預重整之獨立司法程序屬性探討
——以中美破產程序比較為視角

徐小慶

（中國政法大學，北京 100088）

一、引言

2017 年8 月7 日發布的《最高人民法院關于為改善營商環境提供司法保障的若干意見》第16 條首次使用了“預重整制度”這一術語，而2018 年3月4 日最高人民法院發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》第22 條雖實質規定了預重整制度，但未使用“預重整”概念。同樣，2019 年6 月22 日國家發展與改革委員會等13 個部門聯合發布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》將“預重整制度”“庭外重組制度”“破產重整制度”并列提出，而2019年11 月8 日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》仍延續《全國法院破產審判工作會議紀要》的做法——避免使用“預重整”?！吨腥A人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）只規定了破產清算、破產和解、破產重整三種典型的破產程序。最高人民法院在政策性文件中使用“預重整”，而在與司法審判相關的規范中謹慎避免使用“預重整”，體現出司法權的謙抑。但是，“預重整”這一術語在規范和司法實踐層面均已被普遍運用。2019 年4 月1 日發布的《深圳市中級人民法院審理企業重整案件的工作指引（試行）》（以下簡稱《深圳指引》）以專章明確規定“預重整”后，多地法院也紛紛以專章或專門規定“預重整”①據筆者不完全統計，北京市、上海市、廣東省、重慶市、浙江省、江蘇省、四川省、山東省、黑龍江省、河南省、福建省、湖南省、湖北省、遼寧省、吉林省、山西省、陜西省、云南省、江西省、安徽省、海南省、廣西壯族自治區、寧夏回族自治區、內蒙古自治區等24 個?。▍^、市）均有地方法院專門或專章規定了預重整指引，截至2023 年5 月，僅天津市、甘肅省、西藏自治區、新疆維吾爾自治區、貴州省、河北省、青海省暫無地方法院頒布預重整指引。，最高人民法院甚至發布了兩則預重整典型案例②最高人民法院發布的兩則典型案例分別為：最高人民法院發布優化營商環境十大破產典型案例之七——北京聯綠技術集團有限公司、北京新奧混凝土集團有限公司合并重整案，最高人民法院發布2022 年全國法院十大商事案件之十——隆鑫系十七家公司重整案。。預重整制度在地方法院規范及司法實踐遍地開花的現象與最高人民法院在審判規范中的謹慎態度間的齟齬，折射出我國預重整制度可能存在如下問題：第一，預重整概念的內涵可能存在模糊不明之處，以至于最高人民法院在正式的司法審判文件中避免使用“預重整”一詞，而有意留待學界爭論；第二，預重整程序的性質存在分歧，尤其是能否使其成為與正式破產程序相并列的獨立司法程序，在法律無明確規定的情況下，仍然充滿爭議。

我國預重整實踐借鑒了美國預重整實踐和制度，故本文以中美預重整比較為視角，在第一章闡清預重整性質之爭也是概念內涵之爭并隱含了不同的功能定位后，第二、第三章考察中美預重整實踐和制度，發現同美國相比，預重整在我國的概念內涵被擴張、功能被異化，中國的預重整難言具有效率優勢，中國預重整應當回歸高效的財務重組機制這一定位。第四章從概念內涵選擇開始，分析了預重整作為高效財務重組機制應當具有獨立的司法程序性質。

二、預重整法律性質之爭

預重整的法律屬性為何，學界主要存在三種觀點：第一種觀點認為預重整是受規則指引的庭外重組程序，本質上屬于庭外重組[1]97；第二種觀點認為預重整程序屬于銜接庭外重組和破產重整的司法程序，是破產重整程序的準備和輔助程序[2]48；第三種觀點是前兩種觀點的折中，認為預重整由庭外重組和庭內破產重整程序兩個階段組成，因此兼具私人屬性和司法屬性，但主要是私人屬性[3]10。

（一）概念內涵的分歧

上述第一、第三種觀點具有相似性——均認可預重整具有私人屬性，原因在于二者均主張預重整由庭外重組階段和庭內審查批準階段組成即“兩階段說”[1]96。與第三種觀點不同的是，第一種觀點否認預重整具有司法屬性，其理由在于預重整中的談判“遵循市場化的平等、自愿、協商原則，不具有強制性效力，不存在法院的司法權力干預”，法院的審查批準是事后的和間接的[1]97?？梢哉f，第一、第三種觀點認為預重整具有私人屬性的根本原因在于其所使用的“預重整”的概念內涵包括庭外重組和破產重整兩個階段。

第二、第三種觀點均承認預重整具有司法屬性。其司法屬性表現在進入正式重整程序后法院“根據法律規定進行合法性審查，包括信息披露是否充分、權利人的表決程序是否合法、債權人的權利是否得到平等保護等，并決定是否批準其預先制定并獲得多數債權人同意的重組計劃”[3]10。不同于第一種觀點，第二種觀點所使用的“預重整”之概念內涵僅指向庭外重組完成后申請法院審查批準庭外達成協議的階段即“一階段說”，因此主張預重整不具有私人屬性。

上述三種觀點雖然就預重整屬于私人屬性的程序還是司法屬性的程序存在爭議，但基本共識是承認預重整是一種位于法庭外重組和庭內重整程序之間的混合程序，是一種獨立存在的財務困境拯救機制。然而，也有學者否認預重整的獨立程序地位，認為“預重整缺乏植入破產制度的理論間隙”，一方面破產法院不應介入調整未達破產界限的債務人的債務關系，另一方面已達破產界限的債務人應當進入正式破產程序[4]。根據這種觀點，預重整在規范評價上，要么屬于庭外重組，要么屬于破產重整，若屬于后者則預重整僅僅是根據破產重整規則對當事人庭前協商結果的評價，本身不是獨立的司法程序。這種觀點本身亦默認了“兩階段說”，認為預重整的自由磋商“可能采取多種協商方式、轉入多種程序，參與人對程序的最終走向并不確定”，其使用的預重整概念內涵甚至比第一種觀點走得更遠，包括了當事人任意自由協商的階段，而第一種觀點將預重整與單純的庭外重組區別開來，認為二者的根本不同在于前者受嚴格法律規則的指引并接受法院事后的審查。

