過失犯中被害人自陷風險的理論回歸

夏立款

（國家法官學院，北京 100070）

一、問題的提出

刑法中的被害人自陷風險，也稱危險接受，是指在危險現實化造成了法益侵害結果的場合，被害人僅僅對危險表示認可，卻排斥法益侵害的結果，其所要問的是能否由于被害人自陷風險而影響行為人的不法，若承認可以影響不法，則需要探討其根據。張明楷教授指出，“現實生活中經常發生危險接受的案件，出現了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現象”［1］171。張明楷教授所指的這一奇怪現象是指刑法中的被害人自陷風險不能排除對行為人的歸責，而侵權法中的自冒風險卻有免責效果。然而，這一論斷并不完整，因為侵權法上的自冒風險規則并非具有絕對的免責效力，其免責的效果較為有限，僅在體育運動、醫療行業等領域適用。上述領域在刑法中完全可以通過被允許的危險的法理予以解決，因而并不能以自冒風險在民法中有限適用推導出刑法中的被害人自陷風險可以無限適用的規則?；诖?，刑法學界對被害人自陷風險是否需要對行為人進行歸責展開了熱烈的討論，并逐漸形成了涇渭分明的兩種路徑。一種是以我國刑事實務為代表的肯定歸責路徑，另一種是以德日學說和實務為代表的否定歸責路徑。

被害人自陷風險在德日司法實踐中經過案例的錘煉和理論的檢驗，已經發展成為一個獨立的排除歸責事由。排除歸責的依據涉及注意義務違反、被害人同意論、被害人自我答責說及客觀歸責理論等諸多刑法學說。與德日不同，我國實務并未將被害人自陷風險作為一項排除歸責的事由。在裁判結論上，總體上堅持對行為人追責，只是在量刑上將被害人自陷風險問題作為被害人過錯處理。

針對被害人自陷風險案件，之所以出現兩種截然不同的路徑，根本原因在于歸責的視角和由此憑借的依據不同。詳言之，我國刑事實務重視判斷行為與結果之間是否存在因果關系，堅持將行為人的行為作為是否歸責的準則，然而德日刑法學說及實務嘗試以被害人的行為作為判斷行為人是否需要歸責的依據。

二、我國刑事實務之肯定歸責路徑

結合我國的刑事審判實踐，各地法院對于被害人自陷風險案件的處理未取得共識。在裁判結論上，總體上堅持對行為人追責，傾向于認為被害人自陷風險不能排除歸責，但可以作為從輕或減輕處罰事由；在主觀認定上，基本上認定為過失；在因果關系上，普遍肯定因果關系；在類型上，審判中不對被害人自陷風險的類型進行區分。

第一，我國審判實踐基本認為被害人自陷風險無法排除對行為人的歸責，但在量刑階段主張從輕或減輕對行為人的處罰成為通常的做法。換言之，我國各級法院在審判中通過判例的方式明確表達了被害人自陷風險不能排除行為人犯罪性的態度和立場，只在刑罰裁量時考慮被害人自陷風險這一事實。被害人自陷風險的場合，法院以是否發生被害人死亡的結果為依據，在具體量刑上存在兩種方式。若被害人死亡，則判決行為人構成過失致人死亡罪，通常判處被告人有期徒刑，但宣告一定的緩刑考驗期；若被害人未死亡，但造成身體法益遭受損害，在附帶民事判決部分，法院會判決被害人和行為人分擔侵權責任。

第二，承認存在因果關系，肯定過失。在主張不阻卻犯罪成立的立場下，我國審判實務認為被害人自陷風險無法排除行為人與法益侵害結果之間的因果關系，肯定行為人的行為存在過失。在涉及被害人自陷風險的庭審中，辯護人通常會以被害人自陷風險作為辯護意見之一，否認法益侵害結果和行為人的行為之間存在因果關系。但法院通常不會采納該辯護意見，肯定因果關系的成立和存在。在少數案件中，因果關系未得到支持，從而極為罕見地實現了對行為人的排除歸責。此種情形下，法院重視被害人自陷風險這一事實，在裁判說理時雖然不能充分說明被害人自陷風險為何能夠阻斷因果關系的成立，但是基于被害人自陷風險這一事實直接得出因果關系不存在的結論。例如，在放火案中，火勢蔓延后，被害人本來已經逃生，在將電動自行車推出院外后，又返回屋內，最終因吸入過量一氧化碳而中毒死亡。法院認為被害人再次返回屋內的行為屬于自陷風險，其死亡結果和被告人的不作為無因果關系。①天津市第一中級人民法院（2019）津01 刑終66 號刑事附帶民事裁定書。

第三，堅持同一對待，無需類型化。我國刑法學界和德日刑法理論及判例對被害人自陷風險案件均有主張類型化處理的見解，在具體類型上存在二分法與三分法的爭議。與此相反，我國審判實踐在處理被害人自陷風險案件時不區分類型，在事實認定和規范適用上保持一致，這是我國刑事實務一個較為鮮明的態度。易言之，我國法院在審判相關被害人自陷風險案件時，并不區分類型，在裁判結論上統一認為被害人自陷風險不能阻卻犯罪成立。

三、德日否定歸責的既有路徑及依據

德日刑法學說和實務對被害人自陷風險問題的認識經歷了一個不斷深化的過程。在1923 年的德國梅梅爾河案②簡要案情：兩名乘客在暴風雨天氣執意要求船夫渡其過河，船夫指出惡劣天氣下渡河具有危險性，但乘客堅持要求渡河，結果在行進過程中發生翻船事故，乘客溺亡。法院認為乘客明知危險卻強烈要求渡河，就不能將注意義務再強加于船夫，遂判決船夫無罪。之前，實務并未將被害人自陷風險作為排除歸責的原因，梅梅爾河案正式成為被害人自陷風險可以排除歸責的濫觴。爾后，伴隨著被害人自陷風險案例的時而出現，刑法學說關注并討論此問題，判例和學說互相影響，雙方不斷調整自己的觀點，逐漸形成了注意義務排除、被害人同意論、被害人答責說、被害人信條學等依據。從在階層犯罪論中的定位這一視角看，因循不同的依據，被害人自陷風險這一問題在犯罪論體系中的定位經歷了從罪責到不法的轉變過程。

