論金融創新風險的刑法控制*

廖天虎

內容提要：金融創新的過程必然伴隨著各種類型的風險產生，因此金融創新離不開風險控制。風險控制在于多層次的監管，這包括金融監管與刑事制裁。有效的金融政策和合適的監管方式有助于金融創新的推動，也能體現金融刑法的機能。國家在制定和執行金融政策以推動金融創新、發展和穩定時，必然需要依靠法律，包括發揮刑法的最后保障作用來保證金融政策的實施，但刑法介入金融創新活動時應保持理性。關鍵點在于，厘清新型金融形態和金融犯罪的界限，在懲治金融犯罪的同時依法保護金融創新與保障金融安全。

一、問題的提出

社會經濟的發展需要金融的推動，而金融的發展又取決于金融市場的自由化和信息流動性提升的創新。2022年4月，中央全面深化改革委員會第二十五次會議審議通過了《“十四五”時期完善金融支持創新體系工作方案》等文件，強調“統籌金融支持科技創新和防范金融風險”。誠然，金融的發展必然帶來金融的創新，對于現代經濟而言，創新顯而易見是一個重要的現象。在當今的互聯網時代背景下，金融創新表現為提供新的金融產品(如創立交易所交易指數基金)、提供新的服務或流程創新(證券交易的電子記錄保存)以及產生新的組織形式(交易型證券的電子化或網絡銀行)，以便更好地服務于金融體系參與者的需求以及應對市場的變化。金融創新的實質就是促進融資的活躍和交易成本的下降，因此金融創新的目標就具有逐利性，那么金融創新者自然選擇躲避金融監管，這樣往往就會踩踏刑法禁區紅線，從而形成金融犯罪。特別是隨著我國金融市場現代化的快速發展，我國現行刑法所持有的金融犯罪規制側重于保護金融管理秩序的立場受到了嚴峻挑戰。例如，2007年在我國興起的P2P網絡借貸可謂我國“金融創新”之反面典型，經過十年的“興起、發展與清退”的“過山車”式發展歷程，最終大量從業人員被以非法集資類犯罪追究刑事責任，教訓十分慘痛。再例如，轟動全國的“e租寶”案，就是借互聯網金融名義，打著“金融創新”旗號實施非法集資犯罪的典型案例，根據該案最終的裁判文書顯示，被告單位安徽鈺誠控股集團、鈺誠國際控股集團有限公司于2014年6月至2015年12月間，利用各種所謂“平臺”，向115萬余人非法吸收資金762億余元，其發展之迅速、金額之巨大令人咋舌。無論是跨越數年的P2P網絡借貸行業還是短短存續一年多的“e租寶”案件，都引發了學界對于金融創新的監管尤其是刑法介入時機與刑法邊界的關注和思考。尤其是隨著互聯網的發展，金融創新活動帶有明顯的互聯網特征，然而我國金融刑法的相關規定主要涉及的是傳統金融行為，顯然無法有效應對當前金融創新活動所帶來的刑事法律風險。金融創新過程既然伴隨著大量的風險，那么相應的金融監管措施自然是不可或缺的。實際上，在金融監管領域，一直存在著監管與發展的二元目標，發展與監管兩者之間如何有效協調也一直是監管者思考的問題，特別是涉及到金融刑事法律風險，作為金融監管最后保障手段的刑法應當什么時候介入以及如何介入？對金融創新所衍生的風險容忍度究竟是怎樣？這些都將是值得深入研究的問題。

