刑事訴訟視域下監察證據的證據能力探究

李 棟，井曉龍

（1.廣東司法警官職業學院，廣東 廣州 510520；2.中國人民公安大學，北京 100038）

一、問題的提出

自2016 年試點展開、2018 年最終確立的國家監察體制在形成反腐合力的同時，也不可避免地出現新制度（國家監察制度）與原有制度（檢察院偵查職務犯罪行為、行政監察部門調查行政違法行為、黨的紀律檢查部門調查違規違紀行為）的部門、人員、權力轉向問題，以及新制度（監察調查程序）與既有制度（刑事司法程序）的銜接問題。其中，尤以監察證據的證據能力問題最為突出：一方面，監察證據的種類和取證是否僅需遵守《監察法》的規定，抑或還需要同時遵守《刑事訴訟法》的規定；另一方面，監察證據“在刑事訴訟中可以作為證據使用”是否意味著所有監察證據均直接具有刑事證據能力，抑或需要經過證據轉換程序之后才具備證據能力。當前學界對這些問題的回答莫衷一是，究其原因，在于對監察機關監察權、調查權、針對職務犯罪的調查權這三種權力的性質存在認識偏差和誤區，以及對刑事偵查權和針對職務犯罪的監察調查權二者關系尚未厘清。

由于對上述問題的回答關系到監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序是否需要遵守《刑事訴訟法》的規定，所獲取的證據材料是否具備直接進入刑事訴訟程序的證據能力等問題的解決。因此，要回答監察證據的證據能力問題，必須著眼于監察體制建立之后刑事訴訟領域中監察機關與檢察機關“分分合合”的新樣態：就“分”而言，監察機關作為獨立于公安機關、檢察機關的國家機關，行使包括調查職務犯罪在內的調查權；就“合”而言，監察機關行使針對職務犯罪所取得的證據材料，需要經由檢察機關進入刑事訴訟程序。正是在這分分合合中，監察證據①基于行文方便的需要，如無特別說明，本文的“監察證據”特指“監察機關針對職務犯罪行為進行調查所取得的材料”而不包括“針對職務違法行為進行調查所取得的材料”。的司法適用問題也隨之而產生?？梢?，只有置身于針對職務犯罪的監察調查程序與刑事訴訟程序的“分分合合”之中，才能準確定性監察權、調查權、針對職務犯罪的調查權的性質，并解決針對職務犯罪的調查權與刑事偵查權的關系問題。在此基礎上，才能為監察調查程序的推進、監察證據的取得、監察證據證據能力的判斷提供規范憑依和可行路徑。

黨的十八屆四中全會通過《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》明確了全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家，而以審判為中心的要求則主要體現在證據規則層面。這意味著，正確厘定監察證據的性質與效力、解決監察證據的證據能力問題，不僅關系到國家監察體制的完善，關系到以審判為中心的刑事訴訟制度改革，也關系到在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化。有鑒于此，本文嘗試在界定監察權、調查權、針對職務犯罪的調查權的性質，以及厘清刑事偵查權與針對職務犯罪的調查權的關系的基礎上，回答監察證據的獲取是否應當遵循《刑事訴訟法》的規定、是否全部監察證據均具備證據能力、監察證據是否需要經過證據轉化程序等監察證據的證據能力問題。

二、問題的根源：犯罪查明程序二元化與犯罪查明主體三元化

在國家監察體制建立之前，我國刑事訴訟程序鏈條呈現“偵查—起訴—審判”的邏輯樣態，其中，“刑事偵查”程序（含刑事立案及立案之后的刑事偵查階段）由公安機關和檢察機關兩個主體分別負責，除此以外的其他國家機關在履行各自職責過程中發現的任何犯罪線索都應當分別移送公安機關或檢察機關予以立案偵查。換言之，在國家監察委員會成立之前，刑事訴訟鏈條中的“刑事偵查”程序由公安機關和檢察機關獨攬。由于在刑事領域，這兩個國家機關均屬于司法機關，而二者對犯罪案件行使的偵查權均屬于司法權，因此，我國也形成了由司法機關按照《刑事訴訟法》的規定負責刑事偵查程序的體制［1］。在此情況下，證據材料的獲取僅需要遵守《刑事訴訟法》及相關規范性文件關于取證程序和證據類型的規定即可，所取得的證據本身就具備刑事訴訟的證據能力。