（一）阻卻有責性的被害人自陷風險

注意義務排除或相對化這一學說在三階層犯罪論體系的有責性階層實現了對被害人自陷風險的出罪效果。詳言之，該學說認為由于被害人自己進入風險可以否定行為人的注意義務，因為，被害人自己進入風險可以提高被允許的風險的程度［2］［3］。然而，該學說的生命力并不長久，自其問世以來便遭遇批判和質疑。對注意義務排除或相對化的批判集中在該說誤解了過失犯的行為不法。如有論者指出，行為人的注意義務是刑法對行為人事前的要求，并不能因為被害人對風險的認可而排除。此外，主張行為人是否違反注意義務取決于個案中法官對所有案情的衡量，違反了法律明確性和法安定性的要求［4］。此外，有學者從民法上過失相抵的原則出發論證注意義務排除存在的問題，指出注意義務會因為被害人行為而相對化的思考，實質上顯現出的意義是，被害人對于損害的發生如果也與有過失，①與有過失，也稱促成過失，過失相抵。就可以排除或降低行為人應負的刑事責任。不過所謂的與有過失是民法上的概念，從各個獨立規范應有的目的思考而言，刑法上根本沒有適用的余地［5］?；诒姸嗯幸庖?，排除義務規則在解釋被害人自陷風險問題上的說服力大打折扣，有論者指出所謂被害人自己進入風險可以排除行為人注意義務的說法，形式上是以相當于民法上與有過失的概念而呈現，實質上所表明的是一個獨立的被害人自我負責的思想［2］69。

（二）阻卻違法性的被害人自陷風險

被害人自陷風險和被害人同意在成立條件上具有相似性，因此，歷史上，被害人自陷風險問題被包含在被害人同意之下，將被害人自陷風險作為被害人同意的特殊形式，在此前提下主張以被害人同意阻卻違法性的效力覆蓋至被害人自陷風險，進而賦予被害人自陷風險在違法性階層排除歸責的效果。

在德國聯邦法院的判決中，曾經就這一問題進行說理，其主張雖然就事實而言，自陷風險中的被害人，其并非在積極追求法益侵害結果的發生，而與傳統被害人處理的情形存在顯著差異，但在法規范評價上應視為被害人已經對其法益做出實質性處分［6］。理論學說對法院的說理也進行了支持，例如有論者認為被害人同意中被害人具體的心理狀態是不重要的，關鍵要看其有沒有放棄法益。②對于一個有效的同意來說，重要的只是被害人在個案中有沒有放棄對法益的法律保護，以及有沒有將他的法益放置在危險的行為或者狀態之下，至于被害人在具體情況中的心理狀態，是目的性的去危害法益，或者只是單純的容忍法益受到危害，甚或是信賴損害不會發生，都不會影響他對于法律保護的放棄，假如被害人是基于投機心態，認為他的法益在風險之中可能不會遭遇損害，那么一旦最后發生了損害，這個損害就會落在被害人負責的范圍里面，而不是落在經由被害人同意而實施危險行為之人的負責范圍里面。參見D?llig，GA 1984，83ff.還有觀點認為在被害人自陷風險中不需要區分風險和結果，對風險的同意已經足夠排除行為人的不法。雖然被害人可能只有對于他所可能遭受到的風險的同意，而不是對于法益侵害結果的同意，可是這并不會影響經過同意或者推測的同意所會發生的效果，對于風險的同意就可以排除行為人的不法了［7］。在日本和我國刑法學界，支持按照被害人同意理論解決被害人自陷風險問題的意見也不在少數，其核心觀點為被害人自陷風險中盡管沒有對法益侵害結果的承諾，但這不具有刑法上的重要性，不影響對行為人排除歸責。例如有論者認為，與被害人承諾不同的是，在危險接受的場合，被害人認識到結果發生的可能性低，或者只有抽象的認識，而且不希望結果發生。但是，這樣的區別并不妨礙將被害人承諾運用于危險接受的情形［8］。

上述主張遭遇了不少的批評，反對意見集中于被害人自陷風險中同意對象不及于結果，只及于行為，因而不能用被害人同意解釋被害人自陷風險。例如，有論者從同意的對象出發，認為行為人雖然對他人侵害自己法益的行為表示了承諾，但對該行為所產生的具體結果沒有同意的時候，就不能適用被害人承諾的原理［9］。還有論者從同意效力的發生范圍和構成不法的范圍來闡述二者之間的關系，在范圍上二者是一致的，只要法益侵害結果屬于不法的構成部分，那么阻卻不法的同意范圍就要覆蓋到侵害行為以及侵害結果，被同意的如果只有風險，就不能因為同意而排除不法［10］?；诖?，雖說只要被害人同意的對象是行為人的“行為”就夠了，但是，即便被害人甘冒危險，但也沒有達到同意或者容許發生結果的程度，倒不如說，是希望不要發生結果。遂，被害人同意法理不能解決被害人自陷風險問題［11］。

