大規模食品安全損害法律救濟的實踐審思與體系重塑
——基于公私協力的進路

劉春一

一、問題的重釋:大規模食品安全損害與風險社會轉型

既往學界對大規模食品安全事故的研究多從民法的視角出發,將大規模食品安全事故概括為“大規模食品安全侵權”,并以此為邏輯起點展開研究。不過,“大規模食品安全侵權”這一概念并不能客觀、全面地反映大規模食品安全事故的特征。相較于民法視角,風險社會的視角對大規模食品安全事故具有更強的解釋力,基于該視角,應將其概括為“大規模食品安全損害”,并明確大規模食品安全損害的特征為因果關系的復雜性及損害后果的規模性。

(一)大規模食品安全事故中的概念更新需求

近年來,全球范圍內大規模食品安全事故頻發①,侵害了眾多消費者的人身權益,對公共健康和安全造成重大沖擊,擾亂了食品供應鏈,導致了社會失序。因此應采取有力的救濟措施,以保護公眾健康并維護社會秩序。不過,應對大規模食品安全事故的立法并未跟進,原因在于立法常以理論的完善為基礎,而學界對該問題的理論回應尚不充分。

過去學界對大規模食品安全事故的研究總體上是以民法的視角作為切入點[1],將大規模食品安全損害界定為“侵權主體因獨立的不法行為或者多個同類的行為,從而損害不特定多數食品消費者的人身、財產或其他權利的現象”[2]。以上概念借用了民法上的責任構成體系,將大規模食品安全事故界定為侵權行為,實際上是將民法上侵權的概念在食品安全領域加以演繹②。具體而言,與其相關的規范為《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第147條:“違反本法規定,造成人身、財產或者其他損害的,依法承擔賠償責任?！痹摋l對食品安全損害的解釋路徑是“行為加后果”的模式?！斑`反本法規定”界定了行為,即生產經營不符合安全標準食品的情形?！霸斐扇松?、財產或者其他損害”界定了結果,即食品安全事故所涉及的權利侵害。

以上解釋在損害的原因層面無法客觀地反映大規模食品安全事故的特點,沿用該概念會引發理論的謬誤和實踐的不足。首先,大規模食品安全事故的發生,可能由非人為因素導致,這一點現有的民法體系并未充分考量。民法上的“侵權”是指主體實施的不法行為或危險活動對他人造成損害。而大規模食品安全損害事故,其在因果關系的范疇超出了民事侵權的理論假設,大規模食品安全事故中除了侵權法所強調的人為因素,還可能由自然災害、動物遷徙等非人為因素導致,而這些原因已不在侵權法的“領地”之內。

其次,侵權行為依托法定的食品安全標準來判斷,不當地限縮了侵權行為的范疇。具體而言,判別食品安全侵權行為的依據是《食品安全法》中規定的標準,該項食品安全標準的意義在于,它明確了合法與非法的界限,以便于民事責任或者行政責任的實施[3]。然而該項標準也意味著限定了食品安全損害行為的范疇,即只有生產銷售不符合安全標準的食品才需要承擔責任。而大規模食品安全事故中,導致損害的食品可能是符合安全標準的。

因此,理論層面若沿用既有概念會得出片面的研究結論,不能全面反映食品安全事故的特點,而實踐層面沿用此概念則會影響救濟的完善性和充分性,不利于實現全面的救濟,故而有必要對大規模食品安全事故的定義及樣態進行重新闡釋。

(二)大規模食品安全損害的提出及其樣態

“大規模食品安全侵權”無法體現大規模食品安全事故的復雜性,使用“大規模食品安全損害”來解釋大規模食品安全事故會更為周延和準確。前文述及,民法對大規模食品安全事故的解釋路徑是“行為加后果”的模式,這種解釋模式存在兩個缺陷:一是狹隘地把損害后果的原因歸結于人為因素,不能周延地反映大規模食品安全事故發生的客觀情況。大規模食品安全事故的發生既可能是人為因素導致的,也可能是非人為因素導致的③。二是民法的視角僅從現象角度區分了大規模侵權和一般侵權,無法從原因層面解釋一般侵權和大規模侵權的本質差異。

相比之下,以風險社會理論為基礎的“大規模食品安全損害”概念對大規模食品安全事故的解釋更為客觀。首先,“大規模食品安全損害”使用了“損害”而不是“侵權”,沒有對大規模食品安全事故的原因進行限制,使得這一概念可以包容人為因素和非人為因素的大規模食品安全事故,這將更為周延。其次,風險社會理論在大規模事故中引入了社會風險的要素,認為大規模食品安全事故的發生和社會風險息息相關。工業革命帶來的生產力大發展使得社會財富迅速膨脹,技術進步在帶來物質繁榮的同時也帶來危害更巨大、控制更艱難、影響更廣泛的社會風險[4]。同時,風險社會理論也指出承受這些風險是人類文明不斷進步的必要代價。該理論解釋了大規模安全事故發生的原因——社會風險,從原因層面區分了一般侵權和大規模安全事故。而民法上的“侵權”這一術語,強調司法裁判所需的精確與一致,缺乏足夠的靈活性,無法包容“社會風險”的概念,故而大規模食品安全事故不能簡單適用“侵權”這一術語加以概括。與“侵權”這一術語相比,“損害”描述了大規模食品安全事故的結果,有更廣泛的內涵和外延,可以包容“社會風險”的概念,故而使用“大規模食品安全損害”來代替“大規模食品安全侵權”更為合理。大規模食品安全損害比民法上的一般侵權更為復雜,《食品安全法》中的安全標準難以對其做出準確的評價,故而我們在界定大規模食品安全損害時應以蓋然性標準替代具體標準,將其界定為:“食品安全領域,人為因素或非人為因素疊加社會風險引發的大量人群人身和財產等權益損害的事故?！?/p>