二、金融創新與刑事法律的關系

金融創新有其自身規律和特點，而法律作為社會規則的體現，則對金融活動的規范發展起著重要作用，特別是刑事法律更是對金融的自由和安全起著最后的保障性作用。

(一)金融創新的特征

金融創新一直伴隨著人類社會的發展而變化，在很久以前，人類社會就已經在擴大金融創新的邊界，有證據表明基于收獲的衍生產品在古代美索不達米亞人中就被廣泛使用。(1)Weber，EJ，A Short History of Derivative Security Markets，Social Science Electronic Publishing，2008，p.434.那么到底什么是金融創新呢？所謂金融創新是指金融業務創新、金融工具創新和金融市場創新等的總稱。當代金融創新具有新型化、電子化、多樣化和持續化等特征，金融創新使得金融流動性和收益性顯著提高，但同時也大大提高了金融行業的風險性，這對于金融監管的有效性提出了挑戰。(2)曲新久：《金融與金融犯罪》，北京：中信出版社，2003年，第50—51頁。金融創新是人類的知識突破，屬于一種類型的創造性發明，主要包括加強資本配置的新金融產品、促進產生能獲得資本的新組織和程序、用于處理源自金融交易和商業交易的風險的新風險管理技術、用于提升金融產品、程序創新和管理風險前沿提升的技術創新。(3)Niamh Moloney，Eilís Ferran，and Jennifer Payne，The Oxford Handbook of Financial Regulation，Oxford University Press，2015，pp.660-661.從金融創新產生開始，它就給人類帶來了巨大福利和收益，但并不意味著金融創新沒有問題。事實上，金融創新與金融風險是一對矛盾統一體，因為如何協調好兩者之間的關系一直是理論界和實務界爭論的熱點。有觀點認為金融創新可以增加金融體系的信用，規避市場風險；另有觀點認為金融創新會惡化金融市場，加劇系統性風險；還有觀點認為金融創新是把“雙刃劍”，既有其有利一面，亦有其不利一面。(4)吳文洋、盧翠平、唐紳鳳：《金融創新與銀行系統性風險：敏感性、異質性及可接受性》，《世界經濟研究》2022年第7期?；诖擞^點，金融創新將帶來許多好處，例如降低成本、降低風險，或者提供更好的金融產品、服務或流程，以滿足金融參與者的需求。(5)W.Scott Frame and Lawrence J.White，Empirical Studies of Financial Innovation：Lots of Talk，Little Action？Journal of Economic Literature，Vol.42，No.1，2004，pp.117-118.因此，金融創新是當代社會發展的必然趨勢，也是當今世界各個國家實力的體現。金融創新既有“光明”的一面，又有“黑暗”的一面，因而關于金融創新的作用，理論上有不同的觀點：傳統的“金融創新積極觀”(Positive impact on society)認為金融創新可以提高金融業服務的質量和增加金融服務的種類，完善市場機制和提高分配效率，肯定了金融創新在減少21世紀早期中的經濟活動波動方面發揮了關鍵作用，例如創新互聯網銀行等金融新方式和市場評分的新流程，這些金融創新方式成為金融深化和經濟發展的動力。金融創新的內生動力在于完善市場固有的不完整性，解決金融機構存在的矛盾和金融市場信息不對稱問題，降低市場參與各方的查詢和交易及營銷等成本，同時金融創新既是對稅收和監管脫鉤等情況的有效反應，也是對全球化和不斷增加的風險的回應，它是技術沖擊的必然結果。然而與之相對的“金融創新消極觀”(Negative impact on society)則更多關注于金融創新的陰暗面，認為類似證券化的金融創新改變了金融中介機構事前審慎篩選和監控借款人的相應措施，這類減少信息不對稱的金融創新由于銀行所有者和管理者之間存在代理問題，實際上增加了風險承擔。(6)Tufano P.，Financial Innovation，Handbook of the Economics of Finance，Vol 1，Part 1，2003，pp.2-38.可見兩種觀點由于視角不同，得出的結論具有明顯的差異性，但也恰恰表明了金融創新活動具有“雙刃劍”的特征。

(二)金融與法律的相互作用

金融作為一個國家經濟發展的重要樞紐，在現代國家的發展中起著重要作用。與此同時，作為現代國家建設和發展基礎的法律制度，在倡導人權保障和保護人身權利和財產權利以及國家發展等方面發揮了巨大作用。法律與金融作為現代國家兩大重要支柱，這二者又有著怎樣的關系呢？從形式上看，金融傾向于市場，法律依賴于規則，法律在金融發展的過程中應該起到保駕護航的作用，但隨著理論研究的深入，學者們發現法律對金融的作用不僅僅限于此，法律還可以被用作促進金融創新和影響社會變革的工具。(7)Eleanor Lumsden，The Future is Mobile：Financial Inclusion and Technological Innovation in The Emerging World，Stanford Journal of Law，Business &Finance Winter，2018，p3.20世紀90年代中后期，于美國興起的“法律和金融”理論就是用經濟學方法，分析和探究了法律制度對國家金融體系發展模式的形成和經濟發展的影響。根據制度經濟學的研究成果，法律制度的好壞將直接影響到金融生態的優劣。(8)匡國建：《完善金融生態法律制度的思考》，《金融研究》2005年第8期。概言之，完善的法律制度，有助于改善金融生態結構，增強金融自身功能，提高金融市場的健康發展水平。英國的2000年《金融服務與市場法》(FSMA)給金融領域的犯罪作了界定：金融犯罪包括任何不誠實的欺詐犯罪行為、操縱或濫用與證券市場有關的消息、或者通過市場處理犯罪所得的行為。英國金融服務管理局在2016年發布的報告中甚至認為：既然2000年《金融服務與市場法》(FSMA)在對金融犯罪進行界定時使用了“包括”一詞，那么金融犯罪就可以進行廣泛的解釋，可以包括腐敗或資助恐怖主義，因此認為所謂金融犯罪是指任何涉及金錢的犯罪。(9)Financial Conduct Authority (2016)，Financial Crime：A Guide for Firms Part 1：A Firm’s Guide to Preventing Financial Crime，Financial Conduct Authority，July 2016，London，p.78.當然，這里必須明確的前提是，只有法定行為才有可能宣布該行為為犯罪。由于金融犯罪的復雜性，其往往是作為有組織的犯罪發生，按照犯罪學中的壟斷理論來分析，在金融犯罪領域中，壟斷模式意味著潛在的犯罪分子沒有其他選擇，一旦在他們產生犯罪想法后，甚至就會被動去實施這種犯罪。值得注意的是，犯罪市場結構的確定應該是內生的，這一點對犯罪的執行政策和犯罪本身的產生都有著很大影響。(10)Petter Gottschalk，Theories of Financial Crime，Journal of Financial Crime，Vol.17 Issue：2，pp.212-213.因此，在倡導自由的市場經濟條件下，經濟人在追求其自身利益時，便會出現經濟人的有限理性和市場失靈之間的沖突，這就需要法律的強制性規范，以保障金融市場的穩定和有序。