然而，這一刑事犯罪規制體制隨著國家監察體制的確立而出現變動，也引起實務操作和學界理論上的諸多爭議。這既是“新的問題”，也是“本土問題”［2］。具言之，從宏觀上看，國家監察體制的建立使我國基本政治制度從“一府兩院”轉變為“一府一委兩院”；從中觀上看，監察機關取得針對職務犯罪的調查權，使“刑事偵查程序”的主體、范圍、內涵均在不同程度上受到了限縮，并與“監察機關針對職務犯罪的調查程序”共同涵攝于“犯罪查明”環節之中；從微觀上看，對于犯罪事實的查明、犯罪材料的收集，不再為公安機關和檢察機關獨攬，而是從“公安機關、檢察機關”二元主體向“公安機關、檢察機關、監察機關”三元主體轉變。監察機關及其對職務犯罪的調查權的出現，從形式上看似乎只是負責查處刑事犯罪的主體發生了變化，但實則不然。在傳統由公安機關和檢察機關共同負責查處刑事犯罪的邏輯下，由于公安機關查處普通刑事犯罪的權力與檢察機關查處職務犯罪的權力同屬司法權，因此，刑事訴訟程序鏈條從偵查到審判無不凸顯“司法機關”及“司法權”的屬性。此時，刑事訴訟程序鏈條需要遵守《刑事訴訟法》的規定自無疑問，而旨在查明案件事實、收集犯罪材料的“刑事偵查程序”作為刑事訴訟程序鏈條的前端環節，也直接等同于“犯罪查明”環節的全部。但是，監察機關及其針對職務犯罪的調查權的出現，卻使“犯罪查明”這一環節失去了純粹由司法機關負責的特性。具言之，由于監察機關被立法確定為獨立于一府兩院的國家機關，監察權被確定為獨立于司法權的獨立權力，監察機關查處職務犯罪的權力被界定為調查權而非偵查權，這不僅意味著監察機關針對職務犯罪所展開的調查程序在性質上區別于傳統由公安機關和檢察機關所開展的偵查程序，也意味著“犯罪的查明程序”這一刑事訴訟程序鏈條的前端環節呈現“偵查程序”與“調查程序”二元并行的樣態。

刑事訴訟鏈條前端環節所出現的“偵查與調查”二元程序、“公安機關、檢察機關、監察機關”三元主體也帶來“監察證據的證據能力”這一“二法銜接”的典型問題。①相關觀點詳見：姚莉.《監察法》第33 條之法教義學解釋——以法法銜接為中心［J］.法學，2021（1）；馬方,吳桐.邏輯與司法：監察程序中證據規則的解構與建構［J］.河北法學，2018（9）；董坤.法規范視野下監察與司法程序銜接機制——以《刑事訴訟法》第170 條切入［J］.國家檢察官學院學報，2019（6）.這一問題的根源在于對監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序的性質的判斷，即是否屬于刑事訴訟程序的環節之一。對這一判斷所得出的結論，直接關系到監察證據的司法適用問題，即監察證據的獲取是否應當遵守《刑事訴訟法》的規定，監察證據是否全部具備刑事證據能力，監察證據是否需要經過證據轉化程序才能具備證據能力。如果認為監察機關針對職務犯罪的調查程序屬于刑事訴訟程序鏈條的一環，那么，監察機關調查職務犯罪應當遵循《刑事訴訟法》關于證據種類和取證流程的相關規定，由此取得的證據材料也自然而然具備證據能力；如果認為監察機關針對職務犯罪的調查程序不屬于刑事訴訟程序的一環，那么，監察機關調查職務犯罪無須遵循《刑事訴訟法》的規定，由此取得的材料也不得當然具備證據能力。然而，這兩種路徑在當前的立法模式和制度框架下都存在或多或少的問題，具言之，在立法已經將監察機關界定為獨立的國家機關，將調查權定性為獨立于司法權的國家權力的情況下，前者的做法難以回避“與立法相?！钡脑憜?；而后者則面臨“不遵循《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序所取得的材料（監察證據），如何得以進入刑事訴訟程序（具備證據能力）”的詰問。而要對“監察機關針對職務犯罪開展的調查程序是否屬于刑事訴訟程序的環節”這一“監察證據司法適用”問題的根源得出妥當的結論，則需要回溯到監察機關監察權、調查權、針對職務犯罪的調查權性質的界定。