綜上，預重整法律性質之爭也是預重整概念內涵的分歧，即預重整概念內涵包括庭外重組和庭內重整兩個階段還是僅包含法院對庭外達成的“重整計劃”進行審查批準階段。

（二）功能定位的差異

預重整性質分歧也隱含了預重整功能定位的分歧。第一種觀點主張預重整的功能在于簡化重整程序，使我國重整程序快捷進行[1]95；第二種觀點將預重整定位為銜接功能[2]47；第三種觀點認為預重整兼具效率促進功能和銜接功能[3]6。效率促進功能和銜接功能是相輔相成、一體兩面的關系——缺乏銜接，無法實現效率促進；缺乏效率促進，銜接亦喪失其意義。但是，不同功能定位指向的程序階段不同。效率促進功能關注當事人在重整程序開始前制定好重整計劃并獲得必要表決權比例的債權人和權益持有人的同意，即強調庭外重組對庭內重整的促進作用；銜接功能關注庭外取得的同意的效力通過法院的審查批準能夠向庭內延伸，強調庭內重整對庭外重組成果的鞏固作用。因此，強調效率促進功能者認為預重整本質上屬于特殊的庭外重組程序，特殊之處在于受到法律規則的指引和法院事后審查；強調銜接功能者認為預重整屬于司法程序。效率促進功能才是區別預重整制度和正式破產重整制度的獨立價值，而銜接功能定位因為旨在突出預重整的獨立程序地位，并未體現預重整制度的獨特價值。

預重整功能定位及具體規則的差異根本上也是源于預重整概念內涵的分歧?！皟呻A段說”關照預重整的庭外重組階段，發現預重整主要價值——效率來自庭外重組，因此，制度設計的目標在于促進、服務庭外談判而非事中或事前約束庭外談判，預重整制度上是獨立的，而在程序上依附于正式的破產重整程序[5]74。與之相反，“一階段說”不關注庭外重組的過程，而是旨在將庭外重組的結果，如達成的庭前重整計劃、組織好的庭前債權人會議、庭前已就任的管理人，“銜接”到正式的破產重整程序中，將預重整定位為前置且依附于破產重整的庭內程序[2]48。

發現功能定位的不同不僅具有理論認識價值，對預重整制度規范目的和具體規則的制定也會產生影響。若強調效率促進，則只需制定規則引導、規制庭外重組，且這種規制應通過法院事后根據規則審查批準庭前達成的重整計劃是否在內容和程序上合法、是否應被賦予重整計劃的效力來實現，而不應提前介入庭外重組階段監督當事人談判[6]16。加上預重整的庭外重組本應是自由協商的空間，原則上不應對其制定行為規則，因此，預重整的開始無須向法院申請、無須法院指定管理人、不具有自動中止的效力等[1]100。若強調銜接功能，預重整程序則在適格當事人向法院提出申請并經法院裁定受理后開始，法院須同時指定臨時管理人等[2]51-58。

三、“美國式預重整”的實踐類型、制度功能

為解決20 世紀80 年代大量融資并購帶來的沉重公共債務問題，美國破產司法實踐在80 年代晚期、90 年代早期提出和使用“預重整”（prepackaged plan of reorganization）機制[7]832-833，其目的是通過債務人在破產程序啟動前獲得債權人對重整計劃的支持，以減少在破產重整程序中耗費的時間[8]4.01A。我國學者將其譯為“預先制定的方案”[7]832-833“預先重整”[9]“預先包裹式重整”[10]“預先打包式重整計劃或者預先打包”[11]1237。

（一）預重整實踐的類型譜系

“預重整”并非《美國破產法典》里的概念，而是對司法實踐中混合運用庭外重組方式和破產重整程序案件的描述。無論是庭外重組還是正式的破產重整程序，最重要的是債務人、債權人、股東等達成債務延期、減免、轉換等合意，而不同債務人進入破產重整程序時該合意的狀況不同，有的在申請重整前根據非破產法征集了全部債權人、股東的表決意見，有的征集了部分債權人、股東的意見，有的尚未正式征集表決意見，因而可以將美國預重整實踐大致區分為預先制定重整計劃、表決權部分征集、預先協商三類情形[12]101。

1.預重整的典型情形：預先制定重整計劃

美國預重整的典型情形是債務人和債權人在申請破產重整前已制定好重整計劃且經債權人多數表決通過，債務人申請破產重整時同時提交該重整計劃，經法院審查批準，該重整計劃產生對全部債權人的約束力[13]188。

預重整的典型情形中也有兩種明顯不同的情形：一種是征集受影響的利益相關者對重整計劃的表決意見與交換要約（exchange offer）同時進行，另一種是僅征集利益相關者對重整計劃的表決意見，而不同時發出交換要約①See In re Sungard Availability Servs Capital，Inc.，Case No. 19-22915 （RDD）（Bankr. S.D.N.Y. 2 May 2019）;In re Seegrid Corp.，Case No.14-12391（MFW）（Bank.D.Del.20 January 2018）.。如果庭外的交換要約征集到了足夠比例的同意，債務人就不會申請破產重整。然而，交換要約要求的同意比例高于重整計劃通過要求的同意比例，所以如果債務人在庭外沒有征集到足夠的交換要約的同意比例，但征集到了滿足《美國破產法典》關于重整計劃通過所要求的同意比例，債務人就可能申請破產重整①成功運用這種預重整機制的案例如In re FullBeauty Brands Holdings Corp.，Case No.19-22185（RDD）（Bankr.S.D.N.Y.3 February 2019）;In re Pioneer Fin.Corp.，Case No.99-11404 （LBR）（Bankr.D. Nev. 1999）;In re MTS，Inc.，Case No. 04-10394 PJW（Bankr.D.Del.4 February 2004）;and In re InSight Health Servs.Holdings Corp.，Case No.07-10700（BLS）（Bankr.D.Del.29 May 2007）.。

破產重整和預重整二者在流程上的不同表現是破產重整申請與重整計劃提交時間的先后：破產重整中，遵循“向法院申請破產重整—制定重整計劃—信息披露—債權人和股東表決—法院審查聽證—重整計劃通過”的流程；預重整中，債務人制定重整計劃、信息披露、債權人和股東表決在前，向法院申請破產重整在后，法院受理重整申請后徑行審查聽證[14]77。債務人在庭外征集到足夠多的投票權后才向法院提出破產重整申請，可在較短時間內獲得法院批準重整計劃的裁定并進入重整計劃的執行階段[8]4.01A。因此，預重整與正式的破產重整程序相比具有減少債務人庭內重整的時間、費用、債務人聲譽損失和債權人對債務人經營的干預等優勢。

