水上旅游監管立法完善探析

王柏林，譚 潔

（廣西民族大學，廣西 南寧 530006）

一、水上旅游監管規制問題提出

水上旅游作為旅游業開發的熱門項目，其發展一直受到中央及各級地方政府的重視。從1993 年11 月6 日《國務院辦公廳轉發國家旅游局關于積極發展國內旅游業意見的通知》到2021 年7 月18 日《國務院關于印發全民健身計劃（2021—2025 年）的通知》中的內容可以看出，中央對水上旅游的發展一直保持著鼓勵支持的態度①除上文提到的兩項通知外，還有2016 年11 月25 日《國務院辦公廳關于加快發展健身休閑產業的指導意見》、2016 年12月24 日《國務院關于印發“十三五”促進民族地區和人口較少民族發展規劃的通知》和2018 年3 月9 日《國務院辦公廳關于促進全域旅游發展的指導意見》亦提到了“大力鼓勵支持發展水上旅游”的內容。。水上旅游的順利發展，離不開合理完善的行政監管機制。自2013 年3月14 日《國務院機構改革和職能轉變方案》發布以來，國務院已分3 個批次取消了部分地方的行政審批事項，水上旅游項目的審批權限名列其中。由此來看，在簡政放權政策的指導下，水上旅游的事前監管程序已作調整，相關行政主管部門的重點任務已由事前監管轉為事中事后監管。然而，相關立法并沒有隨之調整，水上旅游監管的程序規定與簡政放權政策有所沖突，具體監管部門與監管職責也并未明確。本文從保障水上旅游順利、有序、安全開展的目的出發，通過梳理與水上旅游相關的近200 部法律、法規、規章的內容，分析問題并提出相應立法對策，力求運用高質量的立法提升水上旅游監管的效能。

二、水上旅游及其監管概念解析

（一）水上旅游

水上旅游是一個集合概念，是旅游開發項目主要根據風險程度所劃分的一個類別，而非專指某一具體的旅游項目。水上旅游兼具娛樂性、風險性和體育性的特點[1]。按照原《全國水上體育經營活動管理暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第三條的內容②《全國水上體育經營活動管理暫行規定》于1998 年9 月8 日由國家體育總局發布施行，因管理職能調整已于2007 年11月6 日廢止。，含旅游性質的水上項目屬于水上體育經營活動項目，具體包括潛水、摩托艇、漂流、滑水、沖浪等娛樂項目和其他能起到健身、娛樂作用的傳統水上運動項目。值得注意的是，《暫行規定》盡管將潛水項目列入水上體育經營活動的范圍中，但現行有效的關于水上旅游的法律法規通常將水上旅游項目、潛水項目、高空項目、高速項目和探險項目并列地歸入高風險旅游項目當中①《中華人民共和國旅游法》第四十七條規定：“經營高空、高速、水上、潛水、探險等高風險旅游項目，應當按照國家有關規定取得經營許可?！薄短旖蚴新糜未龠M條例》第四十七條規定：“經營高空、高速、水上、潛水、探險等高風險旅游項目，應當按照國家有關規定取得經營許可，并由法律、法規、規章規定的部門實施安全監督管理。法律、法規、規章未明確安全監督管理部門的，由市人民政府確定?！?，意即水上旅游項目與潛水項目屬于并列關系而非包容關系。因此，水上旅游的“水上”二字應當僅包括水的表面，不包括水下范圍，水上旅游的概念應當解釋為利用水體表面開展且具有開發價值的旅游項目。

（二）水上旅游監管

“監管”一詞雖然時常出現在各種政策文件及行政法學文獻中，但一直以來立法對其概念都沒有作出明確解釋。本文以水上旅游的經營主體進入市場為節點，將水上旅游的行政監管分為事前監管與事中事后監管兩個階段，對水上旅游監管的特點及工作重心作進一步的明晰。