（三）阻卻構成要件的被害人自陷風險

在阻卻構成要件上實現對被害人自陷風險的排除歸責主要存在被害人自我答責說、溯責禁止以及共犯從屬性原理等依據。限于篇幅，本文擬以自我答責說為例來闡述該問題。

在被害人自我答責理論看來，被害人自陷風險的場合中，行為人的行為并非不被允許，因而行為人未制造法所禁止危險，從而行為人無需答責，只能由被害人答責。

被害人自我答責對被害人自陷風險問題的解釋讓人感到一種若有若無的無力感。產生此種感覺的原因在于，被害人自我答責不能充分論證為何存在被害人自我答責的前提行為人就無需答責？即，我們承認被害人答責，但是行為人答責也是客觀存在的，由被害人自我答責直接排除行為人答責僅僅依靠“被害人自我答責排除行為不法”并不是理所當然的。如張明楷教授所言，被害人自我答責與美國侵權法中的與有過失規則相類似，既然被害人和行為人都有錯，那么為何所有的結果均要被害人來負擔［1］？本文同樣認為被害人自我答責對于被害人自陷風險問題的解答存在利用答案解釋答案的問題，姑且不論被害人自我答責是否存在說明力，但用答案回答答案是其最大的困境。正如黃榮堅教授指出，“‘自我負責’的語意只是在表達對于個案之歸責問題的結論，因此，‘自我負責’本身顯然不是阻卻不法的理由，否則無異形成一種不講理由的獨斷（因為自我負責，所以自我負責）?！保?2］對于上述質疑，有論者試圖予以回應，但論據又回到了尊重被害人自由的角度。邏輯是出于尊重被害人自由的立場，由于被害人自陷風險，因為需要被害人自我答責，所以需要被害人自我答責。

四、回到事物本身——堅持行為刑法

對于外界而言，犯罪是以已實施的行為出現的。犯罪是人的行為，是行為人的行為，也是一個事件，它表明了行為人的本性和將來犯罪的可能性。擺在立法者面前的問題是，是否應當根據行為特征確定可罰性的先決條件，或者，是否先描述犯罪人的生活形態（犯罪人類型）。立法上的這兩種可能性從理論上都是可能的［13］。前者是行為刑法，后者是行為人刑法。行為刑法在與行為人刑法對立的過程中，由于行為刑法以行為為標準，較為客觀，而行為人刑法中行為人的危險性較為主觀，標準模糊，容易滋生思想犯及罪責擅斷等問題，因而行為刑法較行為人刑法取得了優勝。耶賽克教授認為，無論在學術上還是在立法上，從來都沒有嘗試建立一貫的行為人刑法?？梢哉f，當今刑法是以行為為衡量尺度建立起來的，且行為應當是行為人的行為。

（一）堅持行為刑法的原因

在司法實踐中，往往會出現一些案件，由于存在被害人的行為，讓法官在感情上傾向于對行為人從寬、減輕甚至是免于處罰，但矛盾的是，缺乏法律、刑事政策及法理上的裁判說理依據。此種現象的本質原因在于被害人的行為不是法律評價的對象，被害人行為不具有歸責的功能。這同樣是被害人自陷風險面臨的問題。解決被害人自陷風險問題為何要堅持行為刑法，這是因為行為刑法以行為為評價對象，且該行為應特指為行為人的行為。行為刑法以行為為紐帶建立起歸責的通道具有法定性。在被害人自陷風險的場合，存在著被害人的行為和行為人的行為，仍舊應當在行為刑法的范疇內遵循上述行為歸責的通道。被害人行為的價值評判問題只能說明其本人行為的刑法重要性，不能說明行為人行為的刑法重要性。即使被害人作為一名自招風險者具備完全的風險認識能力，也只能以此來判斷他本人行為人的“客觀具目的性、可預測及控制性”，而不能越俎代庖直接將這種結論套用到行為人頭上［14］。若將目光瞄準于被害人的行為而忽略行為人的行為，就會背反上述規律，必然造成歸責阻塞的問題。

第一，被害人行為在犯罪論體系中并非規范評價的對象。行為概念借由歸屬性進入刑法學科之初衷，是基于將外部的無限危害事實與行為主體進行連接，以確定哪些事實可以歸責于行為人并成為刑法規制的對象，也就是通過行為概念過濾與刑法不相干的事實［15］13。盡管存在著行為刑法與行為人刑法的爭論和對立，但爭論和對立限制在行為人和行為人的行為范圍內，無涉被害人和被害人的行為。易言之，行為刑法=行為人的行為刑法。因此，我們在論及刑法中的“行為”概念時，如無特別說明，應當特指行為人的行為，而不是被害人的行為。然而，行為刑法似乎只排除了對思想犯、自主的動物侵襲、無意識行為等非行為，卻仿佛忽略了對被害人行為的排除。堅持行為刑法理所當然應當將被害人行為排除出去，讓刑法規范評價的指針始終指向行為人的行為，防止被害人行為的干擾。行為要件作為刑事責任的前提，是犯罪評價的第一個標準，如果不能被評價為刑法中的行為，就根本沒有成為犯罪評價客體的資格［15］2。在被害人自陷風險的場合，同時存在著被害人的行為和行為人的行為，在此二者的行為中，只有行為人的行為才是刑法評價的對象。正如有論者指出，刑法學是研究犯罪、刑事責任與刑罰的學科，其核心是行為人的行為而不是被害人的行為，需要進行刑法評價的是行為人的行為而不是被害人的行為。刑法學中研究被害人行為，不是對被害人行為本身進行刑法評價［16］。

第二，被害人行為在行為刑法中無歸責功能。被害人行為無歸責功能是無評價資格的自然延伸。刑法上的歸責是一個動態的過程，是進行責任非難的前提。馬克昌教授指出，所謂歸責就是把符合構成要件的違法行為與行為人連結起來，對行為人進行非難［17］?；诖?，刑法上的歸責就是將行為歸咎于行為人，依據行為對行為人進行否定評價的過程。有論者認為，在行為人和行為之外還需要增加結果這一要素，行為是結果與行為人相聯系的橋梁和紐帶。刑事歸責就是在行為人—行為—結果之間確定歸屬關系的過程，即行為如何歸責于行為人，結果如何歸責于行為，前者屬于行為歸責，后者屬于結果歸責，同時認為刑事歸責是客觀歸責與主觀歸責的統一［18］。因此，刑法上的歸責具有特定的內涵和范圍，是在行為、行為人及結果之間確定歸屬關系的一種評價活動，這種評價活動自然處于行為刑法的框架之下，符合行為刑法的要求。易言之，對行為人進行結果歸責，依據的是行為歸責，行為歸責是對行為刑法的完全貫徹。既然刑法上的歸責需要遵循行為刑法的精神，將行為歸咎于行為人，那么被害人的行為就沒有歸咎于行為人的道理。如果強行利用被害人的行為對行為人進行歸責，便存在法理上的障礙。有論者企圖突破這一限制，為被害人及其行為謀求刑法歸責上的地位。該論者主張，在法教義學中引入和樹立被害人的形象，不能僅僅是一種被害人保護理念的強調，而是必須構建從被害人角度影響行為人責任的理論渠道［19］。此種看法當然會令行為刑法不置可否，因為被害人的行為在當下行為刑法中完全沒有歸責的功能。即使認為被害人的行為具有歸責的功能，但是行為人行為自然也有歸責功能，如何說明前者歸責優先于后者？即使被害人在犯罪過程中并非完全被動，而是對犯罪的發動、發展及結束起著積極甚至互動的作用，也不能認為被害人的行為能夠決定行為人是否可以被歸責。重點是要檢視行為人的行為。因為行為在刑法中，不僅是連接犯罪成立諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱［20］。有論者一針見血地指出，傳統刑法歸責體系是以犯罪人為中心構建的對犯罪人定罪與量刑的單一體系，被害人行為難以進入刑法評價視野［21］。