2.預重整典型情形的變形

除了典型情形外，美國預重整還包括“預先協商”（pre-negotiated/pre-arranged chapter 11 case）和“表決權部分征集”（partial or Straddle prepackaged chapter 11 bankruptcy case）兩個變形，《美國紐約南區破產法院預重整指引》（以下簡稱《美國指引》）也確認了這兩種形式。

（1）預先協商

典型預重整的一個變形是”預先協商”，是指債務人在破產程序開始前與其他當事方簽訂“鎖定協議”（lockup agreement）或者“支持協議”（support agreement），但不正式征集利益相關者的表決意見，即重整計劃仍待破產程序開始后才被提交和表決[11]1237。貌似預先協商計劃和預先制定重整計劃的區別是重整計劃是否在破產程序開始前制定完畢，但二者真正的區別在于重整計劃表決權的征集時間：預重整中，重整計劃的表決權征集發生在破產程序開始前，而預先協商的計劃中仍于破產重整程序開始后征集表決權②See In re?American Apparel，Case No.15-12055（Bankr.D.Del.）.?！睹绹飘a法典》第1121 條（a）款允許申請破產重整程序的同時提交信息披露說明和重整計劃，也未限定重整程序開始前須完成信息披露和表決權征集③See In re Sbarro LLC，Case No.14-10557（Bankr.S.D.N.Y.）.。但是，為了盡快獲得法院對重整計劃的批準，債務人幾乎在破產重整申請的同時，提交重整計劃、請求法院批準信息披露說明、進行表決和申請法院批準。預先協商的庭內時間略長于預先制定重整計劃，預先協商案件一般需60～90 天，包括根據《聯邦破產規則》第2002 條（b）款規定的28 天提出關于信息披露申明的異議期限以及征求接受和拒絕意見進行聽證的合理期限，才可獲得法院對重整計劃的批準④See In re Penn-Virginia Corp，Case No.16-3239 （Bankr.E.D.Va.11August 2016），該案于2016 年3 月12 日申請破產重整，2016 年8 月11 日法院即批準了重整計劃。See In re Hexion Holdings，LLC，Case No. 19-10684 （Bankr. D. Del. 25 June 2019），該案于2019 年4 月1 日申請破產重整，2019 年6 月26 日重整計劃被批準。在這兩個案件中，債務人在申請破產重整前均與債券持有人和有擔保的貸款人的臨時委員會就重整計劃的條款進行協商，這些條款也體現在同意債權人達成的重組支持協議中。。

不在破產重整程序開始前征集表決權的目的是規避美國證券交易委員會的審查?！睹绹?934 年證券交易法》（Security Exchange Act of 1934）第14 條規定，違反證券交易委員會為維護公共利益和保護投資者制定的必要或適當規則和條例征集根據該法第12 條注冊的任何證券的委托書、同意書和授權書均屬違法。因此，同意的征集須以向證券交易委員會提交委托投票書（proxy statement）的形式進行，而證券交易委員會的審查和注冊程序較為漫長從而可能錯過債務人的最佳重整時機?！睹绹飘a法典》第1125 條（e）款規定，破產重整程序中信息披露不適用《美國1934 年證券交易法》，因此進入破產重整程序可以避免證券交易委員會漫長的審查程序。此外，因為不預先征集表決權，預先協商可以一直私下進行，僅在申請破產重整程序時才被公開，因此能最大限度降低破產重整程序對債務人的負面影響①1 Collier Business Workout Guide P 6.02（2022）.。

（2）表決權部分征集

典型預重整的另一個變形是表決權部分征集?！睹绹敢方缍恕氨頉Q權部分征集案”的含義，是指在申請破產重整前，征集了部分組別債權人和權益持有人的表決權，于破產重整程序開始后再征集其他有表決權的組別的表決權②Procedural Guidelines For Prepackaged Chapter 11 Cases in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York§III（d）（ii）：“cases in which acceptances of the Debtor's plan were solicited prior to the commencement of the case from some，but not all，classes of claims or interests whose solicitation is required to confirm the Debtor's plan.”Amended Procedural Guidelines for Prepackaged Chapter 11 Cases in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York，General Order No.M-387 s II（Bankr SDNY 24 November 2009），available at https：//www.nysb.uscourts.gov/sites/default/files/m387.pdf.。不同于預先協商重整計劃，表決權部分征集在重整程序開始前向部分有表決權的對象征集了表決意見；亦不同于預先制定的重整計劃，表決權部分征集不是向所有有表決權的對象征集表決意見。與預先協商類似，只向部分債權人征集表決意見也是為避免適用表決權征集的規則，例如，債券持有人所在國對向本國債券持有人征集表決權所規定的特別規則③See In re Sunshine Precious Metals，Inc.，142 B.R.918（Bankr.D.Idaho 1992）.。

（二）預重整程序的制度體系

“美國式預重整”是相對于破產重整計劃而言的，意指在破產程序開始前征集并取得接受重整計劃的同意在正式破產程序開始后繼續有效[14]75。從其變形機制來看，其最重要的不是破產程序開始前重整計劃是否形式上制定完成，而是實質上利益主體在破產程序開始前表達的接受重整計劃的“同意”。因此，《美國破產法典》上預重整制度的規范重點，除了承認庭外取得的對重整計劃的同意在庭內的效力，還確立了賦予庭外取得的同意以效力的條件：充分的信息披露和正當的征集程序[12]107。