(三)刑事法律對金融創新的規范

刑事法律對金融安全的保障，關乎到如何保證金融的自由和安全的平衡問題，這就涉及到價值的抉擇向度。金融創新與金融安全是一對始終相伴的矛盾體，就我國而言，總體國家安全觀是以習近平同志為核心的黨中央對國家安全理論的重大創新，而金融安全又是國家安全的重要組成部分。近些年，隨著金融犯罪活動中的犯罪手段日趨專業化和智能化，行為人利用金融監管漏洞和各種新型金融工具假借金融創新名義實施犯罪具有極強的隱蔽性和欺騙性，造成的危害后果也越來越嚴重，因而依法嚴厲懲處各種金融犯罪依然是我國的一項長期的重要任務，例如《刑法修正案(十一)》加大了對實踐中犯罪多發、涉及人數眾多且嚴重影響金融安全和社會穩定的集資詐騙犯罪的懲處力度，將該罪的法定刑由原來的三檔調整為兩檔，對于“數額較大的”和“數額巨大或者有其他情節嚴重的”的起刑點都予以了提高，提高了該罪的刑罰的嚴厲程度。(11)徐永安：《中華人民共和國刑法修正案(十一)解讀》，北京：中國法制出版社，2021年，第147頁。作為整個法律體系中的部門法之一的刑法具有最后保障法的獨特優勢，其特殊預防和一般預防的保障機能為刑法介入金融風險的控制和金融秩序的保護提供了依據。再如《刑法修正案(十一)》還針對目前我國金融業在發展與創新過程中出現的問題，有針對性地對欺詐發行股票、債權罪和洗錢罪等犯罪構成要件和刑罰結構予以了修正，這是立法機關對于金融領域刑事法律風險的積極回應，對于防范和化解金融風險具有積極意義。(12)盧建平：《完善金融刑法，強化金融安全——〈刑法修正案(十一)〉金融犯罪相關規定評述》，《中國法律評論》2021年第1期。與此同時，《刑法修正案(十二)》(草案)還將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到民營企業，一旦民營企業內部人員具有非法經營同類營業行為、為親友非法牟利行為和徇私舞弊低價折股、出售資產行為的，造成重大損失的，將追究刑事責任，意在進一步加大對民營企業產權的保護和涉及股權交易及資產出售等金融活動的規范?？梢娺\用刑法手段控制經濟系統中的風險，就是讓行為人預期承擔或者實施某一活動后實際承擔某種犯罪成本的方式，以此來引導人們理性參與或從事金融活動。隨著我國經濟的高速發展和金融創新的不斷推進，金融領域的案件正在日趨頻發，而且各種類型的大案要案不斷出現，尤其是隱蔽性更強的一些類型化的金融案件不斷爆發，刑法對此進行有效規制，對于維護國家的金融秩序具有積極的作用。

三、金融政策對金融刑事法律的影響

為了尋求金融創新與金融安全之間的平衡，監管者會推出相應的金融政策作為監管的指導方針和行為準則，并影響到法律的制定和實施。當然金融政策出現問題時，也會影響到金融刑法對金融犯罪規制的效果。