大規模食品安全損害有其特殊的樣態,其在原因層面體現為私人行為或意外事故與社會風險的疊加,因果關系層面體現了復雜性的特點,結果層面體現了損害后果規模性的特點。原因層面,單純的私人行為和意外事故不會引起大規模食品安全損害,大規模食品安全損害的發生是由于疊加了社會風險[5]。具體而言,現代食品工業使用自動化機械和流水線來生產食品,能夠快速、一致地生產大量食品,這為人們帶來便利的同時,也蘊藏著巨大的社會風險,它可將私人行為和意外事故的危害放大,造成大規模的食品安全損害。因果關系層面,大規模食品安全損害的因果關系鏈條較長,特定的行為或事故可能衍生出其他情況而形成因果鏈,從而打破因果關系的相對確定性。同時,由于受到侵害的人數眾多,所以不同受害者之間的因果關系也有所不同,會進一步加劇其復雜性[6]。結果層面,當不符合安全標準的食品進入市場時,可通過便捷的交通網絡向更廣泛的地理區域流通,并將食品運送到更多的消費者手中。顯然,規?；纳a、高效的物流網絡,使得不符合安全標準的食品在短時間內即可造成巨大的損害。

二、局限與失靈:既有司法救濟與行政救濟之闕如

面向大規模食品安全損害的救濟機制包括司法救濟和行政救濟。司法救濟主要依托民事責任體系,將損害由受害者轉移給行為者,但該救濟機制在訴訟階段面臨證明困難和審期過長的雙重障礙,在執行階段則陷入實現不能或矯枉過正的兩難處境,因此大規模食品安全損害在實然層面較難通過司法機制實現救濟。行政救濟是國家履行衡平補償責任的體現,具有正當性,但行政機關存在資源有限、效能不足等問題,會導致有效救濟的目標不能達成。

(一)司法救濟的局限

1.訴訟階段面臨證明困難和審期過長的雙重障礙

訴訟階段,大規模食品安全損害由于其因果關系的復雜性,使得司法救濟中相關事實的認定存在困難,這是由于我國民事訴訟的證明要求與大規模食品安全損害的復雜性相悖。在訴訟啟動階段,依照我國《中華人民共和國民事訴訟法》的規定,原告需要有明確的被告,同時證明自己與案件有直接利害關系④。在訴訟進行階段,原告仍不免除對損害事實的舉證責任,需要就侵害行為和損害事實之間的因果關系進行舉證。以上要求在大規模食品安全損害案件中不易實現,大規模食品安全損害不同于常規的食品安全損害,常規食品安全事故的侵權關系較為簡單,行為者、受害者以及損害事實易于被識別和證明。而大規模食品安全損害的原因與結果屬于非線性關系,不易被識別和證明。一個典型例子是福島核污水排海事故,日本將核污水排入大海后,放射性物質可通過海水直接進入海洋生物體內,然后通過食物鏈在其他生物體內積累,從而引發食品安全損害。因此在大規模食品安全損害中,受害者在實踐中很難搜集到有關損害事實、因果關系的證據,也就不易通過司法機制實現救濟。

訴訟階段除了事實證明上的障礙,往往還面臨較長的審理周期。大規模食品安全損害案件一般涉及大量受害者,程序上需要合并訴訟來集中審理,實體上需要統合眾多受害者的訴求,其間伴隨著大量的調查和協調,這些實體和程序上的步驟都會遲滯案件的進程。在審理期間,雙方當事人可就訴訟和解進行談判,當各方試圖就賠償問題達成一致時往往需要花費較長的時間。如果雙方未能達成和解,面對復雜的案情,法官通常會延長案件的審理期限,仔細審查雙方收集和提供的證據,通過繁雜細致的論證來查明事實。另外,審理過程中還需要依賴專家證人就各類技術問題發表意見和建議,而專家證人的選擇、準備和陳述也將耗費一定的時間。

2.執行階段陷入實現不能或矯枉過正的兩難處境

執行階段,大規模食品安全損害由于其損害結果的規模性,責任者一般無力承擔其賠償,使得判決無法得以執行。司法救濟機制是一種個別化的救濟機制,貫徹“誰侵害,誰負責”的原則,最終由責任人承擔賠償責任。但是食品安全事故在現代工業和物流業的加持下,其造成的損害隨時間呈指數增長,在這種情況下如果不加以適當注意,極有可能造成損害后果特別巨大的食品安全事故,此時行為者面對巨大的損失金額往往不具備相應賠償能力。美國的“星聯玉米案”是一個典型的例子。 2000年10月,美國農業部檢測出一種名為“星聯”的轉基因玉米成分混入了三百多種加工食品中,有來自多個州的消費者因食用含有轉基因成分的食品而產生過敏和腹瀉。后經美國農業部實驗室檢測,當年美國收獲的玉米中約有13%的玉米被“星聯”污染,三年后在全國2%的玉米抽樣中仍可以發現它。根據美國農業部的最新估計,美國“星聯玉米案”導致的經濟索賠可能高達25億美元[7]。如此巨大的損失如果采取司法救濟機制讓個別責任者承擔,顯然難以實現。