但是，預重整并非美國破產法上的概念或單獨的程序類型，除《美國破產法典》第1126 條（b）款和《聯邦破產程序規則》（Federal Rules of Bankruptcy Procedure）第3018 條就預重整表決意見征集的信息披露要求和程序要求作出不同規定外，預重整和正式的破產重整適用相同的規則[7]836?！睹绹飘a法典》第1121 條（a）款允許債務人申請重整的同時提交重整計劃，是美國預重整制度的基礎條文?！睹绹飘a法典》第1126 條（b）款承認了在破產程序開始前征集的重整計劃的表決結果繼續有效及其須滿足的條件——表決意見的征集，一是須符合任何可適用的非破產法中關于表決意見征集的充分信息披露的規定；二是如果不存在上述非破產法規定，則須符合《美國破產法典》第1125 條（a）款規定在披露充分信息后再向權利人征集表決意見?！堵摪钇飘a程序規則》第3018條（b）款④Federal Rules of Bankruptcy Procedure，Rule 3018（b）：“Acceptances or Rejections Obtained Before Petition.?An equity security holder or creditor whose claim is based on a security of record who accepted or rejected the plan before the commencement of the case shall not be deemed to have accepted or rejected the plan pursuant to§1126（b）of the Code unless the equity security holder or creditor was the holder of record of the security on the date specified in the solicitation of such acceptance or rejection for the purposes of such solicitation.A holder of a claim or interest who has accepted or rejected a plan before the commencement of the case under the Code shall not be deemed to have accepted or rejected the plan if the court finds after notice and hearing that the plan was not transmitted to substantially all creditors and equity security holders of the same class，that an unreasonably short time was prescribed for such creditors and equity security holders to accept or reject the plan，or that the solicitation was not in compliance with§1126（b）of the Code.”為破產程序開始前表決意見的征集（solicitation）又設置了兩項程序要求，一是須向同一組別內的所有債權人或股東寄送重整計劃；二是為債權人和股東設定的表決時間不能不合理地過短。此外，《美國破產法典》第1102 條（b）款（1）項還允許庭外重組階段任命的臨時債權人委員會被指定為正式破產程序的債權人委員會。

（三）預重整制度的優勢

形式上看美國預重整依附于破產重整，如須提起破產重整申請，但預重整具有簡化重整程序的功能，其實質是為了賦予庭外制定且表決通過的重整計劃約束全部利益持有者而開辟的簡易程序。因為庭外重組債務人與利益相關者達成的協議，根據意思自治和合同相對性原理，只能約束同意該協議的當事人，預重整機制通過利用法院對重整計劃的批準權，使該協議產生約束異議利益相關人的效力。

一定程度上，預重整機制雖是策略性運用破產重整制度的產物，但預重整具有獨立于破產重整的優勢。預重整融合了法庭外重組和正式破產重整程序優勢的機制，一方面，既有庭外重組減少成本、維持債務人對經營的管理控制權、減少因為破產造成的聲譽損失、減少法院和破產管理人對債務人經營管理的干擾等優勢；另一方面，也具有正式破產重整程序約束全部債權人和股東、扼制私人協商中的“鉗制問題”（hold out）、便利債務人融資、享受破產重整的納稅優惠等優勢[12]101-106。

預重整的這種優勢來自其“混合程序”的性質。在庭外重組階段債務人和債權人、股東等展開私下協商，即使在預先協商重整計劃程序中未完成對重整計劃的表決，也至少取得了部分債權人、股東對重整計劃的同意意見。然而，庭外協商不必向社會公示，法院、破產管理人也不會介入干擾債務人的經營管理。因為庭外重組的合同性質，不同意的債權人、股東不受重整計劃的約束。若在庭外重組中征集到了多數同意票——滿足《美國破產法典》重整計劃批準的表決要求，即可申請破產重整，法院審查批準重整計劃后，重整計劃即對債務人、全部股東和債權人生效。即使未征集到多數同意票，若滿足法定條件，還有法院強制批準重整計劃的可能。因為在庭外重組階段，已經就重整計劃的主要內容進行協商或者已經正式征集部分或全部利益持有人的表決意見，進入正式的重整程序后，不必再制定、表決重整計劃，因而縮短了債務人在庭內重組的時間。

除了實際申請破產重整所能享有的重整程序的好處，破產法對預重整的認可還具有制度優勢——促進談判的達成，因為申請重整的壓力可以減少債權人和股東鉗制的動機[15]97。因此，預重整制度的直接目的是賦予當事人自主協商的重組方案以強制執行力，規范重心是為庭外重組程序中的異議權利人提供正當程序保護，包括充分的信息披露和正當的征集程序保護。

四、中美預重整制度的比較

（一）中國式預重整概念的擴張

有學者總結了“中國式預重整”的主要特點：普遍將預重整定位為重整申請后法院受理重整申請前的法院審查階段，普遍規定法院指定預重整管理人、適用自動中止制度、預重整的期限和限制預重整的適用對象[3]4。預重整的典型模式是法庭外債務重組形成的重整計劃和征集的同意在正式的破產重整程序中繼續有效，但“中國式預重整”的內涵遠超出這一范圍，和美國式預重整相比，還具有以下特點。

第一，“中國式預重整”程序旨在規范預重整方案的協商、表決，而非僅限于對法庭外債務重整成果的承認。例如，《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》（以下簡稱《北京規范》）第二十七條甚至直接將“預重整”界定為“擬定預重整方案的程序”，而絲毫未提及預重整方案制定后法院的審查批準。再如，《深圳指引》）第二十七條第二款規定：“合議庭決定對債務人進行預重整的，債務人應當在預重整期間制作重整方案?！?/p>

第二，“中國式預重整”是與《企業破產法》規定的破產清算、破產重整、破產和解三大正式破產程序相并列的獨立程序。各地法院的預重整指引都規定了預重整程序的開始、期限①《深圳指引》第二十九條規定：“預重整期間為三個月，自合議庭作出預重整決定之日起計算。有正當理由的，經管理人申請，可以延長一個月?！?、終止②《北京規范》第三十三條規定：“自人民法院決定預重整之日起至臨時管理人提交預重整工作報告之日止，為預重整期間。預重整期間不計入重整申請審查期限?！?、管理人的指定及其責任③《深圳指引》第三十條第一款規定：“合議庭決定進行預重整的，應當同時指定管理人?！钡谌粭l規定：“在預重整期間，管理人履行下列職責：（一）調查債務人的基本情況、資產及負債情況；（二）推動債務人與其出資人、債權人、意向投資人等利害關系人進行協商，引導各方就重整方案達成共識；（三）債務人繼續經營的，監督債務人的經營?！?、財產保全④《深圳指引》第三十三條規定：“在預重整期間，對于可能因有關利害關系人的行為或者其他原因，影響破產程序依法進行的，合議庭可以根據管理人的申請或者依職權，對債務人的全部或者部分財產采取保全措施。在預重整期間，合議庭應當及時通知執行部門中止對債務人財產的執行。已經采取保全措施的執行部門應當中止對債務人財產的執行?！钡葍热?，還規定了破產重整程序和破產清算程序向預重整程序轉變⑤《北京規范》第三十條規定：“包括全體債權人在內的各方預重整參與人一致同意預重整方案，申請人請求撤回重整申請，由各方自行庭外重組的，人民法院一般應當裁定準許?！?，且“中國式預重整”實體規范和破產重整的實體規范沒有實質差別。

