文物保護行政公益訴訟實踐困境及其紓解

戴加佳，方寶林

（太原科技大學，山西 太原 030024）

文物作為民族文化與民族精神的外化產物，兼具創造經濟價值與傳播歷史文化的雙重功能，更可彰顯國家文化底蘊、增強民眾文化自信，也是進行愛國主義和革命傳統教育、建設社會主義精神文明和物質文明的主要媒介之一。為有效保護、合理利用我國的文物資源，《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》（以下簡稱《檢察監督意見》）、《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《法律適用解釋》）等規范性文件拓展了公益訴訟的范圍，將文物保護納入行政公益訴訟的范疇。文物保護行政公益訴訟司法實踐的積極展開既符合保護文化遺產的現實需要，又契合黨的二十大報告中“提升綜合國力，實現文化強國”①《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-10/25/content_5721685.htm，訪問日期：2023 年2 月24 日。的要求。

文物保護行政公益訴訟雖然有實例可循，如“甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護敦煌莫高窟行政公益訴訟案”②《最高檢發布10 起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例》（甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護敦煌莫高窟行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。，針對砂石開采破壞文物，檢察機關督促多部門合力保護；“陜西省府谷縣人民檢察院督促保護明長城鎮羌堡行政公益訴訟案”③《最高檢發布10 起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例》（陜西省府谷縣人民檢察院督促保護明長城鎮羌堡行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。，針對政府施工導致文物受損，檢察機關督促政府在城市建設時注重文物保護。但是，文物保護行政公益訴訟制度仍處于實踐探索階段，主要以司法文件或規范性文件作為依據，在法律上缺少明確依據；檢察機關在行政公益訴訟中忽視機構能力與行政作為可能性的限制，不當地介入行政機關的履職過程；由于在規范上、學理上對行政機關不依法履職判斷標準未形成統一認識，司法裁判對“不依法履職”的判斷標準也存有差異，這使得文物保護公益訴訟在實現文物公益保護司法實踐中的效益大打折扣。為紓解前述困頓，應從加強文物保護行政公益訴訟相關立法、明確行政作為可能性與檢察機關介入程度、重述不依法履職判斷標準入手，以此來保證行政公益訴訟制度在文物保護領域的有效運行。

一、文物保護行政公益訴訟的實踐困境

文物被納入行政公益訴訟是公益訴訟范圍擴展的應有之義。行政公益訴訟作為維護社會公益的重要手段，在文物保護上發揮不可替代的作用。但是，文物保護行政公益訴訟由于對其探索構建時間尚短，在司法實踐中還存有諸多問題有待解決。

（一）法律依據不明確

文物保護行政公益訴訟在司法實踐中的困境之一就是法律規范不明確，主要表現在下列兩方面。

一方面，文物保護行政公益訴訟雖然有一定的制度基礎，但或是基于法條擴展理解，或是基于規范性文件引用，只能涵攝而并未明文規定。例如，《人民檢察院公益訴訟辦案規則》（以下簡稱《辦案規則》）第六十七條第二款規定，生態環境和資源保護、食品藥品安全等領域對保護國家利益或者社會公共利益負有監管職責的行政機關違法行使職權或者不作為，應當立案調查?！掇k案規則》雖然明確了對生態、食藥領域的涵蓋，但并未言及文物，只能通過對“等”作出闡釋，以涵攝文物保護領域，從而導致在實踐中處于只能引用相關法律、規范文件等作為依據的窘境。

另一方面，文物保護行政公益訴訟雖然已有諸多司法實踐，但文物借助其他行政公益訴訟以實現文物保護的情形時有發生。例如，“中國生物多樣性保護與綠色發展基金會訴馬固村委會、上街區政府等環境侵權責任糾紛案”①《河南法院環境資源審判發布第二批典型案例》，http：//www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=170934，訪問日期：2023 年2 月24 日。。本案中，法官通過對《中華人民共和國環境保護法》第二條中“環境”一詞的擴展性釋義，認為人文遺跡是環境不可分割的部分，破壞人文環境就是破壞環境，而將“不可移動文物”容納其中。以保護文物為目的的行政公益訴訟原應以《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）為準據，更為恰當，但遺憾的是上述規定缺失，只能借助環境保護行政公益訴訟實現文物公益保護。

