲法院提出這項要求是為了避免“混淆可能性”的產生。盡管我國《商標法》第57條第1項和第2項也涉及對“混淆可能性”的規定,但平行進口的重新包裝產品因其特殊性,難以被這兩項具體條文所規制,因此《商標法》應當考慮直接將“混淆可能性”作為商標侵權的判斷標準。對于重裝產品平行進口來說,并非所有的重裝產品平行進口行為都會導致消費者混淆,應該根據具體案件進行具體分析,確實會使消費者產生混淆的行為才應該被認定為商標侵權。如此規定,既有利于商品充分流通,又有利于維護商標信譽和保護商標權人的合法權益,以及滿足消費者對物美價廉平行進口商品的需求。

第二,確保產品未發生實質變化。在當今時代背景下,商標的功能已開始從單純標示產品來源向多層次、多方面發展,對商標的保護也相應地在防止產源混淆的基礎上提高到避免聲譽淡化的新水平上。[14]消費者在挑選商品時,常常出于對某品牌的信賴而認為同一商標權人所提供的商品的品質一定相同,從而選擇和購買,可見商標的品質保障功能之重要。歐盟法院所設立的BMS規則也對重新包裝產品需要保持產品的原始狀態提出了要求。因此,我國《商標法》應當規定,禁止重新包裝對商品做出實質性改變,如果商品重新包裝對原商標產品做出了實質性改變,或者事實上使其產生了實質性的變化,就不適用商標權國際用盡原則,商標權人可以反對產品的平行進口。至于什么是實質性改變,建議在商標法實施細則中做出規定,給予較為明確的法律指引。

第三,防止損害商標權人聲譽。平行進口商通常需要滿足進口國的強制性規定或者消費者需求而不得不對商品進行重新包裝。對此,歐盟法院在BMS規則中明確要求平行進口商必須保證重新包裝產品的外觀沒有缺陷、商品完好,從而不會對商標及其所有者的聲譽造成損害。盡管我國《商標法》第1條明確要求“維護商標信譽”,但其難以直接適用于解決重新包裝產品平行進口問題,因此應當規定平行進口商須就重新包裝行為向消費者進行提示和告知,在新包裝上應當說明商品原有信息和該商品經過重新包裝的事實,避免消費者因新包裝的缺陷或瑕疵而對商標產品產生負面印象,造成對商標權人聲譽的損害。

綜上所述,對于重新包裝產品平行進口是否合法的認定,我國《商標法》應明確規定適用商標權國際用盡原則及其例外的情形:原則上,商標產品一經商標權人投放國內外市場,商標權人就無權控制該商品的進一步流通,包括重新包裝產品的進一步流通,因此,重新包裝產品的平行進口行為并不侵犯商標權人的合法權益;但對于產生“混淆可能性”、商品品質發生變化,或者商標權人聲譽減損的重新包裝產品,因為損害了商標權人的合法權益,商標權人有權阻止該產品的平行進口。

(二)加強《反不正當競爭法》的適用

反不正當競爭法與商標法的聯系十分緊密,在保護商標權人作為經營者一方的利益和消費者的合法權益這一點上,兩者是不謀而合的。[15]即使商標法允許平行進口,也必須輔以反不正當競爭法的視角,以考察該平行進口是否會引發不正當競爭,從而最終確定是否允許平行進口。

我國《反不正當競爭法》第2條對不正當競爭行為進行了界定:經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。(16)《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第2款。由此可以看出,反不正當競爭法主要保護的是市場經營者和消費者的合法權益。平行進口商在國外購買商標產品后,在未經授權的情況下重新包裝并進口至我國國內進行銷售,因為與我國國內商標權人使用的商標是同一個,如果同一商標的商品質量或者售后服務不能保證相同或一致, 就不可避免地會給國內消費者造成購買困惑或誤認誤購,損害作為經營者的國內商標權人苦心經營所獲得的商標信譽,進而擾亂市場競爭秩序,因此這類平行進口應當予以禁止。如果不存在上述情況,重新包裝產品的平行進口一方面可以給消費者提供更多更廉價的商品,另一方面還有利于打擊人為劃分市場或價格歧視、消除壟斷,那么這樣的平行進口行為不僅不會損害消費者和國內商標權人的合法權益,反而會使消費者成為平行進口商與國內商標權人正常競爭中的受益者,應當得到法律支持。