世界銀行在《法庭外債務重組》報告中，根據司法介入程度的不同將“混合程序”區分為“由法院指定調停人的混合程序”“中止債權人行動的混合程序”“法院承認債權人之間協議的混合程序（預重整）”[16]80-90等類型。按此分類，“中國式預重整”實際上等同于廣義的“混合程序”，而非狹義地承認債權人之間協議的預重整?！坝煞ㄔ褐付ㄕ{停人的混合程序”“中止債權人行動的混合程序”和預重整具有相同點，即法庭內外相結合、司法權力適度介入[6]15，但預重整中司法權的介入時間與其他兩種“混合程序”不同。預重整中司法權介入的前提是庭外重組取得一定成果——征求到全部部分表決權或者雖未正式征集表決意見但債務人、債權人和股東之間已經就重組計劃達成合意。也就是說，預重整的法庭外重組階段是私人自由協商的空間，法院并不干預[5]77，法院僅事后對法庭外重組中征集的表決權或者達成的合意進行審查?！坝煞ㄔ褐付ㄕ{停人的混合程序”“中止債權人行動的混合程序”這兩個混合程序則是司法權進入法庭外重組階段，是事中審查而非事后審查。將其他混合程序納入預重整范疇中，會模糊預重整制度的規范重點——事后審查信息披露充分性和征集程序的公正性。

學界目前也主要是從描述預重整實踐的角度對預重整進行定義，并且普遍將預重整界定為申請重整之前，債務人與債權人通過庭外協商談判制定重整計劃，并獲得債權人多數同意后，借助破產重整程序使重整計劃發生約束全體債權人的效力的一種拯救程序[13]188[17]225。根據這一界定，預重整包括庭外重組和破產重整兩個階段，并以庭外重組為主、銜接啟動的破產重整程序為輔[6]14。這種界定方式區分了預重整與其他混合程序，突出了預重整中對重整計劃同意的效力向破產重整程序延伸的特點。在預重整實踐中，的確存在庭外重組和庭內重整兩個階段。但在規范層面將庭外重組階段也納入預重整，甚至將其作為預重整的主導性部分，就無法反映預重整制度的主要目的。聯合國貿易法委員會制定的《破產法立法指南》肯定了預重整實踐結合了“自愿重組談判和接受計劃”“根據破產法實施快速程序”這兩方面，但其僅就“自愿重組協議的實施程序”給出了立法建議，表明在規范層面上預重整程序主要是法院審查自愿重組協議并批準其效力的程序，而不包含庭外談判過程。

預重整概念內涵的擴大引發的爭議還包括預重整失敗后是轉入破產重整程序還是清算程序。一種觀點主張預重整失敗應當轉入破產清算程序，因為債務人提起預重整程序時，實質上已經具備法定的重整事由[17]225。另一種觀點主張預重整失敗，是進行破產清算、重整還是和解，應當由當事人決定。平衡各方理由可看出，各方觀點有將預重整等同于庭外重組的嫌疑。

（二）中國式預重整功能的異化

在擴張的預重整概念內涵下，是夸大甚至扭曲的預重整程序功能。中國各地法院制定的預重整規范普遍將“識別重整價值、降低重整成本、提高重整成功率”①《北京規范》第二十七條規定：“本規范所稱‘預重整’，系指為了準確識別重整價值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，人民法院在以‘破申’案號立案后、受理重整申請前指定臨時管理人履行本規范第三十六條規定的職責，債務人自愿承擔本規范第三十八條規定的義務，由臨時管理人組織債務人、債權人、出資人、重整投資人等利害關系人擬定預重整方案的程序?！弊鳛轭A重整制度的目的。盡管這種預重整制度目標定位存在制度上的成因，若真能實現更多善的目標，和制度原本目標偏離也無可厚非，但問題在于為達到這些額外的目的，必須賦予預重整更多的手段，這將導致功能擴張后的預重整反而喪失了該制度原本的優勢。在異化的功能定位下，中國式預重整適用的債務人條件、參與主體、法院介入程度、私密性、預重整的時間和成本等方面均與美國預重整不同。

1.適用預重整的債務人條件和參與主體不同

絕大多數地方法院預重整規范要求債務人需滿足特定條件才能進行預重整，如債權人人數眾多、債權債務關系復雜、債務人破產的社會影響重大等。美國預重整是有效的融資性債務的調整工具，而不適合調整貿易債權人、侵權債權人較多的案件，因此，預重整多被用于債權清晰、債權人少且主要是融資性債權人（founded debts）的情形以改善債務人的資產負債結構，而不適合大量債權存在糾紛、貿易債權人較多的場合[15]94，故美國預重整并無自動中止等特殊破產保護的需求。然而，中國式預重整制度旨在適用具有以上特征的債務人，故其將自動中止等破產保護適用于正式破產程序開始前的階段也就必不可少了。

美國預重整實踐中，參與預重整的債權人主要是金融債權人，貿易債權人、職工債權人和侵權債權人通常不參加，且不參加的當事人的利益不受預重整的影響，即法律的、衡平的或者合同性的權利不被重整計劃改變②See 11 U.S.C.§1124（1）.。聯合國貿易法委員會的《破產法立法指南》也指出調研發現自愿重組談判通常涉及一類或者多類債權人，如貸款人、債券持有人、股東等，并非全體債權人均參與。然而，我國多數地方法院頒布的預重整指引是以全體債權人、股東參與預重整為模型設計的規則。典型表現是禁止債務人在預重整期間對外清償債務，但維系基本生產必要的開支等例外③《深圳指引》第三十二條第四款規定：“不得對外清償債務，但維系基本生產必要的開支除外?！?，該規則是為在破產程序中實現全體債權人公平清償而限制債務人為個別清償行為，而預重整實際上主要是重要的債權人、股東參與的程序，我國預重整實踐將該禁令擴張適用于預重整程序甚至擴大到庭外重組階段，不僅不必要且正當性不足。