1.水上旅游的事前監管

根據有關法律、法規、政策及文獻，事前監管主要有兩種含義。一種含義是指主管部門依據法定的實體標準（如資本結構、人員結構、特許經營資質、特殊人才配備等）和程序要求（如經過主管部門審批、獲取有關的許可、取得主管部門的批準等），對行政相對人的申請材料進行審查后作出是否授予其經營主體資格或相關從業資格的行為。這一含義的事前監管實質針對的是市場準入問題，可簡稱為“入市資質的事前監管”。另一種含義是指相關部門依據法定的實體標準（如個人能力考核的結果證明、個人資歷證明等）和程序要求，對是否允許申請人進行某一特殊行為的判斷。這一含義下的事前監管針對的是申請人自身能否實施某一活動行為的問題，可簡稱為“行為實施的事前監管”。水上旅游項目具有一定的風險性，其經營的開展對經營主體有團隊性的要求，因而水上旅游的事前監管針對的主要是經營主體的市場準入問題，而并非個人行為能否開展的問題。

既然水上旅游的事前監管針對的是經營主體的市場準入問題，那么其監管重心至少包括以下三點：第一，對將要投入水上旅游的設備依法進行質量檢測，保證水上旅游的專業設備符合國家及行業的標準要求，防止經營者將潛在安全危險與水體污染危險的配套設備進入市場②《中華人民共和國特種設備安全法》第五條規定：“國務院負責特種設備安全監督管理的部門對全國特種設備安全實施監督管理?？h級以上地方各級人民政府負責特種設備安全監督管理的部門對本行政區域內特種設備安全實施監督管理?！?；第二，對水上旅游申請者所提供的證明材料嚴格審查，保證申請水上旅游經營的申請者及其相關人員的能力及資質達到法律法規及政策所設的要求③《中華人民共和國行政許可法》第二十八條規定：“對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的設備、設施、產品、物品的檢驗、檢測、檢疫，除法律、行政法規規定由行政機關實施的外，應當逐步由符合法定條件的專業技術組織實施。專業技術組織及其有關人員對所實施的檢驗、檢測、檢疫結論承擔法律責任?！?；第三，對地方水資源的利用做出合理規劃，保證地方水上旅游經營者的入市數量與地方水上旅游資源相適應，在避免一方壟斷的同時，保障其他行業對水資源的開發利用④《中華人民共和國水法》第四條規定：“開發、利用、節約、保護水資源和防治水害，應當全面規劃、統籌兼顧、標本兼治、綜合利用、講求效益，發揮水資源的多種功能，協調好生活、生產經營和生態環境用水?！?。

2.水上旅游的事中事后監管

既然水上旅游事前監管主要關注的是經營主體能否進入市場的問題，那么事中事后監管關注的則是水上旅游經營過程中所展開的一切活動。有的學者認為，現有的立法及政策雖然沒有對“事前”“事中”“事后”各階段的含義作出明確解釋，但從經營生產的流程來看，應當把“事前”理解為經營者進入市場之前的階段，把“事中”理解為經營者生產的階段，把“事后”理解為經營者生產完畢后的階段，因而應當將事中監管及事后監管進行區分理解[2]。筆者認為，這一觀點并不完全合理，理由主要在于：第一，事中監管及事后監管在行政法規及部門規章的標題中通常以“事中事后監管”的合并形式呈現，相關政策文件在對政府監管工作作出指導建議時，也并沒有對“事中”及“事后”兩個階段進行區分。第二，《國務院關于印發“十四五”市場監管現代化規劃的通知》指出：“要力爭2022 年底前建立簡約高效、公正透明、寬進嚴管的行業準營規則?！逼渲?，“寬進嚴管”中的“進”指市場準入，這說明中央文件對于政府監管工作重心轉移的劃分以市場準入為基點，監管階段僅劃分為事前監管及事中事后監管兩個階段。第三，并非所有的監管對象都能在經營階段作出“事中”“事后”的劃分。水上旅游也是如此，對于大多數水上旅游的經營而言，其設施、設備一旦通過了事前監管的審核即可投入使用并開展經營，事中事后的監管實際就是對水上旅游經營過程所展開的監管。綜上分析，本文事中監管和事后監管應當合并為事中事后監管來討論分析。