第三，被害人行為的刑法意義不宜泛化和擴大，至多輻射至量刑而不能及于出入人罪。既然刑法是行為刑法，刑事歸責的途徑是依據行為對行為人進行結果歸責，那么就應當恪守這一原則，不宜從被害人的視角另謀出路，否則就可能發展成“被害人刑法”或“被害人行為刑法”。高銘暄教授正確地指出，“刑法學關注的是如何確立行為人的行為是否構成犯罪、構成何種犯罪、是否應當承擔刑事責任以及應當承擔多大的刑事責任等問題。在刑法學科內研究被害人的問題，應當緊緊圍繞這一學科任務”［22］。對被害人及其行為的重視（包括認為被害人行為可以影響行為人的不法），得益于被害人學的興起和蓬勃發展。被害人學的理論輸送讓刑法學能夠從加害與被害互動的角度關注被害人行為，尤其是被害人過錯行為，考察被害人行為促成犯罪的程度以及由此判斷犯罪行為可譴責性是否降低以及是否影響量刑。例如有論者直截了當地指出，不能僅僅根據“誰是行為人，誰是被害人”這一標準來決定刑法上的歸責，這是因為，從“誰是被害人”這一事實中，并不能必然得出“誰是正確的”這一規范的結論［23］。當然我們應該反對這種觀點，因為刑事歸責的標準并不是“誰是正確的，誰是錯誤的”，而是“行為人做了什么，沒有做什么”?！罢l是正確的”這一標準隱含的其實是被害人行為決定歸責論。

（二）行為刑法的效力

被害人自陷風險的場合，自然存在著被害人的行為，尤其是被害人的“自?！毙袨?，但是我們不能忽視行為人的行為，行為人的行為體現為對“自?！毙袨榈膮⑴c和加功，還表現為直接實施“他?！毙袨?。既然被害人自陷風險中混雜著行為人的行為和被害人的行為，按照行為刑法的原理，對行為人歸責就應當遵循行為人行為——行為人的歸責通道，被害人行為不能承載對行為人進行歸責的功能。正如有論者指出，想要從被害人的角度去解釋的問題，仍舊堅持從被告人的角度，依靠為被告人“量身定制”的傳統刑罰理論就能很好地解決［24］。因此，在被害人自陷風險中依然要堅持行為刑法，行為刑法功能的發揮表現為在對既有歸責理論矯正的基礎上，回歸到行為刑法的軌道上來。

第一，以行為人行為為依據，確定行為人答責或不答責。從行為的機能來看，行為具有將非行為排除的功能，進而將不屬于歸責的因素過濾。因此，在行為刑法看來，只有行為人的行為才是建構歸責依據的前提，確定行為人是否答責的基礎也只能是其行為。既然行為的功能具有限制非行為的功能，不但應當將自然現象、動物侵襲、思想等典型非行為排除，還應當將被害人的行為也進行限制?；诖?，行為人的行為是判斷歸責的唯一依據。若存在行為人的行為，則行為人答責的可能性存在；若不存在行為人的行為，則行為人不答責。至于行為人不答責是否就是被害人答責，在所不問。

第二，被害人同意的法理是行為刑法的例外。對于被害人同意，基本能夠在將其作為出罪事由上達成共識。即得到了被害人同意的行為人行為，盡管造成了法益侵害的結果，卻無須對行為人進行刑事歸責。此種觀點在大陸法系國家中的立法或學說中得到了承認，刑法學說上普遍將被害人同意作為一種超法規的違法阻卻事由。本文認為，被害人同意作為一種出罪事由，是對行為刑法的突破。從形式上看，被害人同意中當然存在著行為人的行為，且最終是行為人的行為造成了法益侵害的結果，按照行為刑法的原則，對行為人進行歸責本是理所當然。但是法律或學說允許被害人同意突破行為刑法的限制，賦予被害人同意得以排除行為人歸責的功能。需要注意的是，被害人同意對行為刑法的突破并不完全徹底，仍舊要受到行為刑法的限制。例如，同意的主體、同意的對象、同意的時間以及同意的意思表示等都要嚴格限定，目的是防止同意理論被濫用。此外，被害人同意理論在英美法系中并沒有獲得普遍的出罪效果，例如美國刑法理論認為被害人同意不能作為犯罪人進行合法辯護的一般性事由。因為犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，不能私下了結。又如，我國香港地區的法律規定被害人同意只能在有限的情況（毆打罪、強奸罪和威脅罪等）下作為合法辯護事由，其他情況不能作為辯護事由［25］?；诖?，對被害人同意理論的作用不宜過分夸大，被害人同意理論的適用范圍同樣不宜擴大化。