2.法院介入庭外重組的程度不同

債務人經營管理不被法院、監督人、破產管理人干擾也是預重整相較于正式重整程序的一大優勢。美國預重整中，法院原則上僅在庭外重組完成后介入，根據《美國破產法典》第1126 條（b）款，介入的方式主要是事后審查重組過程信息披露是否充分、表決權征集程序是否正當，介入的目標是賦予庭外達成的對重整計劃的同意在正式重整程序中的效力。并且，因為在庭外協商階段已經就重整計劃的內容取得了必要多數債權人的同意，債權人沒有動機申請任命監督人（examiner）④11 U.S.C.§1104（c）（2）.調查債務人的事務，也不會指定托管人（trustee）⑤11 U.S.C.§1104（a）.取代股東大會的管理權。中國式預重整的功能異化為輔助法院識別重整對象是否具有重整價值和挽救可能的程序。服務于這一目的，法院主導了債務人庭外重組階段。法院的主導地位體現在如下方面：第一，法院指定臨時管理人，該臨時管理人向法院匯報工作。臨時管理人的職責主要是監督和調查，但是其監督和調查的權限并非法定的，而是來自債務人的授權。第二，中國式預重整中，重整計劃的協商、表決等自始處于法院的控制下，甚至是否進行預重整也是法院依職權決定的事項。

3.預重整的私密性不同

美國預重整之庭外重組是私下進行的，以減少對債務人市場信譽的影響。只有申請重整程序時才會進行公告，并且因為是進行預重整，所以向市場傳遞的信號是債務人重整程序將很快結束，與債務人交易不會面臨太大的風險。美國預重整在庭外重組階段，參與協商重整計劃的主體是債權人和關鍵利益持有者①See In re Texas Rangers Baseball Partners，434 B.R.393，406（Bankr.N.D.Tex.2010）.。我國預重整實踐中，預重整的庭外重組階段須經法院受理后才能開始，法院一般以“破申”“破申（預）”進行立案，有的地方法院甚至要求公告預重整決定書等②參見《成都市中級人民法院破產案件預重整操作指引（試行）》第四條，《濟南破產法庭關于破產案件預重整操作指引》第四條。，庭外協商的私密性被破壞，通過預重整減輕債務人市場聲譽損害的目標難以實現。

4.預重整的時間、成本不同

預重整程序最大的優勢是大大縮短了庭內重整時間，而庭內外重整總時長并不必然比破產重整程序所耗費的時間短[18]。預重整之所以能縮短庭內重整時間是因為在重整程序開始前，債務人、債權人、股東至少就重整計劃的主要內容達成合意，因此開始重整程序后，制定、表決重整計劃的時間將大大縮短，可迅速進入法院審查批準重整計劃并執行重整計劃的階段。預重整機制的出現使美國破產重整程序時間大幅縮短[19]，美國的預重整案件從申請到法院批準重整計劃，有的只需要幾天時間③在In re Sungard Availability Services Capital，Inc.，No.19- 22915（RDD）和In re Full Beauty Brands Holding Corp.，No.19-22185 （RDD）兩個案件中只用了1 天時間，In re Blue Bird Body Co.，No. 06-50026 （GWZ），In re Davis Petroleum Corp.，No.06-20152（MI），Electronics Ltd.，No. 17-23931（RDD），In re Roust Corp.，No. 16-23786（RDD），In re Arsenal Energy，No. 19-10226（BLS）等案件分別花了2 天、3 天、4 天、6 天、10 天時間。。然而，中國式預重整將其定位為申請破產重整后到法院受理破產重整申請之間的審查階段，從制定重整計劃開始即處于法院的監管之下，形式上“破產重整程序”的時間雖然減少，但是債務人處于庭內的時間卻沒有縮短。以2020 年上市公司中南紅文化集團股份有限公司（*ST 中南，002445）破產重整為例，其2020 年5月25 日申請破產重整，經過6 個月左右的預重整，法院于2020 年11 月24 日裁定受理其破產重整申請，2020 年12 月25 日法院批準其重整計劃，盡管從破產重整開始到重整計劃被批準只用了32 天，但從申請破產重整到重整計劃被批準一共用了215 天。

真正重要的是縮短債務人在庭內程序的時間，因為這可減少申請破產重整對債務人經營的負面影響。美國預重整良好的實踐向市場，如供應商、顧客、競爭者，釋放如下信號：債務人的破產重整程序很快會結束且債務人會恢復到一個可持續的資本結構，貿易債權人的利益不會受到破產重整的影響，因而沒有必要中止交付或者生產④See In re Texas Rangers Baseball Partners，434 B.R.393，406（Bankr.N.D.Tex.2010）。預重整相較于正式破產重整具有的減少成本的優勢也來自簡化的庭內程序。美國正式的破產制度要求債務人提交詳細的資產管理方案、責任和金融事務說明⑤11 U.S.C.§521.，破產托管人需于破產程序開始后合理時間內召集債權人會議⑥See 11 U.S.C.§341.，而在預重整中因為債權和利益要么不受影響、接受或被視為接受重整計劃且庭內程序較短，因此放棄了對債務人的報告要求，也豁免了托管人盡快召集債權人會議的要求⑦See 11 U.S.C.§341（e）.，因此，預重整相較于正式的破產重整程序管理成本更低。

中國式預重整實踐并未簡化破產重整程序。例如，《企業破產法》第六十二條第一款要求的第一次債權人會議并不被豁免；《廣東市中級人民法院關于破產重整案件審理指引（試行）》第二十七條第一款指示管理人可以組織成立臨時債權人委員會，其第二款甚至允許組建不同性質的臨時債權人委員會；根據《深圳指引》第四十一條第二款規定，庭外擬定并進行信息披露、征集了債權人和出資人意見的重組方案并不能直接快進到法院審查批準階段，而需要債務人重新制作和提交，法院仍需召開債權人會議進行表決。相反，中國預重整實踐變相增加了重整受理期限和重整計劃被批準的流程?！侗本┮幏丁返谖迨畻l將管理人執行職務的必要費用在重整申請后列入破產費用，但預重整期間管理人的職責主要是調查債務人是否具有重整價值和可行性，這又額外增加了債務人的破產成本。