大規模食品安全損害中,即便司法救濟能夠覆蓋其損失的金額,按照司法程序將責任集中于食品生產經營者,也是不利于社會經濟整體進步的。大規模食品安全損害一般涉及較大的賠償金額,若通過司法程序使食品生產經營者承擔過大的經濟損失,則將不可避免地導致“寒蟬效應”⑤,即食品生產經營者可能由于害怕被追究損害賠償責任而不愿開展生產經營活動。同時大規模食品安全損害本身是一種技術進步和生產擴張引發的副產物,是人類社會不斷進行技術創新,取得文明進步的一種社會成本,具有一定的存在合理性。如果將此類損害全部委之于司法救濟機制,采取訴訟的方式讓責任人承擔過高的賠償數額,只會加劇技術創新和生產擴張的成本和風險,反而不利于社會經濟的進步和發展。

(二)行政救濟的失靈

1.行政機關因公共悖論難以提供有效救濟

行政救濟是一種行政給付行為,即國家以積極作為的方式直接給予公民一定物質利益或權益的行政行為[8]。它是國家履行衡平補償責任,對公民實施救濟的方式之一[9]。實踐中,行政救濟是與司法救濟平行的救濟方式。

“公共悖論”指政府具有代表公眾履行公共職能的理想目標,實踐中由于政府本身存在的問題卻又導致目標無法達成的現象[10]。這一現象遍及政府履行公共職能的領域,行政救濟亦不例外。具體而言,面對大規模食品安全損害,行政機關往往不能有效地對受害者進行救濟,體現在兩個方面:一是專業性不足導致的決策失誤。大規模食品損害的受害者眾多,損害后果嚴重,行政機關需根據事故本身的特點來制訂救濟方案。其中有毒有害食品的追溯、受害者的確認、補償標準的設置等工作都需要較高的專業素養,而行政機關的公職人員大多不具備食品行業的從業經驗,這影響了救濟決策的科學性。例如,2011年發生于德國的“毒豆芽”事件,一家位于薩克森州的農場生產的豆芽導致多人感染大腸桿菌,而德國政府在事故發生之初未能正確追溯疫情的源頭,認為疫情來自西班牙進口的黃瓜,錯誤的信息使得真正的受害者無法被識別,延誤了他們獲得救濟的時機[11]。二是無法高效地執行救濟決策。大規模食品安全事故發生時,其造成的損害是迅速擴大的,政府的反應速度直接關系到提供救濟的效果。而政府在履行救濟職能時存在復雜的行政程序和多層級的審批程序,強調分層逐級上報與授權,阻礙了信息流通的速度。同時政策的制定和執行是相互作用的,各行政部門由于部門利益的分歧,會在政策執行過程中對其進行再解釋,因此對政策目標的協調也不可避免,這就減緩了政策執行的進度[12]。此類低效的行政體制將導致決策執行的延遲,減損行政救濟的實際效果。

2.行政機關因資源有限無法實現充分救濟

政府救濟實現的前提是龐大且充分的財政資源。近年來,經濟增長放緩,同時政府的職能范圍持續擴張,加劇了財政緊張的狀況。因此,政府執行救濟任務時面臨財政預算和人員編制的雙重約束。當大規模食品安全損害等超常規事件發生時,難以短時間內在該領域配置較多資源,也就無法保障對受害者的充分救濟。

另外,政府對資源利用和配置的低效率也阻礙了救濟的充分實現。行政救濟中資源的錯配與浪費是競爭缺失與問責不足導致的,從外部來看,行政救濟由政府壟斷性供給,缺乏激勵機制和懲罰機制。沒有競爭帶來的效率提升和工作創新,也就容易造成資源的錯配和浪費。從內部來看,面向政府履職的問責機制尚不健全,啟動問責多因政府履職中的違法違紀問題,而對決策失誤、執行不利等問題則較少進行問責[13]。因此政府缺乏在行政救濟中進行成本控制并追求資源最優配置的意愿,使得本已拮據的財政資源無法得以充分利用,受害者大概率不能得到充分的救濟。例如,美國2014年爆發了芽菜沙門氏菌感染事故,聯邦政府投入過多資源在檢測和溯源上,而在救濟和執法中投入資源不足,使得涉事企業在事故發生后仍持續生產,而受害者未能得到及時、有效的治療[14]。另外,政府在行使職權時由于內部的腐敗和管理不善可能會引起權力尋租及資金挪用等問題,使得救濟無法到達最需要的人手中,進一步阻礙了救濟工作的開展。

綜上,大規模食品安全損害具有常規食品安全損害所不具備之特征,應根據其特點突破既有的救濟程式,確立適當的救濟模式以達到最優的社會效果[15]。

三、協同與替代:大規模食品安全損害引入公私協力救濟的邏輯理路

司法救濟與行政救濟在不改變自身屬性的情況下無法解決其固有的問題,而公私協力救濟重塑了公私關系,可高效、充分地完成損害救濟的公共任務。一方面公私協力救濟具有公共性,可與司法救濟發揮協同效應,填補司法救濟存在的缺口;另一方面公私協力救濟引入了私營主體,可確保為受害者提供專業、高效且無差別的救濟,是替代行政救濟的最優選擇,應在大規模食品安全損害中引入公私協力救濟以構建新型的救濟體系。