(一)金融政策具有區分金融創新行為性質的功能

經濟政策或金融政策會深刻影響國家在某個時期對金融創新活動的評價，例如在資本主義自由競爭階段，在“自由放任”經濟政策的指導下，對于一些經濟欺詐行為，當時的許多國家選擇的是不干預或非犯罪化的政策，然而經歷過幾次大的經濟危機后，以美國為首的發達資本主義國家開始實施國家干預主義，國家權力廣泛介入經濟生活，以解決市場失靈，并以立法的方式將具有欺詐性質的經濟行為予以犯罪化。金融政策與金融監管方式包含于犯罪對策中，事實上對于金融犯罪而言，僅僅有強制處罰和警察控制是不夠的。犯罪控制模式包括了對未來行為的規劃、遭受犯罪行為后的恢復性司法和調解等多種方式。(13)Hazel Croall，Combating Financial Crime：Regulatory Versus Crime Control Approaches，Journal of Financial Crime，Vol.11，No.1，2003，p.47.討論金融創新的前提在于金融創新是競爭性經濟發展的自然結果，它不是與生俱來就是好的或是壞的，金融創新具有提升資源分配效率的潛能，從而可以提升資本生產力水平，促進經濟水平的增長。許多金融創新具有這種效果，因此政策制定者可能希望對創新活動采取積極的態度。對于金融創新，首先應做有益性的假設，直到某一金融創新過程反向發展并出現了破壞性時就要予以否定，這種金融創新破壞性的例證包括對終端消費者作金融產品的虛假或不適當的宣傳和推介，產生的結果有債務拖欠、破產或其他類似問題，以及對金融產品管理不足而引起各種信貸或市場風險，這對金融體系或整個經濟都造成更為廣泛的負面影響。政策制定者對于保持金融穩定有著清晰的角色定位，就是最大限度地降低金融危機的風險和成本。既然如此，那么對金融創新活動就不能完全放手而任其發展，對于金融創新究竟應該采取何種合適的政策呢？那就是政府監管部門應當設法保證創新活動產生的利益，同時對于證明有害的金融產品和服務要準確地予以控制。實際上，政府部門的監管任務并不好完成，首先，在某一金融創新活動早期，讓政策制定者來判斷其“有益”還是“有害”是缺乏直接判斷的標準的；其次，要識別潛在的有害的創新，不同的監管部門由于職能差異，例如持微觀審慎立場、宏觀審慎立場、消費者保護角度和稅務征收角度，都可能對某一創新行為的遏制程度有不同的看法，與其他監管政策一樣，試圖對金融創新進行更為嚴格地監管無疑會遇到對某一金融活動性質可能存在誤判的情形。(14)Stephen A.Lumpkin，Regulatory Issues Related To Financial Innovation，OECD Journal：Financial Market Trends，vol.2，2009，pp.2-3.這主要是由金融自身的復雜性所決定，因此要求監管政策和監管者的技能要做到與時俱進，要根據社會發展和市場需求做出及時調整。

(二)金融政策影響金融創新行為的犯罪化

金融政策的制定在于有效監管金融行為和控制金融風險，因此金融監管政策在某種程度上具有區分金融不當行為與金融犯罪行為的功能。只有當某一金融行為違反了金融監管的相關法律法規，并具有嚴重社會危害性時，才能將之作為犯罪來處理。不同國家關于金融方面的刑事立法，在不同的時期有著不同的政策，例如美國關于金融犯罪的立法從1887年至今，其立法思路和相關刑事政策深受美國政府經濟政策和監管制度的影響，且在不同的時段體現出了不同的特點，尤其是進入21世紀以來，美國有關金融犯罪的立法有趨于嚴格的態勢，但這種過于嚴苛的監管同時導致了美國的企業上市成本過高和金融市場運行成本過高等問題，致使美國資本市場的吸引力下降和大量投資者流失。其他一些金融發達的國家，例如德國和日本等也都是根據本國某一時期的經濟政策的變化而制定相應的刑事政策。(15)廖天虎：《論我國當前的金融犯罪規制的刑事政策》，《西南科技大學學報》2010年第4期。這些不同國家的刑事政策的變化，都反映出了一個國家的經濟政策和政府對市場的監管態度會深刻影響著金融犯罪的刑事政策的變化。囿于我國的政治體制，我國對金融市場一直采取了“金融抑制”(financial repression)政策，即更多強調對市場的管制。(16)黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，北京：法律出版社，2012年，第5頁。國家動用最為嚴厲的刑法方式介入金融領域，是為了保護國家的經濟結構和經濟秩序以及公私財產，一方面刑法以傳統的欺詐、盜竊、侵占和背信等罪名的刑罰威嚇來保護財產法益和金融秩序；另一方面則通過訂立一些規范金融行為的經濟法令，在行為達到足以嚴重威脅到金融秩序時，刑法同樣對此行為予以刑罰規制。由于金融領域具有專業性和復雜性，因此出現的金融犯罪行為大多為第二種情形。事實上，金融犯罪的刑事立法應當受制于金融政策的變化。我國長期奉行的“金融抑制”政策正阻礙著金融創新，因此有觀點認為應當將金融“去管制化”，倡導金融自由，然而20世紀的經濟發展史已經證明，對金融實施絕對的管制和放開都是不利于經濟發展的，容易滋生金融犯罪的風險。例如經濟活動的“去管制化”與“法規松綁”成為臺灣政界和理論界的主流觀點，他們主張消除人與人之間自由經濟活動的障礙，認為政府部門應當促進資本流通的靈活性，鼓勵金融商品的創新和企業的自律管理。當然在政府“去管制化”的同時，仍不斷爆發經濟犯罪問題，但堅持“去管制化”論點的學者認為：經濟犯罪者自有刑法可以制裁，因此政府沒有必要為了防止弊端而對經濟過度管制，否則有可能妨礙經濟的發展。(17)徐偉群：《去管制化政策/論述作為經濟犯罪誘因——以〈金融資產證券化條例〉為例》，甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會：《甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集》下冊，臺北：承法數位文化有限公司，2012年，第222—225頁。近些年，金融監管的許多領域呈現出從行業自律到更多加強政府監管和自我監管的混合方式轉變，例如英國先后于1986年通過的《金融服務法》、1988年設立的嚴重欺詐管理辦公室、2000年設立且意在取代之前許多自律性組織的金融服務監管局。這種控制金融風險的方式轉變似乎與政府應該倡導只有市場和放松管制的理念相悖，但是這種改變對于鼓勵新的投資者和保護他們免受更加開放的市場風險是非常必要的。(18)Hazel Croall，Combating Financial Crime：Regulatory Versus Crime Control Approaches，Journal of Financial Crime，Vol.11，2003，No.1，p.47.由此可見，金融政策深深影響著金融刑事立法，我國目前應當確立審慎監管的金融政策，在完善對金融市場風險的防范機制時，要求盡量減少對金融領域活動的干預，給予金融市場更多自由，作為保障金融健康有序發展的刑法，自然應當理性限縮其調整范圍。實際上，我國隨著改革開放的不斷深化，形成了堅持以刑事法律為某一行為是否構成犯罪的具體評判標準，并兼顧是否有利于社會生產力發展的標準相結合的市場經濟刑法理念，以協調某一經濟行為可能產生的社會評價和法律評價之間的矛盾。(19)劉憲權：《我國金融犯罪刑事立法的邏輯與規律》，《政治與法律》2017年第4期。以此來保障金融案件處理的法律效果、政治效果和社會效果的統一。