第三，既有的被害人自陷風險排除歸責的依據已經呈現向行為刑法轉向的趨勢和嘗試?，F有的被害人自陷風險排除歸責的依據基本上呈現兩種趨勢，一種是遵循被害人行為歸責的路徑，企圖利用被害人的行為來判斷行為人的責任，而這是違反行為刑法原則的，另一種是在遵循行為刑法的前提下，嘗試依據行為人的行為進行歸責。注意義務排除、被害人信條學、被害人自我答責說、信賴原則、溯責禁止等屬于前者；共犯從屬性說屬于后者。被害人同意理論的效力和功能來源是行為刑法的例外，也應當認為被害人同意屬于前者。之所以承認共犯從屬性原理具有向行為刑法轉向的趨勢，是因為正犯和共犯是共同犯罪中的行為人，正犯和共犯的行為符合行為刑法的內涵。共犯是對正犯的參與，無論堅持二元參與體系還是一元參與體系，均承認犯罪是行為人的行為［26］。共犯從屬性說將被害人自陷風險中的行為人和被害人都視為“行為人”，換言之，共犯從屬性說將被害人自陷風險中的被害人擬制為“行為人”，從而借助共同犯罪的歸責原理來實現對被害人自陷風險中行為人和被害人的嫁接。盡管共犯從屬性說應用于被害人自陷風險的場合存在對共犯從屬性濫用的嫌疑。但是，共犯從屬性說在解決被害人自陷風險的歸責問題時開啟了一個不同的視角，提供了一個新的論證方向。即，將認識被害人自陷風險的目光轉移至行為人一側，不是以被害人的行為來判斷行為人是否需要排除歸責，回歸到了行為刑法的范疇內。

五、面向事物本身——堅持客觀歸責

（一）客觀歸責理論解決被害人自陷風險的可能性與可行性

第一，客觀歸責理論以行為論為立論根基，提供了在行為刑法的框架內審視被害人自陷風險的視角?？陀^歸責理論不是行為理論，但行為要素卻是該理論的不可缺少的組成部分。在羅克辛的客觀歸責理論中，行為是不可缺少的要素，并且用“制造法不容許的危險”來判斷行為。法所不容許的風險，是以不法概念為核心的，“風險不法”“典型地與行為不法相伴”［27］，換言之，“不法不是意思不法，而（主要是）行為不法”［28］?？陀^歸責理論引介進入我國后，我國學者對客觀歸責的認識同樣未能脫離行為這一視角。多數學者主張客觀歸責重新定義了行為不法，是一種實質的行為不法理論。例如有論者認為客觀歸責理論是一種客觀不法理論，它的主要貢獻不在解答結果歸責，而是在定義行為不法，建立行為歸責的歸責基礎。此外，日本刑法學界對這一問題也能達成共識。西田典之教授就認為，創造法益危險對應實行行為的判斷［29］；井田良教授也認為客觀歸責中的制造危險對應日本刑法學中的實行行為［30］?？傊?，他們都認為實現法益風險與相當因果關系具有一致性，能夠相互替代。

第二，客觀歸責理論以“歸責”為圓心，畫出了客觀歸責與被害人自陷風險的同心圓?？陀^歸責的“歸責”并非“罪責”，而是結果能否歸屬于行為，是行為歸責。被害人自陷風險本質上也是要解決能否將法益侵害歸責于行為人這一問題。因此，客觀歸責理論的供給與被害人自陷風險的現實需求高度契合?？陀^歸責包含三項下位歸責，按照順序分別是制造法不容許的危險、實現法不容許的危險和構成要件的效力范圍。易言之，若在構成要件的效力范圍之內行為實現于結果之中，則結果可歸屬于行為。由此可見，行為和結果之間在滿足條件關系的前提下，制造法不容許的危險對應構成要件行為，實現法不容許的危險對應構成要件結果，則構成要件該當性得到滿足。若無其他阻卻違法和阻卻責任事由，則犯罪成立。有論者將上述歸責過程分為兩個思維步驟，先歸因再歸責，①客觀歸責是在條件說所確立的因果關系范圍內，對構成要件的實質判斷?？陀^歸責引入構成要件，使構成要件分為事實與價值兩個層面：在事實層面以歸因為中心進行構成要件的形式判斷，即是否屬于構成要件行為——是否屬于構成要件結果——行為與結果之間是否存在因果關系。在此基礎上，再進行價值層面的判斷，即是否制造不被容許的危險，以檢驗構成要件行為——是否實現不被容許的危險，以檢驗構成要件結果——是否屬于構成要件的效力范圍，以檢驗整體的構成要件。參見陳興良.客觀歸責的體系性地位［J］.法學研究，2009（6）：37-51.筆者深以為意。綜上，從歸責出發，我們可以得出結論，客觀歸責理論是能夠解決構成要件行為和構成要件結果之間關聯性的構成要件理論，而且是客觀構成要件問題，屬于沒有明文規定的客觀構成要件要素。②客觀歸責的因果判斷是先確定行為的“法所不容的危險性”，這一點必須檢驗行為的構成要件性，行為符合各個構成要件具體描述的行為態樣，即具備“法所不容的危險性”，當行為的“法所不容的危險性”和構成要件結果之間的因果流程不是偏離常軌的因果流程時，即可以這個構成要件結果歸責于行為人。參見許玉秀.主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責［M］.北京：法律出版社，2008：245.被害人自陷風險在犯罪論體系中主要是不法的問題，更進一步說，由于違法性主要是由阻卻違法事由組成，可以認為被害人自陷風險是構成要件問題。既然客觀歸責理論是構成要件理論且屬于歸責理論，則完全可以將制造法不容許的危險、實現法不容許的危險及構成要件的效力范圍三項判斷規則用以解決被害人自陷風險的不法識別及歸責問題。