既然水上旅游的事中事后監管針對的是經營主體入市后的整個經營階段產生的問題，那么其監管目標至少包括以下三點：第一，明確監管主體，厘清各監管主體事中事后監管的職責，防止水上旅游的監管出現真空區域①《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》第二部分提到：“……要做到監管全覆蓋，杜絕監管盲區和真空?！?；第二，建立健全關于水上旅游經營的隨機抽查機制，保證水上旅游的設備、人員在經營階段符合事前監管階段的標準②《國務院辦公廳關于推廣隨機抽查規范事中事后監管的通知》指出，推進市場監管改革的總體要求之一是在事中事后監管領域建立健全隨機抽查機制。；第三，建立水上旅游突發事件應對機制，定期對水上旅游經營人員開展救援應急培訓，提升水上旅游經營開展的安全性③《中華人民共和國旅游法》第七十八條規定：“縣級以上人民政府應當依法將旅游應急管理納入政府應急管理體系，制定應急預案，建立旅游突發事件應對機制。突發事件發生后，當地人民政府及其有關部門和機構應當采取措施開展救援，并協助旅游者返回出發地或者旅游者指定的合理地點?！?。

三、水上旅游監管立法現實問題

（一）法律數量少且規范范圍窄

通過檢索④本文此類檢索方式：檢索的工具為北大法寶和國家法律法規數據庫，檢索的方式為“關鍵詞全文檢索”，檢索的關鍵詞為“水上”或“旅游”。收集到現行有效且含有與水上旅游監管相關法條的法律有四部，而行政法規暫無與水上旅游監管相關的內容。本次檢索到的四部法律分別為《中華人民共和國海上交通安全法》（以下簡稱《海上交通安全法》）、《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）、《中華人民共和國海洋環境保護法》（以下簡稱《海洋環境保護法》）、《中華人民共和國特種設備安全法》（以下簡稱《特種設備安全法》）。其中，《海上交通安全法》第四十九條要求，從事帶有體育、娛樂性質的水上活動，需要遵守海上交通安全的規定；《旅游法》第四十七條和第八十三條規定，水上旅游的經營開展需以獲得國家規定的經營許可為前提，同時旅游主管部門及有關部門要在自身的職責范圍內共同配合做好旅游監管工作；《海洋環境保護法》除規定我國海域內開展的旅游活動需遵守海洋環境保護的相關規定外，還明確了海事行政主管部門系海上旅游活動環境保護的監管主體，并以章節的形式對海事行政主管部門海域環境保護的事中、事后監管工作作了較為明確的指示；《特種設備安全法》規定，具有危險性的大型游樂設施（設備）的監管主體為負責特種設備安全監督管理的部門，大型游樂設施（設備）的運營使用單位需對設施（設備）的使用安全負責。

從以上相關法律的內容來看，水上旅游事前監管的程序要求僅為“取得國家規定的經營許可”，在事前監管的要求上暫無過多規定。此外，監管主體及監管職責方面雖有規定，但并不全面，內容上不僅只涉及海上交通安全監管、海洋環境保護及特種設備安全監管三個方面，水域范圍還局限在海域，江、河、湖泊等水域的水上旅游還未有相關的規定。

（二）法規表述不一且缺乏具體要求

通過檢索收集到的現行有效且與水上旅游監管相關的各級地方性法規共計123 部，相關法條總計128 條。筆者在對檢索結果的法條進行逐一分析后發現，我國各級地方性法規關于水上旅游監管的規定具有“表述不一且缺乏具體要求”的問題，具體表現為：第一，絕大多數法條的內容集中在環境保護、設備監管、程序要求三個方面；第二，各地關于水上旅游事前監管程序要求的規定并不統一，既有“符合相關法律”或“要辦理有關手續”等模糊的規定，也有“經過審批”“走批準程序”“取得經營許可”等較為確切的表述；第三，能夠在法條中明確具體監管部門的地方性法規較少，絕大多數法條只以“由相關部門負責”一語概括；第四，暫無地方性法規對水上旅游的監管職責進行劃分。

（三）具體要求集中于各級規章

通過檢索收集到的現行有效且與水上旅游監管相關的各級政府規章共計41 部，相關法條總計72條。筆者在對檢索結果的法條進行逐一分析后發現，政府規章的立法現狀與地方性法規的立法現狀既存在相同點，也存在不同點。相同點在于，地方性法規及政府規章在與水上旅游事前監管程序要求相關的規定上都呈現了程序要求表述不統一的情況。不同點在于，全國范圍內現行有效且與水上旅游監管相關的部門規章雖然數量較少，但能夠對監管部門及各部門的監管職責作出具體規定的部門規章在統計數據中占了較大的比重。這說明，部分省市對水上旅游具體監管工作如何開展的問題，是采用頒布政府規章的方式來予以明確的。