四、金融創新風險防控的刑事政策理性化

刑法相較于其他部門法而言，具有補充性和有限性特征，即只有當一般的部門法不能充分保護某種社會關系時，才能由刑法介入進行保護。刑罰是國家為達到其保護法益和維護法秩序時的最后手段。(20)張明楷：《刑法在法律體系中的地位——兼論刑法的補充性與法律體系的概念》，《法學研究》1994年第6期。我國的刑事政策作為黨和國家根據社會發展現狀，制定或運用刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執行政策，以達到懲罰犯罪和預防犯罪的各種方略和措施，它與刑法之間各自獨立，但又相互影響，是一種雙向互動式的辯證關系。因此刑事政策對于某一行為的犯罪化有著重要影響，由于金融領域的創新更具變動性和復雜性，相關的金融刑事政策自然更應注重理性化。

(一)堅持刑法基本原則，理性對待金融創新

刑法理性的基本內涵包括刑法的目的性、合理性、節制性，三者是有機統一的。(21)張智輝：《論刑法理性》，《中國法學》2005年第5期。刑法理性的根基在于對罪刑法定原則的堅守，只有堅持罪刑法定，才能厘清金融創新與金融犯罪的邊界。國家一方面要打擊金融犯罪，另一方面又要不影響金融的發展與創新，那就要準確拿捏和把握犯罪化處理的尺度。如果過度依賴刑事司法對金融領域的調整和控制，可能會在合法企業中創造一種“抵抗文化”(22)Croall，H.，Combating Ffinancial Crime：Regulatory Versus Crime Control Approaches，Journal of Financial Crime，Vol.11，2003，No.1，p.50.，那么會消磨市場主體的創新意識和發展信心。在當前的互聯網時代，傳統金融面臨著巨大變革，金融創新層出不窮，且具有極強的專業性，例如金融證券活動專業性和創新性強，且法律政策規定較為復雜，相關的金融監管手段和金融政策又具有滯后性，然而在當前的互聯網金融領域的司法審判中，有的案件被認為是民事糾紛，有的則被視為經濟犯罪，這種截然不同的處置結果不僅破壞了司法公正，而且阻礙了金融創新。(23)盤和林：《以罪刑法定原則 消除金融創新的束縛》，《中國青年報》2018年12月18日02版。按照刑事歸責的基本理論，確定行為人的刑事責任在于司法裁判的確認，而這很大程度上歸功于公訴方的刑事證據的提供，否則就不能作出有罪的判斷。例如在白領犯罪中，由于涉及到經濟和金融領域，其合法行為和非法行為之間的界限往往是模糊的，而且在不斷變化，因此法院都不太愿意無限制地擴大白領領域中模糊行為的刑事責任。(24)Robert Quigley，The Impulse Towards Individual Criminal Punishment after the Financial Crisis，Virginia Journal of Social Policy and the Law，May 2014，p.154.風險的控制與防范，在于首先是認識風險和評估風險，然后是規劃控制風險的措施并權衡措施的成本效益，最后是防范風險措施的執行。在具體金融監管中，管理者需要確保一個適合金融機構的風險狀況和業務模式的治理框架，例如小型零售機構董事會的要求是顯然不同于全球活躍的金融集團的，一個金融機構的業務組合與風險偏好依賴于其實際運行管理與控制結構。因此適當的風險管理和過程控制對于金融創新的發展是非常重要的。由于金融衍生品等新產品的復雜性，其在開發和分銷的過程中引發的動態風險的聚集將會形成系統性的風險。在這種背景下，單獨為金融實體運用風險管理工具還是不夠的，相反，機構必須在整體的系統組織架構中具有足夠高的風險管理綜合方法，以管理與新產品開發相關的風險。(25)Stephen A.Lumpkin，Regulatory Issues Related to Financial Innovation，OECD Journal：Financial Market Trends，vol.2009，pp.18-19.作為多種方式并存的系統性的監管方式，一般在金融犯罪多發時，政府便會動用嚴厲的刑罰方式，以體現“打擊金融犯罪，防范金融風險”的政策，例如為了進一步化解金融風險，維護金融秩序，針對目前實踐中存在大量假借互聯網金融創新名義從事網絡非法集資，嚴重擾亂金融秩序和危害廣大人民群眾財產的現象，《刑法修正案(十一)》貫徹寬嚴相濟的刑事政策，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑予以了提高，并刪去罰金具體數額規定，同時增加了可以從輕或減輕處罰的規定。(26)韓軼：《企業權益刑法保護的立法更新和司法適用——基于〈刑法修正案(十一)〉的解讀》，《中國法律評論》2021年第1期。就刑法的機能而言，刑法的特殊預防和一般預防的保障機能為刑法介入金融風險的控制和金融秩序的保護提供了依據，同時也有助于引導人們理性地參與或從事金融活動。