(一)公私協力救濟的核心邏輯:重塑公私關系以實現損害救濟

1.損害救濟屬于政府公共任務的范疇

公私協力(Public-Private Partnership,PPP)是一個多學科用語,又被稱公私伙伴關系、公私合作。聯合國發展計劃署將其定義為:“政府等公共部門為提供公共服務與私營主體(包括企業、社會組織甚至公民個體)建立的合作關系?！盵16]公私協力中的公共部門和私營主體具有共同的目標,即完成原本屬于國家的公共任務,公私協力是以市場競爭的方式讓私營主體參與到提供公共服務的過程中,從而達到比公共部門單獨行動更有利的結果。

前述公共服務包括了公共產品和準公共產品,而對大規模食品安全損害的救濟屬于其中的“準公共物品”,應由以政府為代表的公共部門牽頭實施。具體而言,公共物品理論根據公共服務的特性以及它們在消費中的排他性和競爭程度對某些類型的物品進行分類,以確定該類物品應當由市場還是政府來提供[17]31。公共物品理論將社會服務分為私人物品、公共物品及準公共物品,其中私人物品是指在消費中既具有排他性又具有競爭性的物品,通常由市場提供通過個人交易的方式獲得。公共物品是指在消費方面具有非排他性和非競爭性的物品,通常由政府提供。準公共物品兼有公共物品和私人物品的特征,它具有部分排他性,并且在準入方面可能表現出有限的競爭性。準公共物品包括收費公路、有線電視、教育和醫療保健等。這些服務由政府等公共部門提供,并且一般在供應端設置準入限制以規范其使用。面向含有社會風險因素的損害所提供的救濟是具有排他性和競爭性的:以大規模食品安全損害為例,政府提供救濟時,其中部分受害者可能已經通過司法救濟獲得了適當的賠償,此時他們就會被排除在政府救濟名單之外,這是其排他性的一面;政府在為受害者提供救濟時,會根據受害者的情況設定賠償標準和限額,受害者之間會產生競爭關系,這是其競爭性的一面,所以對大規模食品安全損害的救濟屬于準公共產品,應由政府提供。

2.基于損害救濟目的而再造公私關系

自福利國家理論提出以來,以政府為代表的公共部門擴張了其提供服務的范圍,并推出了大量的公共項目,但其低效的服務未能使民眾滿意,同時債務壓力的持續增加,也讓福利國家的行動不可持續。為節省國家財政支出,減輕債務壓力,分擔風險以及提升行政效率,公私協力模式在國家公共任務中得到推廣。公私協力實施的前提是公共服務供給和生產的可區分性。具體而言,政府提供公共服務的過程可區分為供給和生產兩部分,其中供給就是一系列設定目標和掌控進度的行為等,而生產即是將資源轉化為特定服務的過程,此種區分為兩者分別尋求更合適的主體奠定了基礎。而損害救濟的供給和生產可以區分,顯然具備了實施公私協力的條件。

公私協力模式的核心在于重塑了公共服務中以政府為代表的公共部門和私營主體之間的關系。具體而言,損害救濟語境下的公私協力模式中,以政府為代表的公共部門和私營主體在損害救濟中的定位發生了變化。政府等公共部門擁有為受害者提供救濟的職權和義務,但缺乏私營主體的專業技能和組織效率,所以政府在損害救濟中的角色應當由原先的生產者、提供者、監督者三位一體轉變為提供者和監督者。通過制定政策引導、加強法律監督等方式,確保私營主體提供優質、高效且無差別的救濟。另外企業等私營主體一般擁有公共部門所缺乏的資源和能力,如私營部門能夠有效管理項目或服務,同時優化資源分配以確保成本和效益的最佳比例,就能減少損害救濟中的資源錯配和浪費。當然,如果缺乏足夠的激勵和監督,私營實體可能沒有動力運行一套精確的救濟體系,此時政府部門需要貫徹激勵和監督措施以確保私營主體服務于公共利益。

(二)公私協力救濟引入的依據:對既有救濟機制不足的克服

1.公私協力救濟可協同司法救濟克服其局限

雖然司法救濟面對大規模食品安全損害存在諸多局限,但其仍具有不可替代性。一方面,雖然現代社會中諸多損害具有公共性,并由此催生了非司法救濟的機制,但大規模食品安全損害在具備公共性的同時并未排除私人性的存在,而民事責任秉持“行為者—受害者”的二元結構正是應對純粹私人性損害的有效工具,若是完全摒棄以民事責任為核心的司法救濟,便忽略了大規模食品安全損害私人性的一面,勢必帶來社會的不公平。另一方面,依托民事責任的司法救濟機制也有其獨特的損害預防功能等,司法救濟機制通過對行為者的追責,在民事權利的保護上起到了教化作用,防止個人怠于履行注意義務而造成損害,在這一點上非司法救濟機制無法與其相提并論。