四、水上旅游監管立法問題分析

（一）事前監管規定缺乏可操作性

水上旅游雖然只是旅游項目中的一個種類，但水上旅游一詞在旅游相關的法律、各級地方性法規和各級政府規章中均有單獨出現，這一概念已經被納入法律規制的范圍中。然而，從法律、行政法規的立法現狀來看，上位法關于水上旅游監管的規定缺乏可操作性[3]。首先，《旅游法》要求水上旅游經營的開展需以取得國家規定的經營許可為前提。根據2018 年3 月9 日由國家旅游局頒布的《旅游行政許可辦法》（中華人民共和國國家旅游局令第46 號）可知，水上旅游的經營許可可以由旅游主管部門單方出具①《旅游行政許可辦法》第二條規定：“本辦法所稱旅游行政許可，是指旅游主管部門及具有旅游行政許可權的其他行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！?。然而，從前文水上旅游事前監管的工作重心來看，水上旅游經營的開展至少涉及旅游經營資質、環境保護、安全保障和設備達標四個方面的審查，這四項審查工作的開展顯然不能僅由旅游主管部門單方進行，需要其他部門進行配合。水上旅游的經營者取得經營許可，意味著相關經營活動已經可以開展，但水上旅游作為一項需由多個部門共同監管的項目，若經營許可只由旅游主管部門審查授予，則不僅會削弱水上旅游事前監管的管控效果，在部門之間難以實現工作配合的情況下，還會引發旅游主管部門“不想管、不愿管、不敢管”的問題②通過實地調研發現，由于旅游經營許可權的行使集中于旅游主管部門，各級旅游主管部門，尤其是有的縣級旅游主管部門，在開展許可授予的審查工作時，難以獲得其他相關部門的幫助，這就使旅游主管部門不敢輕易地授予，甚至不愿意授予經營者水上旅游的經營許可，最終導致本地的水上旅游項目難以開展，水上旅游資源被荒廢。。其次，現行有關的法律雖然均有涉及水上旅游行政監管的法條，但內容過于籠統，僅規定各部門要在自身職權的范圍內互相配合。此時，水上旅游的監管部門并不明確，在上位法對監管職責的劃分缺少指導性或強制性規定的加持下，必然會使部門之間監管職責交叉不明的問題持續存在，最終導致現實中水上旅游的監管工作發生“監管競爭”或“監管推搡”的情況[4]。最后，相關上位法的規制范圍不足，無法對整體水上旅游的監管工作作出指導?！堵糜畏ā穬H提到旅游主管部門及有關部門要共同配合做好旅游經營的監管工作，并沒有對監管工作的開展或監管職責的劃分作出更進一步的指導。然而，按照《海上交通安全法》《海洋環境保護法》的規定，關于如何開展水上旅游監管工作的指導內容在適用范圍上僅限于在海域開展的水上旅游項目。由此看來，法律對于水上旅游事前監管相關規定的現實可操作性不強，其所發揮的對下位法的指導作用必然存在缺失。

（二）事前監管立法滯后

2013 年3 月14 日，《國務院機構改革和職能轉變方案》的發布拉開了我國改革開放后第七次政府機構改革的帷幕。在這之后的短短一個月內，國務院在不同的會議上3 次提到了簡政放權改革。其中，國務院在2013 年5 月13 日召開全國電視電話會議提及簡政放權時指出，簡政放權的關鍵就在于把該放的權力放掉以提升市場創新創業的活力，把該管的事務管好以維護市場良性發展的環境，最終協調好政府與市場、政府與社會的關系。為此，國務院從2015 年起以頒布決定的方式，對地方的審批權限進行了調整，以此推進“簡政放權、放管結合、優化服務”的政府機構改革進程。2015 年11 月10 日，國務院頒布了《關于第一批取消62 項中央指定地方實施行政審批事項的決定》（國發〔2015〕57 號）（以下簡稱《第一批取消審批事項的決定》），取消了62 項涉及多個部門的行政審批權，水利旅游項目審批權位列第26 項①水上旅游項目審批權取消后，其原有的設立依據，包括《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發〔2004〕62 號）、《水利風景區管理辦法》（水綜合〔2004〕143 號）和《水利旅游項目管理辦法》（水綜合〔2006〕102 號），亦同時失效。。根據《旅游法》第四十七條的規定，包括水上旅游在內的多項高風險旅游項目的經營開展以獲得許可為前提。由此可知，水利主管部門的水上旅游行政審批權雖然已被取消，但水上旅游經營的市場準入條件卻由“通過審批”改為“獲得許可”。