(二)謹慎適用刑事法律規制金融創新活動

金融犯罪屬于利益驅動類型的犯罪，其目的在于獲取或控制他人的財產，金融犯罪行為主要表現為使用欺騙手段實施非法獲取活動。金融犯罪欺詐類型眾多，典型的行為類型有使用支票和信用卡欺詐、抵押欺詐、醫療欺詐、公司欺詐、亂用銀行賬戶欺詐、支付(銷售點)欺詐、貨幣欺詐和醫療保健欺詐，這些欺詐涉及內幕交易、違反稅收、收受回扣、挪用公款和身份盜竊等行為，甚至包括網絡攻擊和洗錢等行為。(27)Petter Gottschalk，Categories of Financial Crime，Journal of Financial Crime，Vol.17 Issue：4，2010，pp.441-442.按照犯罪學的社會控制理論，違法者實施違法行為取決于社會的薄弱環節或破碎條塊，這種聯系的緊密程度由外部和內部的因素所決定。換言之，內部和外部的限制決定了社會個體是否會實施犯罪或者恪守法律。(28)Petter Gottschalk，Theories of financial crime，Journal of Financial Crime，Vol.17 Issue：2，2010，p.214.雖然刑法對規范和預防金融犯罪具有積極的作用，但對經濟領域的介入應堅持一定的條件，否則刑法的過度介入金融領域，將會對金融市場的自由發展等造成限制，從而影響經濟活力。美國著名法學家哈伯特L·帕克提出了在經濟領域里，謹慎適用刑事制裁的幾個條件：首先，行為人應當被清楚地認定為責任方；其次，行為的性質應當足夠簡單，可以被非專業的法官和陪審團所理解；再次，在行為能夠被理解的前提下，該行為被社會的主流看作是錯誤的，這也是行為的內在本質要求，并且要求被告人知道或者應當知道他的行為違反了一個可接受的社會標準；最后，應當有理由相信有爭議的經濟法規適用于某一具體被告人時，不具有歧視性或武斷性。(29)〔美〕哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的邊界》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第358—359頁。刑法規制金融領域犯罪以此來保護金融安全的效果顯而易見。完善的刑事法律制度不僅僅為懲治金融領域的犯罪提供了法律根據，而且也是國家調控和防范金融風險的手段，但刑法對金融領域介入的范圍和程度應“適可而止”，避免刑法的過度介入后對金融發展的阻礙。在金融犯罪刑事政策的制定上，應當將政策學上的具體規則融入到刑法教義學之中，使定罪成為開放的過程。應當注意的是，非刑事法律規范中雖然規定了依法追究刑事責任的規定，但如果刑法中并無對應性的規定，則不應將此行為上升為犯罪來處理。