（二）檢察權介入行政權的限度不當

文物保護行政公益訴訟的實踐困境之二是檢察權對行政權的介入限度不當，主要表現在文物保護行政公益訴訟訴前檢察建議的內容及其落實過程兩個方面。

一方面，在檢察建議內容把握上，檢察機關對履職建議部分過于詳細，但對文物公益損害舉證方面有所不足，存在詳略失當之弊。例如，在“甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護敦煌莫高窟行政公益訴訟案”②《最高檢發布10 起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例》（甘肅省敦煌市人民檢察院督促保護敦煌莫高窟行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。中，檢察機關查明案件事實后，以公開宣告的方式向行政機關發出訴前檢察建議，要求各單位依據職責對石料廠采用的爆破、挖掘作業等活動責令停止，并進行限期治理和拆遷整改，但對文物公益損害狀況及舉證言及較少。再如，在“浙江省嵊州市人民檢察院督促保護中共浙江省工作委員會舊址行政公益訴訟案”③《最高檢發布10 起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例》（浙江省嵊州市人民檢察院督促保護中共浙江省工作委員會舊址行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。中，檢察機關建議鎮政府盡快與產權人簽訂修繕協議，組織實施省工委舊址修繕項目，協調文物和民政等部門共同落實修繕資金補助，切實保護文物安全。在這兩例典型案例中，檢察機關對行政機關如何履職的建議過于詳盡，實質上構成了對行政權的過度干預，不利于文物保護部門的履職和主觀能動性的發揮。

另一方面，在檢察建議的落實上，檢察機關存有代為“履職”的行為，實質上主導了文物保護部門依法履職的全過程。例如，在“浙江省嵊州市人民檢察院督促保護中共浙江省工作委員會舊址行政公益訴訟案”①《最高檢發布10 起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例》（浙江省嵊州市人民檢察院督促保護中共浙江省工作委員會舊址行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年3 月24 日。中，檢察機關主動代替其與上級政府及相關部門溝通，并向市委、市政府專項匯報，最終促成修繕經費得以落實。又如，在“福建省晉江市人民檢察院督促保護安平橋文物和文化遺產行政公益訴訟案”②《最高檢發布10 起文物和文化遺產保護公益訴訟典型案例》（福建省晉江市人民檢察院督促保護安平橋文物和文化遺產行政公益訴訟案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，訪問日期：2023 年2 月24 日。中，晉江市檢察院聯合多部門召開訴前圓桌會議，邀請相關代表列席，同時邀請文保專家、環保專家到場指導，現場巡查督促，隨后向相關行政部門發出檢察建議，督促依法履職。須知，不論是溝通匯報還是邀請專家指導修復都是行政機關依法履職的職責所在，在這兩案中檢察機關代為履行之舉，實質上超越了法律監督部門的權限，將自己居于行政機關或上級行政部門的地位，而非法律監督機關。

（三）文物保護部門不依法履職的司法判斷標準模糊

文物保護行政公益訴訟的實踐困境之三在于文物保護部門不依法履職判斷的標準模糊。在文物保護行政公益訴訟制度運行中，有關文物主管部門是否依據檢察建議依法履行職責的判斷是構成檢察機關是否享有行政公益訴權的基礎，也是司法實踐中的難題所在。實踐中，不同的法院法官對“不依法履職”的認定時有出現不同的理解，逐漸在文物保護行政公益訴訟司法實踐中形成了不依法履職判斷標準認定混亂的局面。

在“貴州省正安縣人民檢察院訴正安縣某局怠于履行文物監管保護職責行政公益訴訟案”③《貴州省正安縣人民檢察院訴正安縣某局怠于履行文物監管保護職責行政公益訴訟案》，http：//www.guizhoucourt.gov.cn/gzdt/244769.jhtml，訪問日期：2023 年2 月28 日。中，正安縣人民檢察機關認為，行政機關雖然采取了部分行政措施和處罰，但是并未窮盡行政監管手段，文物公益受損并未停止，不符合“手段窮盡或公益受損狀態消除”的模式，不能認定為正安縣某局履行了文物監管法定職責。在“陜西省涇陽縣人民檢察院督促履行文物保護監管職責行政公益訴訟起訴案”④《保護鄭國渠首遺址，檢察官做了這些事……》（陜西省涇陽縣人民檢察院督促履行文物保護監管職責行政公益訴訟起訴案），https：//m.thepaper.cn/baijiahao_14527749，訪問日期：2023 年2 月28 日。中，涇陽縣人民檢察院認為，涇陽縣文化和旅游局雖采取了充分、有效、及時的監管措施，以制止違法行為造成的文物公益侵害，但國家利益和社會利益尚處于被侵害之中，不符合“手段窮盡+公益受損狀態消除”的模式，因而不能認定為已依法履職。這兩案在認定模式結構上雖有相似之處，但實質上區別較大，前案對履職的判斷以行政監管手段窮盡或文物公益受損狀態消除為標準，滿足其一即可；后案則不僅提出了履職行為應及時有效的要求，更加注重對文物公益受損狀態消除與否的考察。這兩案對標準理解的不同，進一步證實對行政機關不依法履職的認定標準在司法實務上并未達成共識。