在建議我國商標法適用商標權國際用盡原則,原則上支持重新包裝產品平行進口的大前提下,如何鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經營者和消費者的合法權益,是以反不正當競爭法視角判定重新包裝產品平行進口是否合法時需要考慮的問題。反不正當競爭法強調公平、誠信競爭,因此,筆者認為,為了加強對重新包裝產品平行進口的適用和指導,我國應出臺《反不正當競爭法》的實施細則,使適用規則更加清晰明確,最高人民法院應當出臺案件審理指導意見,明確規定平行進口商應當承擔的義務,以避免違反反不正當競爭法、侵犯其他經營者和消費者合法權益:第一,對重新包裝平行進口產品盡到提示說明義務,以避免與國內商標權人銷售的產品發生混淆;第二,平行進口的重新包裝產品與國內商標權人銷售的產品如果存在質量上的差異,需要明確標明;第三,不得進行虛假宣傳和通過“搭便車”獲取不正當競爭優勢。

(三)《知識產權海關保護條例》應補充相關執法標準

海關作為一國監管貨物進出口的行政執法部門,在預防和打擊進出口貨物知識產權侵權行為中發揮著第一道防線的至關重要的作用,因此,應當注重對其執法所依據的《知識產權海關保護條例》及其實施辦法的完善,在其中補充有關重新包裝商標產品平行進口的相應條款,明確允許及禁止進口的相應標準。另外,根據我國目前采取的兩種不同的知識產權海關保護模式,應采取不同的執法措施。在依申請保護模式中,如果商標權人提交的申請書及相關證明文件足以證明平行進口商的重新包裝行為導致對其商標權產生侵害,比如標注不清從而存在混淆可能性、產品已經發生了實質性變化或者損害了自己商標信譽,因而向海關提出申請并提供了相應擔保的,那么海關應當扣留侵權嫌疑貨物,然后由商標權人決定是否向法院起訴。如果商標權人不在規定時間內起訴,海關則放行貨物。而在依職權保護模式中,海關如果發現重新包裝的平行進口產品涉嫌侵犯在海關總署備案的知識產權情形,應當中止放行該批貨物并書面通知商標權人,然后在扣留該批重新包裝產品后展開調查,最終作出是否侵權的認定;考慮到重新包裝產品平行進口相較于原裝產品平行進口在侵權判斷上的復雜性,所以侵權認定可以更多地交給專業機構,比如人民法院來處理。因此,對于重新包裝產品平行進口,我國知識產權海關保護立法應傾向于海關盡可能采取依申請保護模式。

五 結 語

受經濟發展和對外政策的影響,我國對平行進口相關問題重新包裝產品平行進口的研究起步較晚。但缺乏相關立法和司法經驗也意味著其他國家和地區成熟的經驗可以為我們所學習和借鑒。歐盟關于商標產品平行進口的立法和有關重新包裝產品平行進口的司法判例已經相對比較成熟,可給我們以很好的啟示。

在各國法律允許平行進口已成為基本趨勢的國際背景下,[16]我國需要健全和完善《商標法》《反不正當競爭法》以及《知識產權海關保護條例》,明確對于重新包裝產品平行進口問題的立法態度,即我國《商標法》應明確適用商標權國際用盡原則并規定例外情形,同時基于《反不正當競爭法》考察該平行進口是否會引發不正當競爭,并在《知識產權海關保護條例》中補充有關重新包裝產品平行進口的相應條款,以彌補立法上的空白,解決司法和行政執法實踐中的困惑,以更好地推進“一帶一路”建設,以高水平對外開放的制度供給來支撐我國外貿的健康良性發展。