司法救濟機制雖然不可替代,但因其自身的缺陷,只有與公私協力救濟機制相互協同才能充分保障大規模食品安全損害中受害者的權利。司法救濟機制根植于調整平等主體關系的民事法律部門,旨在面向個體發揮維持公平正義和填補損害的功能,而大規模食品安全損害含有社會風險因素,具有公共屬性,司法救濟機制不能與之完全契合,而公私協力救濟是為了履行公共職能,可與司法救濟相互協同,構建綜合性的救濟體系。

另外,公私協力救濟可與司法救濟發揮協同效應,填補司法救濟存在的缺口。司法救濟的核心是行為者對受害者進行賠償而形成的二元結構,公私協力救濟超越了司法救濟的二元結構,不再孤立地看待行為者和受害者之間的關系,而是將雙方放在現代風險社會的視角下加以審視。具體而言,司法救濟貫徹法定主義原則,受害者必須能夠證明行為者符合承擔民事責任的構成要件,才能在司法判決層面獲得救濟,至于是否能夠落實經濟賠償,還取決于責任者的履行能力。公私協力救濟則堅持補償目的下的意定主義,公民只要在大規模食品安全損害中受到損害,均有可能獲得救濟,從而不受責任者履行能力的限制。

2.公私協力救濟可替代行政救濟實現效能糾偏

面對大規模食品安全損害,行政救濟應當被替代,體現在兩個層面,首先,在必要性層面上,行政救濟應對大規模食品安全損害存在低效、粗放的問題。行政救濟的主體承擔諸多社會管理的職能,保障食品安全僅是其中之一,所以在行政資源有限的情況下,政府對它的應對和處理難免會顯得低效。其次,在可行性層面上,不同于司法救濟,在應對損害事故上行政救濟不是唯一的選項。雖然司法救濟也有諸多局限,但無論是理論界還是實務界,均未提出可替代司法救濟來追究行為者責任并彌補受害者損失的機制。相比之下,公共服務領域公私協力模式的逐步發展,已經成為替代純粹行政救濟的重要備選項。

大規模食品安全損害中施行行政救濟不是最佳方式,公私協力救濟是更具競爭力的救濟方式。從邏輯上說,公私部門在公共服務的生產和供給上各具優勢,公私協力的制度安排下,兩者將以救濟損害作為共同目標,私營部門基于其在損害救濟領域的專業性和高效率成為公共服務的生產者,以政府為代表的公共部門則專注于救濟目標調整和行政協議監督等方向性事務,其實質是破除公共服務的政府壟斷,協調與整合公私部門的優勢,引入私營力量,施行市場化機制,實現損害救濟的效能性糾偏。

從實踐層面來看,公私協力救濟相對于行政救濟有若干優勢:一是有助于最大限度地提高資源利用效率,私營部門往往具有比公共部門更強的成本敏感性,公私協力救濟可以優化救濟資源,并促成具有成本優勢的解決方案。 二是有利于鼓勵創新和專業知識實踐,經歷過市場競爭的私營部門往往具有較強的專業能力,能夠在損害救濟領域帶來創新性解決方案和專業性實踐,最大化造福于社會公眾。三是有助于提升透明度和改進問責制。私營主體的加入使得公共部門不得不采用開放的治理結構,為多元主體的參與機制和問責提供了便利,同時也防范了損害救濟中權力異化的問題。

3.既有救濟機制不能通過改良克服其不足

公私協力救濟應引入大規模食品安全損害救濟體系中,這是因為司法救濟與行政救濟在不改變自身屬性的情況下無法克服其局限和失靈。就司法救濟而言,其應對大規模食品安全損害的局限主要體現在難于證明及履行不能,對前者而言,有學者提出可借由食品安全公益訴訟的形式將證明責任轉移給檢察機關,以提升證明的效率[18]。而大規模食品安全損害難于證明是它的客觀屬性,檢察機關即便投入更多人力和資源也不能改變此種屬性。對后者而言,有學者提出可通過責任保險的方式來確保行為者的責任履行[19]?？筛鶕ｋU學上風險可保性原理,任何風險必須符合大數法則才具有可保性。而大規模食品安全損害在保險學語境下屬于規模巨大且同質化的風險,不符合大數法則,因而不具有可保性。因此面對大規模食品安全損害,司法救濟不能通過改良來克服其局限。就行政救濟而言,行政救濟的失靈與政府總體的運行機制和價值取向有關,譬如政府架構中科層制會降低政府的運作效率和創新性,但它們確保了政府執行公共任務時符合程序和便于監督。再如同一公共任務在不同的政府部門之間分配權能,雖然導致了低效問題,但可以防止權力過度集中,從而降低腐敗和權力濫用的風險。因此行政救濟的失靈本身是實現政府運作中的信息透明、程序合規及權力監督等價值的必要代價,行政救濟在不改變其本質屬性和核心范疇的情況下也不能有效解決其失靈問題。

四、創設與銜接:大規模食品安全損害公私協力救濟下的機制建構與規范重整

機制層面,公私協力救濟的外部形態應為具有公共性的補償基金,而內部構造則應為基于行政協議的授權代理關系。補償基金在設立運營過程中,政府應將其部分權限轉授給私營主體,政府僅扮演決策者、監督者和擔保者的角色,而補償的發放、資金的籌集等日常運營事項應交由私營主體來執行。規范層面,應制定國家補償立法,將大規模食品安全損害作為國家補償重要事由,明確公私協力救濟的地位。還應制定行政合作立法明確公私協力機制運行的實體和程序要求。此外,應在民法中嵌入引致條款,明確區分大規模食品安全損害中司法救濟與公私協力救濟的適用范疇,并釋明兩者之間關系以實現救濟的協同效應。