二、文物保護行政公益訴訟的實踐困境分析

就文物保護行政公益訴訟的實踐困境而言，不論是借助其他領域，還是檢察機關逾越司法邊界，抑或是司法判例不依法履職認定標準模糊，歸根結底是該制度的內部構建不足，從而導致外部表現上問題層出。只有厘清癥結所在，才能進一步解決實踐難題。

（一）直接法律制度欠缺

關于文物保護行政公益訴訟司法實踐中出現以規范、司法解釋等作為依據，以及借助其他領域實現文物保護的主要原因在于文物保護行政公益訴訟直接明文法律規定的缺乏，主要表現在兩個方面。

一方面，《文物保護法》作為文物保護的單行法雖對文物保護作了諸多規定，明確了“一切機關、組織和個人都有依法保護文物的義務”①《中華人民共和國文物保護法》第七條規定：“一切機關、組織和個人都有依法保護文物的義務?！?，卻并未規定文物保護公益訴訟方式。在《文物認定管理暫行辦法》《不可移動文物認定導則（試行）》等有關文物管理認定的規范性文件中也沒有關于文物保護行政公益訴訟的直接規定。因此，要實施文物保護行政公益訴訟只能另尋他路，諸如援用其他規范性文件作為間接依據。

另一方面，多部法律在適用公益訴訟的規定中雖有留白，但多是需要擴張性解釋，尚難以作為司法實踐的直接依據。例如，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第二十五條第四款，對有關公益領域范圍進行了列舉，但未提文物領域?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五十八條臚列了侵害社會公益的行為，亦未提及文物侵害[1]。同時《法律適用解釋》第十三條第一款②《關于檢察公益訴訟適用法律若干問題的解釋》第十三條第一款規定：“人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應當依法公告，公告期間為三十日?！?、第二十條第一款③《關于檢察公益訴訟適用法律若干問題的解釋》第二十條第一款規定：“人民檢察院對破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理?！?、第二十一條第一款④《關于檢察公益訴訟適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款規定：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責?！彪m然對能夠提起公益訴訟的侵害類型和領域進行了列舉，但同樣未提及文物。上述規定盡管在立法模式上，對受案范圍的表述均將“等”作為兜底條款，為今后擴展行政公益訴訟案件范圍留有余地和空間，但均不是文物保護行政公益訴訟的直接依據，難以直接用于司法裁判。

（二）檢察機關逾越權力邊界

關于文物保護行政公益訴訟中檢察機關未能準確把握自身定位，時有出現越俎代庖之舉，主要原因在于檢察機關逾越了司法權與行政權的邊界。

一方面，在文物保護行政公益訴訟中，檢察機關雖有行使法律監督之職責，有權對行政機關不履行職責致使公益受損提出檢察建議，既符合《行政訴訟法》實質性化解爭議的立法目的，又契合《檢察監督意見》要求檢察機關在履行法律監督職責中，能實質性化解行政爭議⑤《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》，https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-316601.html，訪問日期：2023 年3 月18 日。。從司法實踐案例來看，此舉效果頗佳，檢察機關提出的檢察建議往往不論繁簡都能得到行政機關的尊重。不過需要指出的是，《辦案規則》第七十五條第三款雖然規定檢察建議書的建議內容應當具備針對性、可操作性和可訴性，但可操作性強并非要求檢察建議提供具體實施方案，如何履職、制定怎樣的治理方案歸屬于行政機關的職責，檢察機關不應干預。

另一方面，檢察機關所職司的法律監督本質是對公權力的監督，以行政任務是否合法地實現為監督指向，以對相關行政機關依法履職情況的監督為外在表征，而不是代位履行行政職務。換言之，檢察機關的法律監督主要是一種程序性監督，而不能代替行政機關行使實體權力，作出具有具體內容的“建議”[2]。檢察機關代為協商或代為履行的行為，突破了司法權和行政權的邊界和司法的謙抑性，違背了檢察建議督促履職的初衷。