第三，客觀歸責理論對處理過失犯具有獨特優勢，為解決過失犯中的被害人自陷風險問題提供了平臺?？陀^歸責理論處理過失犯具有優勢，這是因為客觀歸責理論是客觀構成要件，凡滿足在客觀構成要件上可歸責這一條件，則至少存在過失。這樣處理過失犯的思路避開了對注意義務違反、預見可能性、避免可能性、新舊過失論的判斷，因而便利和高效。盡管客觀歸責理論同樣可以適用于故意犯，毋寧說，客觀歸責理論在過失犯中才真正綻放了其生命力。對于客觀歸責理論的這一品格，羅克辛鮮明地指出客觀歸責理論解決的主要問題是過失犯的歸責問題，其指出，所概述的標準，在客觀構成要件上可歸責的，就是過失。傳統過失理論所嘗試理解的注意義務的違反、可預見性、認識可能性及避免可能性等都是多余的，并且都可以廢棄不用?；诖?，我們可以得出結論：客觀歸責理論憑借“制造法不容許的危險”巧妙定義了過失犯罪的行為構成，或者說“制造法不容許的危險”提供了判斷過失犯的實質標準?；诖?，有論者指出，客觀歸責理論迄今為止最大的貢獻，正是在于過失犯領域及其要件體系化的重構［31］。需要指出的是，通過預見可能性、避免可能性、注意義務違反等來判斷過失犯也能實現判斷目的，并非對它們價值的否定，只是利用客觀歸責理論的解釋效果更好。

第四，客觀歸責理論中的行為人“危險創設”與被害人自陷風險中的被害人“危險接受”遙相呼應，為客觀歸責理論嵌入被害人自陷風險提供了機會?？陀^歸責理論的三個下位規則同時得到了滿足，則能實現歸責。由此可見，制造法不容許的危險是啟動客觀歸責判斷的第一步程序，若行為人未能滿足這一要求，則無需進行后續判斷。由于客觀歸責理論無法從正面窮盡所有“制造法不容許的危險”的情形，只能從反面將不屬于這一標準的情形發展出一些排除規則，形成“制造法不容許的危險”的下位規則，例如降低風險行為、未制造風險的行為、可容許的風險等。被害人自陷風險的“風險”是刑法中的“危險”概念，客觀歸責理論和被害人自陷風險基于“危險”這一要素而生出天然的“親近感”。既然在被害人自陷風險中存在“制造風險”這一要素，則當“風險”經評價后是“不被容許的風險”時，被害人自陷風險和客觀歸責便開始進行融合了。詳言之，客觀歸責理論以行為人是否存在“危險創設”行為開啟歸責程序，被害人自陷風險以被害人是否存在“危險接受”行為作為構造特征之一。

（二）客觀歸責理論解決被害人自陷風險的既有路徑

在客觀歸責理論看來，被害人自陷風險問題就是客觀歸責問題。這一看法從羅克辛教授開始，伴隨客觀歸責理論影響范圍的擴張，也被其他國家或地區的學者所接受。

第一，被害人自陷風險在構成要件效力范圍之外。羅克辛教授在論述客觀歸責理論的三個下位規則時，直接將被害人自陷風險問題置于構成要件的效力范圍內。構成要件的效力范圍也稱為行為構成的作用范圍。在羅克辛看來，故意自危時的共同作用、同意他人造成的危險和第三人責任范圍皆不屬于構成要件的效力范圍，從而得以排除客觀歸責［32］262-274。從羅克辛的處理模式中可以發現：第一，被害人自陷風險是客觀歸責中構成要件的效力范圍內討論的問題；第二，被害人自陷風險需要分類型討論，羅克辛對被害人自陷風險劃分為故意自危時的共同作用和同意他人造成的危險兩種類型，其中故意自危時的共同作用存在兩種情形：有人能夠促使他人做各種很不尋常的具有危險性的行為；或者在他人的危險行為中共同發生作用［32］262。羅克辛實質上對故意自危時的共同作用和同意他人造成的危險做相同處理。即，兩種類型都可以排除對行為人的歸責，由被害人自我答責。這一認識產生了一個“后遺癥”：影響了后來者對構成要件效力的認識，將構成要件的效力范圍等同于自我負責原則。進一步說，對于被害人自陷風險問題，構成要件的效力范圍=被害人自我答責。正如有論者指出，構成要件效力理論的結論底下隱藏了一個被害人自我負責原則［2］49?；诖?，我們遺憾地發現，客觀歸責理論對被害人自陷風險問題的解決又回到了被害人自我答責這一被害人的視角中。這一認識伴隨著客觀歸責理論的擴張，收獲了眾多擁躉，在我國大陸和臺灣地區刑法學界，都存在持有這種觀點的學者。

第二，構成要件的效力范圍=自我負責原則。在羅克辛之外，繼受客觀歸責理論的學者毫無保留地接納了羅克辛對被害人自陷風險問題的安置和處理。以我國臺灣地區刑法學者為例，林鈺雄教授認為構成要件的效力范圍=自我負責原則，構成要件的效力范圍就是檢驗系爭結果是否屬于他人負責或自我負責的領域，包括他人（第三人）專屬負責領域和自我（被害人）負責領域。林鈺雄認為行為人若參與他人故意自傷行為或同意他人之危害行為者，屬于被害人自我負責原則的范圍之內，行為人不受歸責［33］。對于客觀歸責理論在解釋被害人自陷風險案件中的優勢，有論者指出，被害人自陷風險就是客觀歸責所要討論的問題，詳言之，是構成要件的保護范圍需要關注的命題。例如林東茂認為，有些個案，行為人雖制造了不被容許的危險，而且這危險也引發了結果，但是，假如這種危險與結果間的關系，不在構成要件的效力范疇內，那么結果的發生，仍然不可歸咎危險行為。例如參與別人故意的危險行為［34］。我國學者在引介客觀歸責理論的過程中，對客觀歸責理論的性質、定位、功能等問題發生過爭議，但對于其下位規則構成要件的效力范圍可以解決被害人自陷風險問題基本處于默認的態度。例如，陳興良教授直接套用羅克辛教授的論證邏輯，認為參與他人故意的自危和同意他人造成危險均不在構成要件的效力范圍之內，依照客觀歸責理論應當排除歸責［35］。劉艷紅教授直接主張客觀歸責理論中的構成要件的效力范圍就是自我負責原則。周光權教授在論證客觀歸責的方法論時，是在承認客觀歸責的構成要件效力范圍能夠解決被害人自陷風險問題的前提下進行的［36］。