（三）中國需要何種預重整制度

我國引入預重整的初衷是“銜接”庭外重組和庭內重整制度、提高破產制度的效率。2018 年最高人民法院頒布的《全國法院破產審判工作會議紀要》是較早涉及預重整問題的正式文件，其第二十二條第一款規定“探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接”，將預重整定位為銜接庭內外重組的程序。2019 年發布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》將其表述為“研究建立預重整制度，實現庭外重組制度、預重整制度與破產重整制度的有效銜接，強化庭外重組的公信力和約束力，明確預重整的法律地位和制度內容”?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》第一百一十五條第一款規定：“繼續完善庭外重組與庭內重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產制度效率?！鄙鲜鰞煞菸募龔娬{銜接外又提出了提高破產制度效率的目標。如上所述，中美預重整制度在概念內涵和功能定位上均存在不同，異化后的預重整成為變相的破產重整程序，在申請和受理、指定管理人、債權申報、自動中止、集中管轄等方面均適用與正式的破產重整相同的規則，難言具有節約時間、降低成本的效率優勢和銜接庭外重組和庭內重整的功能。

我國司法實踐中預重整異化為輔助法院判斷債務人是否具有重整價值的手段，其原因可能在于受理重整申請的條件超出了法官的能力范疇。根據《企業破產法》第七十二條規定，我國破產程序的開始采取受理主義，因此在當事人申請破產和法院裁定受理破產之間存在一段法院審查當事人的申請時間①根據《企業破產法》第十條第二款、第三款，受理期限一般為15 日，有特殊情況經上一級人民法院批準可以延長15 日。?！度珖ㄔ浩飘a審判工作會議紀要》增加了受理破產重整的條件，即要求破產重整的對象具有挽救價值和可能，而法院難以在法定較短的受理期限內判斷重整對象是否有挽救價值和可能，故利用預重整來輔助法院判斷債務人是否符合重整受理條件。

中國式預重整應回歸其作為高效的財務困境解決機制的這一功能定位。預重整的高效來自縮短的庭內重整時間，通過債務人與債權人的庭外談判、在庭外即達成重整計劃或者取得主要債權人對其的同意后，利用破產重整制度實現約束異議債權人的目的，但因進入的是預重整程序，而非破產重整程序，可免去提交重整計劃、債權人會議表決等主要流程，快進到法院審查批準重整計劃階段。預重整的“銜接功能”也服務于效率這一目標，旨在表達預重整是一種將庭外重組和正式破產重整程序相銜接的手段。從規范性質上看，所謂的“銜接功能”其實是表明預重整制度具有授權性規范屬性[20]，當事人達成的重整計劃合意如果滿足法定條件則被賦予正式重整計劃的約束效力，反之則無約束力。

五、中國預重整之獨立司法程序論

本文主張預重整系破產重整程序的簡易程序，該主張包括以下兩個觀點：第一，庭外重組階段不應屬于預重整的概念范疇，概念上預重整僅指法院審查預先制定的重整計劃或就重整計劃主要內容達成的同意是否滿足法定條件的階段。第二，預重整程序具有內在的效率促進目標，是簡化的破產重整程序，但不是破產重整程序的組成部分，因而其也應是獨立的司法程序。

（一）預重整的概念內涵選擇：預重整實踐與規范的區分

概念的基本功能在于區分，預重整概念的功能就在于要將其與庭外重組、破產重整等程序區分開來?！岸A段說”將庭外重組納入預重整概念內涵中，雖然目的旨在強調庭外重組應為私人自由協商的領域、法院與政府不應過多干涉，但作為法律制度的“預重整”不應包含這一擴張的內涵，本文支持前述第二種觀點使用的預重整概念內涵。但是，“一階段說”認為預重整是破產重整的準備和輔助程序，又可能模糊了預重整程序獨立于破產重整程序的內在價值。

將庭外重組納入預重整混淆了債務人財務困境解決實踐和預重整法律制度兩個不同的層面。同一解決債務人財務困境的實踐可能被評價為多種類型。以預重整實踐為例，債務人發生財務困境后，債權人、債務人之間先就債務調整進行協商，這可能被評價為法庭外債務重組。若庭外重組未能取得必要的同意，通過申請破產重整程序并同時提交重整計劃請求法院批準，則可能被評價為預重整。若庭外達成的重整協議或者征求的同意意見被法院裁定認為不符合要求時，而需要重新制定并表決重整計劃時，則被評價為破產重整。預重整中提起重整程序是鞏固庭外重組成果的必要手段，一個程序能否被評價為預重整必須依靠司法力量是否介入為標準進行判斷。如果法庭外債務重組取得必要的同意，則不必進入司法程序，財務困境救助程序就此終結，沒有被評價為預重整或破產重整的可能性。因此，預重整不是法庭外債務重組的一部分，而必然具有司法屬性。

雖然每個預重整程序都必然預設了庭外重組的完成，但并非每個庭外重組都預期進入破產重整，甚至進行庭外重組的最初動機可能是避免進入破產程序。如果庭外重組是預重整概念的一部分，那么在對某一債務困境解決實踐進行分類評價的時候，則可能出現預重整和庭外重組兩種類型競合。為避免這種競合，要么縮小庭外重組的概念內涵，要么縮小預重整的概念內涵。如果縮小庭外重組概念的內涵使其不包含事后進入破產重整程序的案件，則判斷是否屬于庭外重組需要等待未來開始破產重整這一事實條件是否成就，那么庭外重組的判斷就存在不確定性。因此，為避免評價的競合同時也不導致庭外重組判斷的不確定性，可取的立法技術是縮小預重整概念的內涵，使其僅指涉法院審查、賦予庭外取得的同意是否具有如同在庭內取得的同意效力之程序。