(一)大規模食品安全損害公私協力救濟下的機制構建

1.公私協力救濟機制的外部形態:補償基金

分析大規模食品安全損害發生的原因可知,公私協力救濟的形式應為補償而非賠償。具體而言,公私協力救濟的本質在于引入私營主體執行損害救濟的國家公共職能,而國家實施損害救濟可分為兩種方式:賠償和補償。其中賠償是指政府或國家對因遭受傷害、損失或損害的個人或實體提供的法律補救措施,它旨在解決個人可能因國家或其代表的行為而遭受的不利后果。國家除了可能承擔賠償責任之外還可能承擔補償責任,補償責任的特征是它所救濟的損害不具有可非難性,也即它不是由政府或國家的行為導致的,國家或政府是基于公共利益,給予受害者以“保障性”的經濟補救,借以實現社會正義[20]。目前學界所討論的“大規模食品安全侵權”或“大規模食品安全損害”的概念中并未將國家或其代表行為作為損害的原因。本文亦持此立場,故面向大規模食品安全損害,國家承擔的是補償而非賠償的公共職能,公私協力救濟也應以補償責任的方式來實施。

針對大規模食品安全損害的補償,學界提出了保險和基金兩種資金機制[21],其中基金機制可與公私協力相匹配。目前有學者主張國家實施損害補償的資金機制應為保險機制,也有學者認為基金機制是更優的選擇[22]。但從公私協力救濟的視角來看,并非所有的資金機制都可與公私協力相匹配,符合公私協力實施條件的資金機制應為優先選擇。具體而言,公私協力機制有效實施的條件有:(1)工作任務可清晰界定;(2)存在競爭性市場;(3)政府可有效對合同履行進行監管;(4)引入私營主體應有助于達成公共目的[17]151。

對于前3項條件,保險機制和基金機制都可以達成,但從第4項條件來看,基金機制顯然是更優的選擇。保險的賠付對象為投保人,大規模食品安全損害中投保人一般為食品生產經營者,保險機制本意在于通過財務手段減輕投保人的風險,但實踐中有可能適得其反。由于存在保險的賠付機制,作為投保人的食品生產經營者反而不再擔心食品安全問題的法律風險,進而不愿履行食品安全生產銷售的義務,提高了食品安全損害事故發生的概率。相比之下,基金機制是在食品生產經營者責任履行不能時將補償資金支付給受害者,實際上并未減輕食品生產者和銷售者的義務,而且有助于督促他們審慎的履行食品安全義務。因此,公私協力救濟的資金機制應落實為補償基金。

2.公私協力救濟機制的內部構造:授權代理關系

實踐中公私協力的形式具有多樣性,主要可分為授權代理模式和委托代理模式,基于大規模食品安全損害的特點,公私協力救濟機制應采用有限的授權代理模式。所謂授權代理模式,是指政府將其權限的全部或部分轉授給私營主體,私營主體以自己的名義獨立對外執行公共任務。而委托代理模式不同于授權代理模式,指國家保留相關實務的行政權限,僅將公共任務委托給私營主體予以完成[23]。兩者的共同點在于都是由私營主體來執行行政任務,不同點在于是否將行政權力轉授給私營主體。公私協力的委托代理模式中,私營主體會擔任政府的行政助手,受其指揮但沒有處理相關事務的權限,這種安排不利于實現對大規模食品安全損害的救濟。大規模食品安全損害在很大程度上會影響人體健康,只有盡早施加相應的救治,才能將其對健康的影響減到最小。而司法救濟時間漫長,很多受害者就希望補償基金能夠緊急撥付款項來墊付醫藥費,此時若私營主體缺乏撥付款項的權限,則必將導致損害的加重,不利于實現充分的救濟。因此,公私協力救濟機制中,政府應當對私營主體實行部分授權,使其在緊急情況下享有資金撥付的權限,所以面向大規模食品安全損害的公私協力救濟機制應采用授權代理模式。

公私協力救濟中,當政府需要與私營主體合作時,通常會簽訂行政協議來明確授權代理關系中雙方的職能。政府和私營主體在補償基金的運作中發揮不同的作用,二者之間需分工合作,才能實現補償基金的最優化運作。政府在大規模食品安全損害中主要有目標制定、監督管理、損失擔保三重職能。就目標制定而言,政府應明確補償基金的目標和宗旨,并就補償標準和范圍提出總體看法,與私營主體進行協商,最終確定具體的行動計劃。就監督管理而言,由于補償基金涉及范圍廣、資金體量大,政府必須確保私營主體遵守合同義務,對基金的財務信息、基金機構的運行狀況等信息進行定期披露。就損失擔保而言,私營主體參與補償基金運作的也不應免除政府的擔保責任,政府雖然不再直接承擔基金運營的義務,但若是補償基金運營中產生重大損失而喪失救濟功能,政府仍應承擔損失擔保的責任[24]。