（三）既有路徑的瑕疵——對構成要件效力范圍的質疑

第一，用語的統一：構成要件的效力范圍與注意規范的保護目的。在開始論證之前，有必要對相關用語的內涵進行說明，保證用語的統一，避免用語混亂使用造成理論歧義和理解障礙?？陀^歸責理論之下依次分布著三項下位判斷規則，三項判斷規則之下同樣包含相關下位判斷規則。例如，在“實現法不容許的風險”之下存在著這樣一項規則：不符合謹慎規范保護目的。謹慎規范保護目的也被稱為“注意規范保護目的”。構成要件的效力范圍也被稱為“行為構成的作用范圍”“構成要件的保護目的”“構成要件規范的保護目的”。對于上述兩種截然不同的概念，學術用語上常出現以“規范保護目的”這一術語統領二者的現象，在有的場合是指構成要件的效力范圍，有的場合則是指注意規范的保護目的。這種現象造成構成要件的效力范圍和謹慎規范的保護目的交織使用，可能導致理解上的障礙。例如，于改之教授指出，在當前的刑法學研究中，規范保護目的至少指向三個內容迥異的場域。①（1）指涉過失犯結果歸屬原理的規范保護目的（過失犯歸責原理說）；（2）指涉構成要件適用范圍的規范保護目的（構成要件的適用范圍說）；（3）指涉法益的規范保護目的（法益等同說）。參見于改之.法域協調視角下規范保護目的理論之重構［J］.中國法學，2021（2）：207-227.其實，若將用語廓清，這些人為造成的理論區隔就能避免。上述三個場域，第一項中的“規范保護目的”實質上是指“注意義務規范保護目的”，第二項中的“規范保護目的”是指“構成要件規范保護目的”或“構成要件效力范圍，第三項中的“規范保護目的”等同于“法益”。第三項與本節主旨關系不大，我們將重點放在第一項和第二項中“注意規范保護目的”和“構成要件規范保護目的”上。

構成要件的效力范圍或構成要件的保護目的與注意規范保護目的是兩個不同層次的問題。1973 年，羅克辛在《過失犯中的規范保護目的》一文中提出，規范保護目的包括注意規范保護目的和構成要件保護目的［37］。為了避免兩種概念引發歧義，羅克辛指出“我在過去對行為構成的保護目的和謹慎規范的保護目的做了區分。對我來說，以術語的清晰性為根據，現在更好的是，借助這種“行為構成的作用范圍”來使用一種能夠更好地避免被混淆的術語；此外，在上下文中這個保護目的的術語不會被誤解之處，也可以繼續使用保護目的的概念?！保?2］257換言之，出于對術語明確性的考慮，羅克辛以“構成要件的適用范圍”替代“構成要件的規范保護目的”，以避免與注意義務規范保護目的相混淆。于是，我們可以清晰地看出，行為構成的保護目的就是構成要件的保護目的，也叫構成要件的效力范圍；謹慎規范的保護目的就是注意義務保護目的。

構成要件的效力范圍和注意規范保護目的在客觀歸責理論中的位置和層次顯著不同。在客觀歸責理論中，構成要件的效力范圍是該理論的下位判斷規則，而注意規范保護目的是“實現法不容許風險”的下位規則。

構成要件的效力范圍和注意規范的保護目的在客觀歸責理論中的功能也不盡相同。從適用的先后順序上看，注意規范的保護目的這一判斷在先，構成要件效力范圍這一判斷在后。前者作用是限制“實現法不容許的風險實現”，若結果在注意規范的保護目的之外，那么就沒有實現法不容許的風險，從而阻卻客觀歸責。后者的作用是在滿足了“制造法不容許的風險”和“實現法不容許的風險”之后，對整個構成要件進行檢驗，只有在“風險創設”和“風險實現”都具備且具有因果關聯時，才滿足構成要件效力范圍這一條件。易言之，注意規范保護目的的作用是檢驗“風險實現”，構成要件效力范圍的功能是檢驗整個構成要件。當二者同時滿足時，客觀歸責才能最終確定。關于此二者的功能，有論者認為前者和后者分別負擔起對過失歸責的第一道審查程序和第二道審查程序的任務。①一道程序：注意規范保護目的著眼于過失可歸責性的一般化判斷，用以對風險實現的流程進行是否符合注意規范所要保護目的的篩選。其可排除大多數不具有可歸責性的情形，是規范保護目的理論對過失可歸責性的第一道審查程序。第二道程序：構成要件保護目的則著眼于注意規范保護目的難以排除的不屬于構成要件保護范圍情形下的可歸責性排除，適用范圍較窄，僅限于幾種刑法分則規定的特殊情形和介入特殊因素的情形：參與他人故意的自危行為、基于同意的他者危險化、第三人責任范圍、震驚性損害、后果性損害等。構成要件保護目的符合性判斷成為規范保護目的理論對過失可歸責性的第二道審查程序。參見沈亦含，王飛躍.以規范保護目的理論改造傳統過失歸責路徑［J］.學海，2021（6）：148-154.暫且不論該論者所謂的構成要件效力范圍僅適用于參與他人故意的自危行為、基于同意的他者危險化、第三人責任范圍等幾種情形，筆者認為該論者將注意規范保護目的和構成要件效力范圍的功能稱為客觀歸責的第一道審查程序和第二道審查程序有著積極意義。對于此問題，羅克辛教授做了如下界分，一般而言，隨著一種不屬于允許性風險的危險得以實現，客觀構成要件的歸屬即告達成（筆者注：在客觀歸責理論中，風險實現一般就可以客觀歸責）。但在個別情況下，歸屬也可能由于以下原因落空：構成要件的適用范圍，或者說構成要件規范的保護目的，無法通過刑法條文規定的既有類型涵蓋出現的結果，以致構成要件必然無法阻止這類事件發生［38］（筆者注：出現了構成要件效力范圍無法包含的情形）。從這個意義上說，客觀歸責理論中包含的規范保護目的，分列前后兩個規則，先以注意規范保護目的約束風險實現，再以構成要件保護目的約束整體。這即是陳興良教授所謂的兩次檢驗，也即所謂的第一道審查程序和第二道審查程序的道理所在。