（三）文物保護部門不依法履職認定標準不統一

關于在司法實踐中對文物保護部門不依法履職判斷標準模糊的問題，對“不依法履行職責”的判斷，主要是在規范上、學理上、實踐上并未形成統一的判斷標準。

首先，就規范上的爭論而言，《行政訴訟法》第二十五條第四款規定，行政機關在收到督促依法履行職責的建議后，仍不依法履行職責的，檢察機關可依法提起訴訟。該條款雖然明確了將“不依法履職”作為判斷是否可以提起行政公益訴訟的核心要件，但并未給出具體的釋義，對該要件的解釋就出現了不同的理解。一種觀點認為，行政機關的履職必須包含從作出決定到實現全過程，即履職的考察不僅包括行政機關違法作出或未作出行政處理決定的決定階段，而且還應包括行政機關在合法行政處理決定作出后的實行階段[3]。另一種觀點則認為，實現行政處理決定雖然是行政機關職責所在，但不履職也只需要監督檢討或采取行政違法行為檢查監督，并不應納入履職判斷之中[4]。

其次，不依法履職認定標準在學理上也存在三種不同的學說。一是只要已經窮盡了行政監管措施，即使國家利益或社會公益受損狀態并未被消除，也應被認定依法履職的，即以阻卻行為為核心的行為標準說[5]；二是即使窮盡行政監管手段，但只要國家利益或社會公益受損狀態未消除，則不能認定為依法履職的，即以公益恢復為核心的結果標準說；三是以綜合制止行為和修復結果為核心的行為與結果標準混合說[6]。三種學說看似為文物保護實踐判斷提供多種理論基礎，實際上不統一的理論標準并不利于文物保護司法實務的開展。一方面，在司法實踐中，文物保護部門更偏向于對行為標準的選擇，司法機關偏向于結果標準的選擇，混合標準雖是兩者的折中，但缺乏共識且實踐應用不成熟，若遇不能止于訴前的疑難案件，適用哪種標準實難以抉擇。另一方面，行政行為的合理性難以判斷，若文物保護部門采取不合理行政，而采用行為標準仍認為其已依法履職，并不合理[7]。

最后，就司法判例對不依法履行職責標準理解不同的問題，應該立足于規范指引和學理標準對司法實踐的作用去理解實務中的差異。一方面，法律規范是司法判例的依據，對規范要件理解的不同，會導致不同法院對不依法履職認定的結果有差異。另一方面，學術理論可以為實踐提供指導，在法律規范不完善時，理論是作出司法判決的重要參考和支撐。在文物保護行政公益訴訟中，不同法官對規范理解以及學理標準選擇的不同，導致司法實踐中判決結果的不同。也可以說，規范和學理上的不統一延伸到實踐中導致了司法判例之間的差異。

三、文物保護行政公益訴訟困境的紓解路徑

文物保護行政公益訴的實踐雖有難題，但并非沒有解決途徑。在厘清問題及爭議的基礎上，可以從完善其立法、把握檢察建議中司法權對行政權的干預限度以及厘清不同不依法履職判斷標準入手，則可以助力文物保護行政公益訴訟實踐困境的紓解。

（一）加強文物保護行政公益訴訟相關立法

《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》《國務院關于文物工作和文物保護法實施情況的報告》等規范性文件盡管進一步強調了文物保護領域公益訴訟的拓展，《行政訴訟法》《辦案規則》《法律適用解釋》等法律法規在行政公益訴訟的適用范圍上留有空白，但并未實質解決關于文物保護行政公益訴訟的立法問題，完善文物保護行政公益訴訟的立法迫在眉睫。關于如何立法的問題，盡管文物保護與環境保護關聯密切，實踐中也有文物保護借助環境保護行政公益訴訟之先例，將文物納入環境之中，借助環境保護行政公益訴訟的做法并不切實可行。一方面，借助環境或其他行政公益訴訟雖然能夠在一定程度上實現對文物公益的保護，但文物作為歷史沉淀物或重大事件紀念物，自有其獨特的歷史文化價值所在，并非環境可以完全涵蓋。要實現對文物資源更全面的保護，就需要將文物保護從環境保護之中剝離出來，承認文物保護行政公益訴訟的獨立地位[8]。另一方面，文物保護并非沒有直屬法律規定，忽視《文物保護法》而將文物保護納入其他法律之中，實屬不妥。