私營主體在大規模食品安全損害中主要有標準制定、項目運營等職能。補償基金具體運作由私營主體主導,應按照政府所設定的目標量化大規模食品安全損害的標準,在受害者符合標準且難以通過司法途徑獲得救濟時,才可以申請領取補償基金。還應根據事態的緊急程度劃定優先級,確定適格申請人的范圍和補償的具體范圍。另外,私營主體還應負責補償基金的日常運營,制訂明確的預算計劃,建立關于損害評估的數據模型,簡化工作流程,以便迅速、適足地發放補償款。同時也要根據不斷變化的外部條件、新的監管要求來調整基金策略和優先事項。

資金募集工作需要政府和私營主體分工完成。補償基金應采取多元化的募集方式:首先,特別稅費的劃撥款項應成為補償基金的首要來源。向食品生產經營者收取的稅費轉化為補償基金符合受益者負擔原則,具有合理性。同時這一方式在環境保護領域已取得成效,我國已經制定了環境保護稅法,通過向特定主體收取稅費以促進環境保護,說明了此種做法具有可行性。其次,政府的財政撥款應作為補償基金的重要來源,大規模食品安全損害蘊含社會風險因素,而政府財政來自社會整體,由社會整體承擔社會風險具有合理性。國內外諸多相關實踐中,政府財政撥款都是重要的資金來源。例如,美國應對公害的超級基金即是以政府財政撥款作為最主要的資金來源,政府財政撥款常年占60%左右的比例[25]。除了以上兩類資金來源之外,私營主體也應擴大資金募集來源,以緩解政府的財政壓力。私營主體可通過股權投資、債券發行、實物拍賣、慈善募捐、資金眾籌等方式來募集資金。為此,私營主體在運營過程中應注重對基金的宣傳,提升基金的知名度,以便募集到更多資金。

(二)大規模食品安全損害公私協力救濟下的規范重整

1.授權規范層面:專門立法對損害補償和公私協力進行雙重授權

按照法無授權不可為的原則,欲實現大規模食品安全損害的公私協力救濟,必須在立法上授權政府采取公私協力的方式進行損害補償。世界上已有許多國家采用專門立法的方式授權政府對大規模損害進行救濟。美國和日本早在20世紀已經進行立法并設立了補償基金。它們分別制定了《斯塔福德法案》和《公害健康被害補償法》。前者主要授權聯邦緊急事務管理局 (FEMA) 為州政府及受害者提供財政支持,為此可批準和創建專項補償基金,為受害者提供經濟補償。后者則指出本法考慮到大規模損害事故中因果關系難以舉證、損害后果規模巨大,政府應對被害者給予及時和適足的救濟[26]。這兩部法律的共同之處在于,授權政府通過專門撥款、征收專門稅、接受捐贈等方式籌集款項以實現對大規模損害事故的補償,其中就包括了針對“食品安全問題導致的大規模損害”的補償。

專門立法對政府的授權應為雙重授權,第一重授權應為對損害補償的授權。目前來看,我國關于大規模食品安全損害的補償責任尚未法治化,主要以政策的形式出現,應當建立專門的法律體系,重新定義補償的方式、標準及程序。具體而言,我國應制定綜合性的國家補償法,其中至少應包含幾個部分的內容:(1)立法目的,通過確保受害者獲得適當的補償,來幫助個人恢復和重建生活,以此促進社會正義。(2)補償的資格和形式,規定補償的范圍是難以通過司法機制獲得救濟的損害,只有受害者或者近親屬具有申請補償的資格。(3)爭議解決,國家補償法還需提供上訴機制和爭議解決機制,并建立上訴委員會等機構。另外,國家補償法還應包括資金籌集、補償程序等條款。

補償責任下公私協力的適用需要具有規范基礎,因此國家補償立法中應包含對公私協力的第二重授權,明確公私協力救濟的合法地位。具體而言,國家補償法應在救濟形式上設置容許性條款,對政府公私協力性質的行為予以明確授權。同時,此處不宜采取約束性的規定將公私協力機制與國家補償直接綁定,而是應當將行政救濟、公私協力救濟等方式列為可采用的方式,然后通過單行立法的方式明確公私協力機制運行的范圍和程序,并說明適用公私協力機制應符合我國的相關立法。

通過制定國家補償法,可以為受害者尋求政府補償帶來確定性,降低技術的社會風險,平衡各方利益,保證受害者得到充分救濟。

2.運行規范層面:制定單行法以規范公私協力救濟在實體和程序上的運行

公私協力救濟在個案中以行政行為的形式加以實施,而行政行為應依法律規定的標準和程序做出,因此應制定規范公私協力行為的行政合作法,明確公私協力的程序和實體要求,并形成合理、長效的公私協力運行機制。

公私協力需以協議的形式加以落實,因此,行政合作法的實體規范應主要圍繞協議的性質、內容及履行等問題進行設置。首先,《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)已將私法協議下的公私協力關系納入調整范圍,因此應明確行政合作法調整的是公法協議下的公私協力關系。其次,公共任務實施公私協力,其效果的優劣與作為公法協議簽約方的私營主體密切相關,應對私營主體設置準入條件:即具有良好的信譽、精湛專業的水準及充分的給付能力等。再次,公法協議意味著政府將其權力轉授給私營主體,應對政府轉授權力的范圍做出限制和保留,規定簽訂合作協議時,不得將國防、外交等應由國家獨占的權力轉授給私營主體,同時政府也必須保留其對公共任務的監督權和決定權,對不能充分履行公私協力義務的私營主體,可對其進行處罰并要求賠償。最后,應建立內外雙向的救濟機制,無論因公私協力行為受到損害的第三方,還是遭受不公平待遇的私營主體,都可通過復議、申訴等機制獲得救濟。