由于我國一直有偏重運用刑法懲治社會不合規行為的慣例和刑法依賴的思想，致使我國立法者在刑事立法時往往有一種“嫉惡如仇”和“除惡務盡”的心理：為了維護金融安全，就試圖把危害金融安全的行為都納入刑法領域之中。(30)胡啟忠等：《金融領域法律規制新視域》，北京：法律出版社，2008年，第250頁。這種刑法萬能的思維方式導致我國在處理金融犯罪時，免不了重刑主義的傾向。鑒于金融犯罪屢打不絕的嚴峻形勢，一些地方或部門開始實施對金融領域犯罪的“零容忍”政策。(31)李玉敏：《監管利劍出鞘，對金融行業亂象“零容忍”》，《21世紀經濟報道》2017年10月30日06版。面對金融風險，是否應當一律采取“零容忍”的政策呢？筆者認為，一項政策的實施，應當考慮其所處的語境和生存的環境。金融領域有其自身的特點，例如有些金融風險是長期積累而成，要想治理不可能一蹴而就，金融的基礎在于信用，以信用的保證來獲得效率，應當積極提升金融市場的自由度和釋放金融市場的活力，來促進金融的進一步發展。在金融領域實行“零容忍”政策的思路可能存在兩個問題：一是在監管中過于注重金融市場的安全價值而漠視了效益價值；二是會把民間借貸中的欺詐行為等同于“詐騙方法”，而無限擴大刑法的打擊面。(32)高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學》2012年第2期。因此，在面臨金融市場法律規制的價值選擇時，對金融領域的“零容忍”政策應當慎行，尤其是刑法的介入更應當慎重，否則容易導致刑法在金融領域的泛化。當前面對各種社會風險的不斷涌現，刑法層面的風險預防正在逐漸被改造為預防性風險立法治理策略，但立法者必須要審慎論證此種集體法益在刑法上被保護的必要性。(33)劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期。特別是在處理金融創新風險活動所引發的風險時，應當厘清金融創新行為的本質屬性，并采取審慎的方式對待金融創新行為的犯罪化。

五、金融創新與刑事規制的平衡

由于金融本身具有專業性、風險性以及復雜性等特征，因此新型金融形態產生風險的原因不僅有監管制度的缺失，而且社會信用體系和風險評估體系的缺乏，這都是金融風險產生的原因。例如，前些年來不斷“暴雷”的P2P網絡借貸平臺飽受爭議，這里面確實有一些原本就是打著互聯網金融旗號的非法組織，但也有真正在實施金融探索創新過程中的P2P網絡借貸平臺因為忽視了金融活動的自身風險管理、現金流匹配、負債管理等合規建設而陷入“絕境”。雖然這與互聯網新金融形態出現后，國家相關部門的監管措施和準入標準未建立有一定關系，然而一旦出現現金流困難或資金鏈斷裂的挑戰，便難以為繼，以致“暴雷”而成為問題平臺，甚至平臺或相關人員會被追究刑事責任。如果不具體分析這些客觀原因，而是對金融創新過程中的金融風險一概予以犯罪化，這將會導致金融犯罪評價的擴張和泛化。

(一)準確識別金融創新的風險性質

對金融創新所衍生的風險容忍度究竟是怎樣的呢？哪些是金融創新活動過程中必然出現的風險？哪些是由于體制性因素引起的外在風險？哪些是對社會危害很大必須予以刑法打擊的風險？這些問題無疑都指向了金融風險與金融犯罪的關系，而這些因素又直接決定著金融創新的生態環境。概言之，厘清這些問題的前提是必須要確立一個對金融創新活動中伴隨的固有風險與嚴重違反金融秩序的風險加以識別和區分的標準，例如中國人民銀行對“余額寶”等新興金融產品的出現，采取的是一種鼓勵式監管模式——“引導而非打壓”、“規范而非取締”，這顯示了我國政府對金融創新的理解和寬容，這也成為互聯網金融能夠蓬勃發展的先決條件。(34)閆瑾、孟凡霞：《互聯網金融鼓勵式監管獲認同》，《北京商報》2014年3月5日07版。誠然，對于日新月異的金融市場而言，金融工具和交易方式不斷更新，尤其是復雜的金融衍生產品，更是涉及多重法律關系，只有理解這些金融產品的市場運作方式，才能厘清相應的法律關系，才能對其從法律上進行準確定性，例如最高人民檢察院于2020年發布的第十七批指導性案例中關于楊衛國等人非法吸收公眾存款案(檢例第64號)，該案的指導意義明確指出，在判斷網絡借貸中介機構是否存有非法吸收公眾存款行為時，應通過對網絡借貸平臺的股權結構、實際控制關系、資金來源、資金流向、中間環節和最終投向等進行分析，綜合判斷分析并確認行為性質。刑法的理性在于在鼓勵有效的金融創新和防范金融過度創新之間尋求一種平衡，以便盡量為金融創新的試錯留下足夠的空間，金融犯罪刑事立法作為國家規范金融活動的最后一道防線，憑借刑事法律的嚴厲性，理所應當地成為維護金融秩序、克服其他手段失靈的弊端的有效方式。我國目前的金融刑事立法采取的是“事后主義”和“結果無價值”的立法理念，這主要是由于有時因為法律制度不完善而導致刑法難以做到事前及時規制，有時又因為出現了嚴重的金融違法后果后，刑法不得已在缺乏前置性的金融法規定的情況下倉促介入。(35)劉遠、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析——為金融刑法改革進言》，《河北法學》2006年第9期。就金融市場而言，不合規金融行為的可罰性在于產生了法律所禁止的金融風險，且必須動用刑罰方式才能有效控制風險。如果某一金融行為有利于社會生產力的發展，有利于社會民眾財富的積累，有利于國民經濟的增長，則刑法自然不應對該行為進行否定性評價，因此，對某一金融行為或金融活動的性質判斷就顯得尤為重要。