對此，筆者認為或可從上、中、下三策解決問題。就上策而言，隨著2018 年至2022 年檢察機關辦理公益訴訟案件年均上升14.6%，推進專門立法，完善公益訴訟制度的呼聲越來越高①樊瑞：《兩會時間｜公益訴訟逐年上升，最高檢察院將促進專門立法》，https：//mp.weixin.qq.com/s/Mr3gtB96t53t1peYopJa_w，訪問日期：2023 年3 月19 日。。在此背景下，既可以期待隨著公益訴訟的進一步發展后續可能頒布的《公益訴訟法》，將文物保護公益訴訟包含其中；也可參照個人信息保護、英烈保護等領域通過修訂單行法的形式確定文物保護行政公益訴訟的相關規定，通過對《文物保護法》的修訂明文賦予文物監管部門、檢察機關、法定組織文物保護行政公益訴訟原告資格，確定文物保護行政公益訴訟的獨立地位[9]。就中策而言，則是寄希望于后續《文物保護法》修訂或頒布《文物保護法》司法解釋，確定文物保護行政公益訴訟的地位，使后續文物保護行政公益訴訟有法可依。就下策而言，一種是將文物保護行政公益訴訟的理論研究深入推進厘清，以理論指導實踐；另一種則是建立案例指導制度，以最高人民法院頒布的典型案例指導司法實踐。

（二）把握檢察機關介入的程度

對于如何把握文物保護行政公益訴訟訴前檢察建議中，存在司法權對行政權的介入程度問題，即檢察機關對檢察建議內容是過于詳細以及落實主導的問題，筆者認為可以從機構能力和司法節制關系的理解中尋找答案。司法審查是司法節制的手段，也是法治國家下對行政權力限制的一種形式，強調通過對行政權力濫用的限制，提高行政處理決定的質量。但是，司法審查制度也存有一定的弊端，一方面，存在審查者將自己的價值觀和偏好帶入審查之中的風險；另一方面，司法審查機構或者說司法審查者并不具備行政機關的機構能力，故而司法審查并不能代替行政機關作出判斷。在文物保護行政公益訴訟中，文物保護部門與檢察機關的關系也同樣如此，檢察機關不能也無法代替行政機關作出判斷。因此，在檢察機關發出檢察建議時，應保持節制狀態，把握其介入程度。

就檢察建議過于詳細的問題，檢察機關需要保持節制。檢察機關作為文物保護部門的法律監督者，是遏制文物保護部門不依法履行職責的手段，對督促文物保護部門依法履職不可或缺；然而，文物保護是包含技術性要求的工作，而非法律釋義。檢察機關或者檢察官作為專門司法機構并不必然具備文物保護履職所要求的技術能力，過于詳盡的檢察建議文書可能妨礙文物保護部門的履職。另外，為了尊重文物保護部門的機構能力，檢察機關在檢察建議的文書在具體操作上，也無須面面俱到，只需指出問題，整改方向和大致意見即可，具體實施應交由文物保護部門自行制定。但是，經過調查核實后，檢察機關能夠知悉文物損害的范圍、程度等實際情況，有充足的材料用以支撐檢察建議的提出，此時檢察機關就需要在檢察建議書中一一指出損害之處，并用材料加以佐證，使得文物保護部門知悉損害情況，以便于后續履職的開展。

關于檢察建議落實主導的問題，檢察機關同樣需要保持節制。一方面，我國檢察官并未有如法國行政法院法官那樣參加法國國立行政學院“埃納”培訓，并參與實際行政部門工作一段時間后再回法院的經歷，檢察官一定程度上缺乏文物保護培訓，缺少文物保護行政管理經驗，難以指導好文物保護行政工作[10]。另一方面，文物保護部門作為第一責任人，在文物修復方面也應具有行動優先權。檢察機關雖然有提出檢察建議的職權，但檢察建議的目的在于督促文物保護部門履行職責，激勵行政機關自我糾正。出于尊重文物保護部門的行政自制權，維持行政權與司法權的邊界，保持司法謙抑性的考慮，檢察機關也應把握介入的程度。