公私協力法律關系中,對私營主體而言,它可能會行使公共權力來完成救濟任務,而現行的行政程序法僅僅拘束行政機關。對政府而言,它與私營主體簽訂公私協力合作協議時也應遵守相關的程序法規,而現行立法當中僅有規范私法協議的程序規定,未涵蓋公私協力所需的公法協議。因此行政合作法也必須涵蓋公私協力行為的程序規范。

公私協力以簽訂協議的形式進行,應劃分為不同的階段,并設置相應的程序性規范。公私協力協議簽訂前的準備階段,應規定強制評估程序,邀請該領域的專家進行可行性評估,若評估結果顯示公共任務采用公私協力機制更具效能,方可加以實施。對私營主體的選擇則應采用招投標程序,行政合作法可通過附件規定招投標規則和程序,以確保其公平性和透明度。公私協力協議的簽訂階段,應對協議磋商做原則性規定,要求雙方就公共任務的目標和范圍、權利義務分配等核心問題進行充分談判。同時由于任務的公共屬性,立法時還應將公眾參與納入考慮,通過聽證會等方式使專家、民眾等群體參與到決策過程中。公私協力協議簽訂之后的履行階段,應規定監督程序,對私營主體的給付品質與收費標準定期進行審查評估,同時應賦予雙方以程序性的權利和義務,包括政府及時告知的義務、私營主體定期報告的義務、私營主體對政府決定的申訴權等。

另外,立法技術層面上,《中華人民共和國政府信息公開條例》《政府采購法》等立法已包含了部分可適用于公私協力的規范,制定行政合作法時對相關立法已有規定的事項,可考慮直接加以適用,未規定的事項則應考量新舊法的協調問題。

3.銜接規范層面:民法中設置引致條款以實現司法救濟與公私協力救濟的區分及銜接

大規模食品安全損害的公私協力救濟具有應急性和遞補性的特點,必須與作為私法的民法協同才能發揮充分救濟的作用,因此應在民法中明確其對大規模食品安全損害的救濟范疇,以此實現兩種機制的區分和銜接。

在《中華人民共和國民法典》中加入“引致條款”是實現以上設想的合理做法。首先,可通過“引致條款”將大規模食品安全損害的公法標準引入民法中,譬如規定“對于該損害是否屬于大規模食品安全損害應參照《食品安全法》的規定”。不過條款中寥寥數語不足以保證大規模食品安全損害被充分識別,還應當出臺專門針對大規模食品安全損害的實施條例,進一步明確大規模食品安全損害與一般損害的區別,必要時可委托特定專業機構或者行政機關對損害的性質進行認定。

其次,應在司法解釋中明確民法救濟大規模食品安全損害的范圍,排除大規模食品安全損害中不應由民法予以救濟的情況,并基于民法的屬性對應予救濟的情況加以合理限制。前文述及,大規模食品安全損害的定義為:食品安全領域人為因素或非人為因素疊加社會風險引發的大量人群人身和財產等權益損害的事故。根據以上定義,一方面大規模食品安全損害有可能來自非人為因素和社會風險的疊加,而民法是基于風險或過錯讓行為人對自己的活動負責,以填補受害人的損失,面對不存在人為因素的損害,民法則不能發揮其損害填補的功能。另一方面,即便是由人為因素造成的,最后其規模性的損害后果也是由社會風險疊加造成的,全部由行為者來承擔損失則有失公平。故而應當設置責任限額,使大規模食品安全損害的行為者承擔有限的責任。

最后,應在條款中厘清民事司法救濟與公私協力救濟的關系。司法救濟是賠償性質的,更能體現社會正義,應具有優先性,同時大規模食品安全損害可能由于其自身的屬性而無法啟動司法救濟,此種情況下可通過公私協力救濟發揮其補償作用。因此,司法救濟優先、公私協力救濟遞補的邏輯關系應在條款中有所規定。

注釋：

① 僅在2023年,各國媒體已經報道了多起大規模食品安全事故,美國、俄羅斯、日本、印度等多個國家均有發生。例如日本的《北國新聞》報道了石川縣一家餐廳制作流水面導致超過93人出現腹瀉、嘔吐癥狀;再如《印度時報》報道,印度馬哈拉施特拉邦一所寄宿學校的160多名學生因食物中毒被送往醫院救治。

② 持有類似觀點的學者還有商昌國、王圣利、徐海燕、王瑞等,他們均從民法的視角對食品安全事故進行討論。

③ 非人為因素也可能導致食品安全事故,例如,自然災害等事件可能會破壞食品生產、儲存設施或交通設施,導致電力或水供應的中斷,從而影響食品的安全和質量;再如,攜帶病原體的昆蟲及嚙齒動物可以通過直接或間接接觸來污染食品,這些情況都是民法上的侵權行為概念尚未包含的。

④ 參見《中華人民共和國民事訴訟法》第119條。

⑤ “寒蟬效應”這一概念源于美國最高法院判例(Dombrowski v. Pfister),用以描述個人或團體由于擔心可能的不利法律后果而拒絕從事某些活動的情況。從制度經濟學的角度來看,它解釋的是法律實施如何影響經濟決策的問題,當法律上不利后果足夠大時,就足以限制合法活動的存在和發展。