行政許可作為一項重要的行政權力，其適用范圍、設定的條件和指向的對象均有嚴格的法律限制，與行政審批存在較大的不同。從適用范圍來看，行政審批的適用范圍較寬，可以歸入行政審批的項目種類很多，甚至包括推薦、預審、備案、證明等。根據《行政許可法》第二條的規定，行政許可的適用范圍僅包括普通許可、特許、認可、核準、登記。從設定條件來看，行政審批事項的設定，法律并無嚴格限制，各級行政機關（也包括授權的非行政機關）都可以設定審批事項。根據《行政許可法》第十二條至第十七條的規定，只有法律和國務院具有普遍約束力的決定可以在法定事項范圍內設定行政許可事項，行政法規、地方性法規及地方政府規章設定行政許可事項則需同時滿足“符合法定事項范圍”和“暫無上位法規定”兩個條件。從指向的對象來看，行政審批的對象比較寬泛，除了公民、法人和其他組織，還包括行政機關本身。根據《行政許可法》第三條的規定，行政許可的對象僅僅是公民法人和其他組織，并不包括行政機關或由行政機關直接管理的事業單位。綜合以上二者的不同，行政審批的法定性較弱、任意性過強，因而相關法律法規中審批向許可的轉換，必然包含有增強水上旅游監管立法表達規范性和嚴謹性的目的。然而，從立法的現狀來看，盡管中央已經對水上旅游的事前監管程序要求作出了調整，但仍有部分地方性法規及政府規章依舊保留著“水上旅游項目的經營開展需經過審批”的類似內容，如《云南省旅游條例》第三十四條、《延邊朝鮮族自治州旅游條例》第二十五條和《上海市水域治安管理辦法》第二十九條等?，F行地方性法規及部門規章存在立法滯后問題，不僅不利于地方對簡政放權工作的落實，還會降低地方立法的權威，使市場主體產生誤解。

（三）事中事后監管主體及職責不明確

根據上位法與下位法的關系，對于某一法律問題，若上位法僅規定了問題解決的基本要求及整體思路，下位法則需在把握上位法基本要求及整體思路的前提下，結合規則適用區域的具體情況作出更為細致的規定。水上旅游的監管工作亦如此，盡管現行法律沒有對事中事后監管的具體部門及職責劃分作出詳細的規定，導致上位法在全國水上旅游監管工作的指導作用上存在缺失，但這并不能成為地方立法直接“照搬”上位法規定的理由。當相關法律已要求部門之間要在自身職責內配合做好水上旅游經營的監督管理工作時，地方性法規和政府規章在立法上就應當結合地方水上旅游監督管理過程中遇到的現實問題及地方機關編制的特點作出進一步細致的規定，否則監管的目的將難以實現。然而，從前文立法現狀表現的特點來看，能夠明確水上旅游具體監管主體及各監管主體職責的地方性法規和政府規章較少，許多法條都存在“由相關部門履行監管職責”“監管主體及具體的職責由政府確定”這一類模糊的表述。同時，大多數的地方性法規及政府規章雖在法條中提及要加強對水上旅游的監管，但在內容上缺乏監管工作進一步的安排，這就使立法并未能在水上旅游監管工作方面發揮調整的作用，所謂“要加強各部門事中事后監管責任意識以及要形成多部門緊密合作之監管體系”的內容，基本流于文字形式?？梢哉f，在地方立法未能將監管主體及各部門關于水上旅游的監管職責明確前，事中事后的監管工作安排將長期處于隨意、模糊、混亂的境況中[5]。

五、水上旅游監管立法問題解決

（一）完善事前監管規范

從以上的分析來看，法律及行政法規的相關規定不合理的原因主要有兩個：一是《旅游法》及《旅游行政許可辦法》雖然在事前監管方面要求水上旅游的經營者依照國家的規定取得相應的經營許可，但水上旅游本身的特點以及地方通常的經驗都表明，水上旅游的事前監管工作難以按照上位法的規定進行，這屬于立法現實考慮不周全導致的法律指導不能；二是現行法律和行政法規對水上旅游監管的規制范圍過窄，水上旅游監管的規制范圍僅局限于海域開展的水上旅游項目，許多涉水管理的法律法規，如《中華人民共和國水法》《中華人民共和國河道管理條例》等均未設置“旅游開發參照適用”或“旅游開發需遵守本法”等類似內容，這屬于法律規制范圍狹窄導致的法律指導不能。