第二，構成要件效力范圍不能排除被害人自陷風險。在厘清了構成要件效力范圍和注意規范保護目的的關系及界限之后，下一個需要回答的問題是：刑法中的被害人自陷風險場合，構成要件的效力范圍能否被解釋為被害人自我答責，進而，構成要件的效力范圍能否擔當對被害人自陷風險中行為人排除客觀歸責的使命？

如何理解構成要件的效力范圍？本文認為，將構成要件效力范圍推導為自我負責原則的過程存在問題，進而用自我負責原則等同于構成要件的效力范圍明顯是將問題簡化了，并且被害人自我負責原則無法周全解釋被害人自陷風險的不同類型，無法實現對被害人自陷風險中行為人行為不法的有效評價。

首先，實定法論證前提下的瑕疵。羅克辛以德國刑法典的規定為論證前提，認為既然參與自殺或自傷不構成犯罪，則參與他人自我危害同樣不構成犯罪，同樣，教唆或幫助他人自殺不構成犯罪，則過失導致他人自殺、自傷和自我危害也不構成犯罪。問題在于，我國刑法理論及實務對參與自殺的處理與德國明顯不同，我國刑法盡管沒有規定自殺參與，但實務中一般會將教唆、幫助自殺作為故意殺人罪處罰。②我國學界對自殺及自殺參與是否具有違法性、可罰性也存在爭論。參見錢葉六.參與自殺的可罰性研究［J］.中國法學，2012（4）:99-111.王鋼.自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷［J］.清華法學，2013（3）:143-164.這種差異性同樣體現在其他國家或地區的刑法規定中。

其次，“舉重以明輕”中“重”和“輕”的比較存在瑕疵。羅克辛由參與自殺及自傷行為不可罰出發，認為既然重行為不可罰，則參與他人自我危險的輕行為更不可罰，這種“舉重以明輕”的推論看似合理，實則不然。原因在于，表面上看，行為人參與被害人故意自殺行為比參與被害人自己危險化更為嚴重，但是，若從被害人對法益的態度看，前者不僅認識到實害結果，而且追求結果發生，后者只是具有風險意識，排除風險的現實化。易言之，在參與被害人自我侵害的場合，被害人放棄了法益，而在被害人自陷風險的場合，被害人未放棄法益。從而不能認為參與被害人自我侵害比參與被害人的自己危險化更為嚴重［39］。

最后，論證路徑上的瑕疵。有論者指出，由自殺、自傷不可罰出發，推導出參與自殺、自傷行為不可罰，進而得出被害人自我危害或同意他人危害中行為人不可罰，是一種共犯論證［2］43-49。關于共犯論證，在排除歸責依據部分，共犯論證是作為一種獨立的論證理由，是從外部對被害人自陷風險問題展開的論證。此處的共犯論證，是從客觀歸責理論內部，更準確地說，是從構成要件的效力范圍之內所產生的論證。易言之，前者是用共犯論證實現被害人自陷風險問題的排除歸責問題，后者是利用共犯論證推導出構成要件的效力范圍。這是兩個不同的問題。

除上述瑕疵外，本文認為，自羅克辛教授以來，利用客觀歸責理論中構成要件的效力范圍這一規則企圖實現對被害人自陷風險問題的解決，最大的問題在于構成要件的效力范圍背離了行為刑法的要求，忽視了只有行為人的行為才是歸責的依據這一原則，不當擴大了被害人行為的刑法意義，一定程度上又走上了憑借被害人行為建立歸責通道的老路。從這個層面上說，構成要件效力范圍稀釋了客觀歸責理論的立論根據。它忽視了客觀歸責理論以行為論作為立論根基，不自覺地將審視的視角從行為人的行為轉向被害人的行為，使得客觀歸責理論構造行為不法的體系不能貫徹到底?；诖?，即使承認構成要件的效力范圍能夠實現對構成要件的整體檢驗，通過限制客觀歸責的范圍從而限縮可罰性，比如，該理論能夠較為妥善地解決屬于專業的第三者責任范圍內的行為（消防救援），但是這一功能無法覆蓋至被害人自陷風險問題，用構成要件效力范圍或曰被害人自我答責試圖排除對行為人的客觀歸責缺乏有說服力的說理和具體的判斷規則。此外，利用構成要件效力范圍解決被害人自陷風險的歸責問題，需要承認被害人自陷風險中行為人滿足了“風險創設”和“風險實現”這兩個前規則。但是，結合被害人自陷風險的成立條件和類型劃分來看，并非所有的被害人自陷風險類型都滿足“風險創設”這一要件。比如，在被害人制造風險型自陷風險中，行為人沒有制造法不容許的風險。

綜上，本文并非在否認構成要件效力范圍在客觀歸責理論體系中的地位和價值，只是主張構成要件效力范圍難以覆蓋至被害人自陷風險問題。構成要件的效力范圍在被害人自陷風險中被演繹為被害人自我答責原則，但是被害人自我答責只能解釋被害人需要對其自陷風險的行為進行答責，卻不能回答行為人為何對其行為不答責。有論者認為，自我答責首先是一種權利關系，它優于刑法的評價，自我答責是一種對被害人而言永遠合法的關系，它不會被他人侵害，因而自我答責造成的損害不可能成為刑法的歸責基礎［40］。這一漏洞讓我們得出如下結論，客觀歸責理論中的構成要件效力范圍不能成為排除被害人自陷風險中行為人客觀歸責的理由，這不意味著對整個客觀歸責理論的拋棄。結合前述行為刑法的回歸和客觀歸責理論解決被害人自陷風險問題的可能性和可行性，本文主張解決被害人自陷風險問題的關鍵在于對行為人是否“制造法不容許的風險”和“實現法不容許的風險”進行判斷。