(二)以刑事一體化思路保障金融創新發展

金融犯罪總是與市場變化和經濟活動密切相關，在充滿競爭的市場經濟體制下，金融犯罪總是具有多變且復雜的表現形式，對于唯利是圖的經濟犯罪，刑罰的威嚇功能對行為人能發揮多大的嚇阻作用，亦有待觀察。因而，一味強調將金融犯罪的規定反映在統一穩定的刑法典中，顯然是不現實的，并不能達到很好的法律效果和社會效果。通常立法者對于金融活動的認識和監管理念并不是一下子就能形成的，很多時候是金融創新活動爆發典型事件的推動，讓立法者對某一類金融創新活動的本質以及是否具有危害性有了認識，(36)劉憲權：《金融犯罪最新刑事立法論評》，《法學》2021年第1期。以至最后才推動相關金融立法活動的開展。我國正在進行社會主義市場經濟建設，強調以經濟發展為中心，法律作為經濟發展的重要的制度保障，應做到張弛有度，尤其是金融刑事法律必須保證謙抑性，做到限縮刑法對金融市場的干預范圍，遵從金融的發展規律，充分發揮民事法律和行政法規的規范作用，對介于違法和犯罪之間的“灰色地帶”的金融行為，應首先以法律規范為參照、以金融監管角度去系統思維，盡力在維護社會公共秩序與保護交易秩序等方面保持司法的平衡；除非該行為屬于欺詐類行為，否則就不要輕易作為犯罪來處理，應當以刑事一體化思想為指導，運用民事方式或行政手段乃至相關政策來解決即可，同時建立跨地區的協作取證機制，形成打擊金融違法犯罪的合力，以便為國家的金融發展和創新提供寬松的環境。

當今金融市場的特點是業務環境的快速創新和不斷發展，以及客戶對其需求與預期的不斷變化，這樣就會導致市場將有更多的參與者、金融產品和各種分銷渠道。在這種環境下，過于嚴苛的監管措施可能導致金融資源分配扭曲、金融資源的定價錯誤，并可能限制金融機構及時應對競爭環境中的變化，這將導致金融機構無利可圖或是引發自身的不安全。理想的方式就是找到一個適當的平衡點，即監管部門在保護金融系統的安全性、可靠性與允許金融機構和金融市場做好潛在風險自我管理之間關系的協調與平衡，只有當此種平衡被打破，金融監管已無法發揮其功能時，刑法才須考慮介入。對此，首先要有必要的市場框架和完善市場規則以及對金融創新得失的總結，第一步就在于監管，即對過去已有紅色預警的問題應予以特別關注；第二步就在于對于金融活動進行仔細分析，這需要政策制定者和監管者要具備理解和辨析復雜結構金融形式的機能和經驗。這種理解與思路有一個先決條件，即允許金融產品繼續保持原樣，而無需采取官方措施來確保金融產品提供者承擔與活動相關的所有成本，其中包括市場或系統故障的社會成本等。(37)Stephen A.Lumpkin，Regulatory Issues Related to Financial Innovation，OECD Journal：Financial Market Trends，vol.21，2009，p.27.當前金融活動更多體現出網絡化、專業化和創新性強等特點，相關的金融類的法律政策也較為復雜，面對金融創新過程伴隨的風險以及由風險引發的犯罪自然也是復雜多變。筆者認為對于金融創新所引發的刑事法律風險，既要依法持續加大對金融犯罪的打擊力度，也要堅守刑法的理性，謹慎對待金融領域出現的新現象和新問題，深化對金融創新的理解認識，堅持金融創新行為“是否有利于社會生產力的發展，是否有利于人民財富的積累，是否有利于國民經濟的增長”的實質性判斷標準，厘清新型金融形態和金融犯罪的界限，堅守刑法對金融創新活動的理性原則，努力做到金融發展與刑法理性的平衡與協調。在懲治犯罪的同時依法保護金融的創新發展，積極為金融創新創建良好的法治環境，嚴格監管、約束和防范過度金融創新以及創新過程中可能出現的金融風險，同時金融從業者應當堅守職業操守底線、嚴控風險、做好自律。