如果說問題產生的原因是問題解決的關鍵，那么指導作用缺失的原因分析則是增強法律及行政法規指導作用的關鍵。為能提升法律及行政法規在水上旅游監管工作上的指導作用，上位法的指導內容首先要具有可操作性[6]。從其他關于經營許可的部門法規規章來看，如《食品經營許可管理辦法》《廣告發布登記管理辦法》《農藥經營許可管理辦法》《排污許可管理條例》《危險化學品經營許可證管理辦法》等，經營許可應當由相關主管部門授予。水上旅游項目的主管部門系旅游主管部門，旅游經營許可由旅游主管部門實施并無問題。但是，如果立法只規定由旅游主管部門通過授予經營許可的方式進行事前監管，則不僅會導致市場的準入門檻過低，還會使得各部門的監管工作難以協調。根據2023 年修正的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第六條第一款的規定，立法應當堅持和發展全過程人民民主，尊重和保障人權，保障和促進社會公平正義。立法之所以重視全過程的人民民主，目的便在于要保證立法內容與實際相符，與民意相通?，F如今，依據民主調研的反饋，地方旅游主管部門在水上旅游的監管工作上的確存在“不想管、不愿管、不敢管”的問題，對各地水上旅游經營者的活動開展已經帶來了極大的困擾，這足以說明水上旅游的事前監管由單一部門負責與實際不符。據此，筆者認為《旅游法》對水上旅游經營的開展不應當僅設置取得經營許可這一條件，而應當將第四十七條中“按照國家有關規定取得經營許可”改為“按照國家有關規定取得相關許可”，為事前監管工作的完善做好準備。

上位法除指導內容要具有可操作性外，指導的對象范圍也要盡可能全面?，F行有效且涉及水上旅游監管的法律，內容主要體現在水上旅游的交通安全、環境保護和設備安全三個方面；水域范圍集中于海域，江河、內河、自然湖泊、人工湖等水域開展的水上旅游還未涉及。為能從拓寬規制范圍的角度增強上位法的指導作用，未來上位法還可以從以下兩方面進行完善。第一，現行涉水的法律及行政法規可以加上“旅游開發活動參照適用該法”類似的內容或增加部分與水上旅游監管相關的規定。我國現行涉水的法律及行政法規已經不少，只是并非所有的涉水法律法規都能明確適用于水上旅游監管。因此，增加相關的參考指示內容，有利于加強現行涉水法律法規在水上旅游監管方面的指導。第二，制定專門的法律或行政法規。如前所述，水上旅游是一個集合概念，具體包括游泳、漂流、沖浪等利用水體開展的旅游項目，這些各式各樣的具體水上旅游項目之間，在經營上既有共同的特征，也有各自不同的特點。行政機關的監管工作若想合法、高效、有序地進行，往往需要以較為明確的上位法規定作為依據。因此，對于水上旅游這一相對復雜的監督管理對象，還可以制定一套專門的規則予以規制[7]。