（三）文物主管部門不依法履職判斷標準的重述

關于不依法履職判斷標準在規范理解、理論學說、實務判例不統一問題的解答，主要從厘清以下三類標準著手。

首先，文物保護行政公益訴訟中“不依法履職”在規范含義理解的厘清。筆者認為，文物保護部門的履職應采取的標準既包括決定過程又包括實行階段的理解更為合適。因為實行階段的包含則意味著文物保護部門需要承擔實施文物保護決策的義務和承擔實行失敗的風險，所以在作出文物保護決定時必然考慮得更加謹慎和全面。對實行階段的摒除割裂了文物保護實現行為與文物保護行政公益訴訟之間的聯系，將行政公益訴訟這種監督模式排除在文物保護實現行為的違法監督方式之外，這是對職責的限縮理解，也是對文物保護行政公益訴訟的規避態度。

其次，文物保護行政公益訴訟“不依法履職”對學理上三種學說爭論的厘清。行為標準說和結果標準說各有利弊。行為標準說僅聚焦于法律效果或者行政行為的合法性，而忽視行政履責的社會效果；結果標準說要求文物得到完全保護過分絕對。文物受損雖然常伴隨著行政不作為出現，但二者之間并不存在必然的因果關系，行政機關依法履職并不必然產生文物得到完全保護的社會效果，只是行政公益訴訟制度的旨趣在于賦予檢察機關訴權以實現對公共利益的有效保護。若聚焦行為標準說而忽視行政履職的效果，則容易導致無效履職；若過分關注于結果標準而忽視行政履職行為，則不利于文物保護部門履職積極性的調動，兩者都過于片面，有悖于國家設定上述制度的初衷。文物由于具有易損毀、修復難度大和耗時長等特點，僅憑結果或行為實難把握，相較而言，對文物主管部門在恢復期內是否履職的判斷，采取行為與結果標準混合說或許更為恰當。但是，混合說也只是“行為監管窮盡+公益受損消除”的組合，需要對其他主客觀因素加以考慮。例如，文物保護部門的行政作為的可能性，我國立法雖然賦予文物保護部門保護文物的職責，但還是存在是否同時賦予其實施保護職能條件和手段的問題，如充足的技術人員、資金、設備以及能否借調和請求其他行政機關協助等，也就是文物保護部門所具備的權能與其所承擔的職責是否相匹配的問題[11]。以縣文化局為例，其需承擔轄區內各類文物的保護、修復等工作，其是否具備各類修復技術和充足的資金用于履職難以證明，但從實踐中文物損害頻發的境況來分析，兩者恐難匹配。時間空間上是否允許，主體對象是否存在等因素，也應納入考慮范疇。因此，筆者認為在采用混合說的基礎上，還需要考慮文物保護部門行政作為可能性以及其他主客觀因素，用以綜合判斷文物保護部門履職與否。

最后，對文物保護行政公益訴訟“不依法履職”在實務判例不同做法的厘清?！百F州省正安縣人民檢察院訴正安縣某局怠于履行文物監管保護職責行政公益訴訟案”和“陜西省涇陽縣人民檢察院督促履行文物保護監管職責行政公益訴訟起訴案”雖然對履職與否的判斷都以“文物公益是否尚處于被侵害狀態”為重要參考，但兩案事實上是不同學說理論的實踐應用，追求的側重點并不相同。前者強調救濟手段窮盡，是行為標準說的實踐，但其未對“消除文物公益受損”提出必然要求，這會催生無效救濟行為，容易出現“重行為、輕效果”的現象。后者注重“消除文物公益受損”的結果，因而對救濟行為提出了及時、有效的要求，是結果標準的實踐，但這些忽視了文物保護部門行政作為的可能性，以及對其他主客觀的因素考慮，容易打擊文物保護部門作為的積極性。鑒于司法實踐應用與理論學說的高度重合，筆者認為，司法實踐的判例標準也應該與學理上的標準保持一致，適用混合標準。至此，在規范上、學理上、實務判例上形成了涵蓋文物保護決定階段以及實行階段的，以混合標準為主的，再輔以行政作為可能性等其他主客觀因素加以判斷的文物保護部門“不依法履職”認定的統一標準。

四、結語

為解決文物保護適用行政公益訴訟的實踐難題，筆者提出了立法三策，指明了檢察建議體現的司法權需保持節制的法理，闡述了文物保護部門不履職判斷統一標準的構建。然而，由于文物保護行政公益訴訟的理論研究和司法實例不足，諸多問題仍未發掘和難以解答。但是，鑒于文物保護行政公益訴訟的適用既契合文物公益保護的需要，又符合公益訴訟相關拓展的要求，還存在其他領域行政公益訴訟構建經驗可供參考，在其后續發展上諸多遺漏將逐步得到補足，最終文物保護公益訴訟的實踐困境將得以疏解。