（二）預重整的法律性質界定：獨立的司法程序

作為一種債務人財務困境的解決機制，預重整是處于合同型法庭外重組和正式破產程序之間的“混合程序”[3]5。世界銀行在研究報告《法庭外債務重組》中指出，正式破產程序和庭外重組之間的界限是流動的，根據某程序表現的合同及正式程序的程度不同，財務困境解決機制呈現出“非正式法庭外債務重組—強化重組—混合程序—正式重組—正式破產”程序的“漸進集合”的特點[16]43?！胺钦椒ㄍネ庵亟M”程序運用純粹的私人合同程序，“強化重組”程序在合同機制上利用行業協會規范、其他類型的合同或者法定的安排加強合同的達成及履行，但仍然無司法力量的介入。與前兩者相比，“混合程序”的不同之處在于司法力量有限地介入，但司法“參與的程度比正式的破產程序要少得多”[3]9。預重整的法律構造的本意是法院批準破產程序開始之前已通過的重整計劃或者承認破產程序開始之前征集的同意意見在破產重整程序中繼續有效[11]1237，屬于前述財務困境解決程序系譜中的“混合程序”。

預重整具有簡化破產重整程序的功能，“通過庭外重組中債權人對重整計劃表決同意效力向重整程序內的延伸，法院審查后可直接批準該重整計劃草案，省略原重整程序規定的召開債權人會議、表決等程序”[6]15。而且，預重整具有獨立的程序價值，不是重整程序的準備程序和輔助程序。預重整雖然利用了破產重整制度，但與破產重整程序存在根本的不同。第一，如前所述，在規范性質上，預重整制度屬于授權性規范，當事人不遵守該規范的后果只是其達成的庭外協議不能具有破產重整計劃的效力而已，預重整制度并不直接對庭外談判下達命令或禁令。然而，重整制度乃是對重整程序參與者的強行性規范。第二，預重整和破產重整的效力范圍不同。破產重整程序開始，其效力及于債務人、股東及全部債權人，而預重整啟動的效力僅僅及于債務人以及本人權利將受到談判達成的計劃所影響的部分債權人和股東[21]212-216。

（三）預重整作為破產重整之簡易程序的正當性

《美國破產法典》在第11 章并未同時規定預重整和破產重整兩種程序，但如前所述，預重整應當是獨立的司法程序，在此基礎上將預重整作為破產簡易程序的一種形式更利于實現預重整的規范目標。學界雖然尚未明確提出預重整是簡易的破產重整程序的觀點，但既有研究中不乏支持這一主張的觀點。例如，王新欣認為預重整具有簡化破產程序的功能，胡利玲認可《聯合國破產法立法指南》中對預重整定義以及“簡易程序”的命名，張艷麗、陳俊清將預重整界定為破產重整和庭外重組的銜接程序則至少暗示了預重整程序是一種不同于前述二者的單獨程序。聯合國《破產法立法指南》也將預重整稱為“簡易重整程序”（快速程序）[21]212，并定義為“為使受到影響的債權人在程序啟動之前的自愿重組談判中商定的計劃發生效力而啟動的程序”[21]212。本文認為預重整程序在適用條件和制度目的方面均契合于簡易破產程序。

第一，預重整符合適用簡易破產程序的主要條件。簡易破產程序是指對普通破產程序的審判組織、送達、債權人會議、期限等進行簡化[6]7?！度珖ㄔ浩飘a審判工作會議紀要》第二十九條規定：“對于債權債務關系明確、債務人財產狀況清楚的破產案件，可以通過縮短程序時間、簡化流程等方式加快案件審理進程，但不得突破法律規定的最低期限?！甭摵蠂Q易法委員會《破產法立法指南》指出，預重整有效解決債務人財務困境須滿足的先決條件之一為債務人對有限的銀行等金融機構負有大筆債務。美國預重整成功的案件中，債務人也具有債權人較少且主要是融資性債權人的特點。而且，預重整以完成庭外重組為前提，債務人與主要債權人和股東至少就重整計劃的關鍵條款達成了合意，因為貿易債權人、侵權債權人、職工債權人、消費者等通常不參加庭外重組、其利益也不會被重整計劃損害或者改變。經法院批準后，重整計劃僅約束參與預重整的主體，其余權益不受重整程序的影響，也當然不會被免除。預重整程序可以說是債務人、主要債權人和股東之間的程序，滿足破產簡易程序之債權人債務關系明確的適用條件。

第二，預重整契合破產簡易程序的制度目標。破產簡易程序的立法目標在于建立一種迅速、簡單和低成本的破產制度，鼓勵、便利和激勵盡早進入破產、減輕破產對債務人的聲譽影響[22]。預重整程序的本意也是促進當事人盡早采取庭外重組措施、節約重整成本、提高重整效率，與簡易破產程序的目標一致[23]。

六、結語

法學方法論上，對預重整實踐法律性質的判斷本應屬于概念涵攝或類型等置，但在缺乏關于預重整的法律規定時，對預重整的法律性質的判斷則是通過與純粹合同型重組、正式破產重整等法律有明確規定的概念進行比較實現的，這是預重整法律性質之爭的方法論成因。正如拉倫茨所言，“只有已發生的案件事實已經被做成陳述”，法律適用才是可能的[24]，因此，對預重整實踐的陳述是這種比較發生的前提。目前學界關于預重整性質的爭論其根本上也是源于對預重整實踐陳述的分歧，即預重整概念內涵之“二階段說”“一階段說”的分歧。與美國預重整制度和實踐相比，中國預重整之概念內涵從一階段擴張到二階段，其功能從傳統的提高重整效率和銜接庭內外重組異化為輔助法院識別重整價值和可行性。概念擴張雖然不是功能異化的直接原因，但為法院介入庭外談判、照搬適用破產法自動中止等實體規則提供了判斷：既然預重整包括庭前重組階段，那么庭前重組階段也應受破產法規范。將庭外重組納入預重整的概念內涵，不僅模糊了庭外重組、其他財務困境拯救機制與預重整的制度界限，也違背了預重整的庭外重組階段理應是當事人自由談判的空間、司法權不應介入干預的基本價值判斷。

預重整概念內涵僅指庭外重組完成后，申請法院審查批準并賦予庭外達成的重整計劃，或取得的對重整計劃的同意以庭內重整計劃或庭內取得的對重整計劃同意的效力。預重整概念內涵的這一限制下，預重整程序必然具有司法屬性。但是，預重整作為獨立的司法程序，不是重整程序的組成部分，因為預重整具有與破產重整根本不同的目標追求和效力范圍，由于預重整與簡易破產程序在適用范圍和目標上的親和性，預重整是破產重整程序的簡易程序。