（二）及時清理滯后規范內容

“放管服”是簡政放權、放管結合、優化服務的簡稱。其中，“放”即簡政放權，旨在通過精簡政府機構，把部分經營管理權下放給企業，從而改善原本計劃經濟體制下政企職責混合模糊、政府主導企業經營管理的狀況。簡政放權的任務之一，在于通過清理缺乏法律依據和法律授權的行政權力以解決多個部門行政管理權交叉重復的問題[8]?；诖?，水上旅游的事前監管之所以被調整（原有的審批權被取消），主要原因有以下三點。第一，從簡政放權的目的來看，審批權之所以被取消，是因為為了降低水上旅游經營者的市場準入門檻，規范行政機關水上旅游的事前監管工作。行政許可與行政審批的最大區別就在于設定條件的不同[9]。根據《行政許可法》的規定①《行政許可法》第十四條規定：“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規?！薄缎姓S可法》第十五條規定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場?！薄缎姓S可法》第十六條規定：“行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定?！薄暗胤叫苑ㄒ幙梢栽诜?、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件?！?，只有法律、行政法規和國務院有普遍約束力的決定可以設定行政許可，地方性法規可以依據法定條件設定行政許可，地方政府規章可以依據法定條件設定臨時性行政許可，其他規范性文件一律不得設定行政許可。行政審批的設定，法律并無嚴格限制，各級行政機關及內設機構都可以設定審批事項。因此，單一行政機關或多個行政機關在獲得某一事項的審批權時，往往會設置更為嚴苛和煩瑣的審批程序。嚴密的審批程序雖然有利于政府機關對經營項目的事前籌備階段作出有效的把控，但過于嚴苛和煩瑣的審批設置不但會干擾經營者前期經營籌備的工作，還容易打擊經營者的入市信心和動力。作為具有一定入市經驗的經營者，在水上旅游開展的前期籌備階段應當重點把精力放在資金籌集、經營規劃、人才吸納等方面，沒有必要為了達成地方政府制定的大量入市標準而周轉盤旋。因此，2015 年水上旅游審批權的取消，必然有降低入市門檻以吸納更多優秀的經營者和增添水上旅游的市場活力這一原因所在[10]。第二，水上旅游的事前監管不適合由單一部門負責。從1998 年9 月8 日由國家體育總局頒布的《全國水上體育經營活動管理暫行規定》②和《第一批取消審批事項的決定》的內容來看，1998 年至2006 年，水上旅游項目（該階段稱為水上運動項目）的審批權由體育主管部門實施。2006 年至2015 年，水上旅游項目（該階段稱為水利旅游項目）的審批權由水利主管部門實施。原本由單一部門負責審批的項目，其審批權限之所以會在2015 年簡政放權改革時期被直接取消，還是與水上旅游項目的特點有關。如前文所述，水上旅游由于需要利用自然水域或人造水域進行經營開發，因而其經營開展所涉及的待評估因素過多，本身不宜由某一部門單獨行使事前監管權。另外，水上旅游雖然屬于具有一定風險性的旅游項目，但其所包含的各類具體水上旅游項目所呈現的風險程度并不相同。因此，在各種具體的水上旅游項目能夠作出高低風險不同分類的情況下，均適用某一部門的某一套審批程序便缺乏合理性。第三，設立水上旅游項目審批權限缺乏法律依據。在權限調整之前，省、市、縣水行政主管部門設立水上旅游項目審批的依據為《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發〔2004〕62 號）、《水利風景區管理辦法》（水綜合〔2004〕143 號）、《水利旅游項目管理辦法》（水綜合〔2006〕102 號），這些設立依據的法律層級均為國務院規范性文件和部門規范性文件。然而，隨著簡政放權改革的推進，中央對部分以部門規章、規范性文件等形式設定的審批事項進行了清理，審批權限的設立已經不能單純以部門規章及規范性文件為依據。綜上所述，水上旅游項目審批權的設定隨著簡政放權改革的推進已缺乏法律依據，取消該項審批權是大勢所趨。

根據《立法法》新增第九條的規定，立法應當適應改革需要，堅持在法治下推進改革和在改革中完善法治相統一，引導、推動、規范、保障相關改革，發揮法治在國家治理體系和治理能力現代化中的重要作用。如今，在“放管服”改革的背景下，水上旅游事前監管的程序要求已經改變，地方立法應當適應改革的需要及時對原有內容進行檢查修正，尤其是在上位法已經明確水上旅游經營條件為“取得國家規定許可”的情況下，地方立法更是不能對立法滯后問題坐視不理。地方立法如果仍采取“水上旅游項目需要經過審批”的相關表述，不僅有失公允，還會降低立法的權威性。因此，地方人大應當對本地法規和規章仍保留有“水上旅游項目需要經過審批”相關表述的法條進行清理或修改，以規范地方的事前監管程序。

（三）明確事中事后監管主體與職責

為深入推進簡政放權，國務院分別于2015 年10 月11 日、2016 年2 月3 日、2017 年1 月12 日三次下達了關于取消地方審批事項的決定①除上文已提到的《國務院關于第一批取消62 項中央指定地方實施行政審批事項的決定》（國發〔2015〕57 號），還有《國務院關于第二批取消152 項中央指定地方實施行政審批事項的決定》（國發〔2016〕9 號）和《國務院關于第三批取消中央指定地方實施行政許可事項的決定》（國發〔2017〕7 號）。。其中，第三次取消決定在取消事項的目錄部分就每一項取消事項附加了關于加強事中事后監管的具體措施。前兩次取消決定的目錄部分雖然沒有就每一項取消事項作出關于如何加強事中事后監管的指導，但在決定的主文部分均提到“做好取消事項的落實工作，切實加強事中事后監管”的要求。由此來看，在“放管服”改革的推進下，被取消項目相關部門的工作重心已經由聚焦經營準入的事前監管轉向聚焦項目經營過程的事中事后監管?！胺殴芊备母镏械摹胺拧睆娬{放管結合，其要求行政機關在落實簡政放權的同時，提高被清理行政權所對應事項的監督管理工作效率，完善事中事后監管的具體措施，做到利用新技術新體制增強監管體制的創新。這一要求要想能在水上旅游項目的經營方面落實，以立法明確事中事后監管的主體及監管職責是關鍵。法律及行政法規由于適用的范圍面向全國，關于事中事后監管的主體為何及職責如何劃分的問題，只能依照全國的基本狀況來做出規定。因此，要想因地制宜地理清水上旅游事中事后監管的工作關系，必須對各地的地方性法規及政府規章進行完善[11]。地方性法規及政府規章理清各監管主體的工作關系需完成兩項任務：第一，要明確水上旅游的具體監管主體。各地方政府在行政機關的設置上通常與地方所需管理的行政事項相適應，因而各地方的行政部門體系并不相同。監管權責關系的厘清，首先要明確具體的監管部門，其次才能對具體監管部門的權力及職責作出進一步的規定。為此，地方政府應當結合當地行政機構設置的特點及當地水上旅游具體項目的特點明確水上旅游的具體監管部門，對于地方性法規及政府規章中“水上旅游由相關部門履行監管職責”的表述，應當通過列明具體的部門予以替換。否則，主體不明必然引發職責不明，職責不明最終引發責任的互相推脫。第二，要對各部門的職責作出較為明細的規定。具體而言，即是在不違背上位法內容的基礎上，明確各部門水上旅游監管過程中應當發揮的權力和應當履行的職責，從而建立完備的水上旅游事中事后監管機制。地方水域所能開展的水上旅游各不相同，地方行政機構設置的特點也各不相同，由此，各地應當探索出一套適合自身的水上旅游監管機制，并通過立法將其固定下來[12]。

我國關于水上旅游事中事后監管的法律和行政法規較少，有關規定也僅提示地方政府和各部門要在自身的職責范圍內做好監管工作。據此，地方水上旅游監管機制的構建應重在地方性法規和政府規章的完善。全國在厘清水上旅游事中事后監管權責關系方面制定內容較好的政府規章，有《江蘇省內河水上游覽經營活動安全管理辦法》《日照市海上旅游安全管理規定》《深圳市海上休閑船舶運營安全管理辦法》《秦皇島市休閑船艇管理規定》等，這些政府規章依照各部門的職權特點對水上旅游監管的權責進行了細致劃分，具有一定的立法示范性，其他地方的相關立法對其可予以參考，通過完善相關的地方性法規或政府規章的方式以保障本地水上旅游項目的健康發展。

六、結語

三年的新型冠狀病毒感染疫情侵襲，對國內旅游業市場產生了巨大的沖擊。如今，隨著新型冠狀病毒感染減弱，國家疫情防控措施正向著逐步放開的方向進行調整，這預示著受到沖擊的國內旅游業將順勢得到恢復，市場即將被注入新鮮的旅游經營血液。水上旅游監管，直接影響著水上旅游開發及經營過程的穩定及健康程度，但從現行的立法現狀來看，水上旅游監管的立法仍然存在監管主體不明、監管職責不清、監管程序不合理、監管內容各異等問題。立法的不完善必然影響旅游市場的恢復和發展。因此，筆者結合“放管服”改革的精神要求及水上旅游開發經營的特點，就水上旅游監管現存的立法問題提出了針對性的完善建議，以期在完善立法的同時促進水上旅游監管工作的順利開展，助力旅游市場快速回暖并健康發展。