三、問題的厘清：實質偵查權與刑事審判證據的內涵擴張

（一）針對職務犯罪的調查權屬于實質上的偵查權

在《監察法》通過之前，學界對監察委員會及其行使的權力的性質存在不同觀點：不屬于憲法上的司法權［3］、與行政權和司法權并列［4］。及至《監察法》通過，立法層面上正式明確了監察機關、監察權的獨立地位與性質。然而，《監察法》的通過雖然消弭了監察委員會及其權力的性質之爭，卻也帶來《監察法》與《刑事訴訟法》之間諸如“監察證據的證據能力”等“二法銜接”問題。之所以在監察權的屬性被確定的情況下卻仍舊出現針對職務犯罪的監察調查程序與刑事程序的銜接難題，究其原因，在于監察權本身及其內部的調查權均屬于復合性的權力，不同程序中針對不同對象所行使的權力性質并不必然相同。具言之，監察權包括監督權、調查權和處理權三種權力，其中，調查權又進一步區分為針對違反黨規黨紀行為、針對職務違法、針對職務犯罪的三種不同形式的調查權。由此可見，調查權的性質不同于以往檢察機關偵查職務犯罪的單一模式，自然也就不能對其進行單一的界定［5］。因此，如果單純將監察權中的調查權，尤其是針對職務犯罪的調查權界定為“完全獨立于司法權”的“監察權”，自然帶來“兩種性質完全不同的程序”如何銜接的問題，更存在將“監察機關針對職務犯罪的調查程序”等同于“行政機關行政執法程序”，將“監察證據”等同于“行政執法材料”的錯誤傾向。事實上，僅有針對職務犯罪所開展的調查程序才面臨與刑事訴訟程序的銜接問題，而針對其余兩種行為所開展的調查程序則并不存在是否需要、如何與刑事訴訟程序進行銜接的問題。據此，顯然難以認為針對違反黨規黨紀和職務違法行為的調查權與針對職務犯罪的調查權在屬性上完全相同。因此，要判斷監察證據的取得，即監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序是否需要遵循《刑事訴訟法》的規定，則必須先明晰針對職務犯罪的調查權的性質及其與刑事訴訟程序鏈條的關系。正如公安機關在偵查犯罪活動時必須遵循《刑事訴訟法》的規定，而在查辦行政違法行為時卻并不需要以《刑事訴訟法》為準繩。因此，犯罪查明程序上的二元區分、主體的三元區分都不能僅從“字面意義”上的意思便斷定是否應當適用《刑事訴訟法》、是否具有刑事證據能力，而是應從“實質意義”上判斷權力屬性、程序鏈條是否相同來決定具體需要遵循的法律依據以及是否具備刑事訴訟的證據能力。

就“針對職務犯罪的調查權”這一權力的性質而言，不僅學界多數觀點認為“在本質上與刑事偵查權無異”［6］，實務中也不乏觀點認為“調查程序實質上相當于偵查程序”［6］。事實上，無論從針對職務犯罪的調查權的本質、內容還是結果進行判斷，都可以推導出“針對職務犯罪的調查權屬于實質意義上的偵查權”的結論。具言之：首先，監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序，主要在于通過采取針對人身和財產的調查措施以實現查明犯罪事實、收集犯罪材料的目的，換言之，這一調查權的本質就是取證［7］；其次，監察機關針對職務犯罪進行調查所取得的材料并非用于監察機關自行“處理”案件的需要，而是提交檢察機關進入刑事訴訟程序；最后，由監察機關調查職務犯罪所取得的材料雖然依法在刑事訴訟中“可以作為證據使用”，但這并非由監察機關自我采信、自我認定，而是必須提交審判機關認定。從刑事訴訟的前端環節上看，公安機關與檢察機關的偵查權和監察機關的調查權共同涵攝了我國《刑法》所有犯罪類型的查處。如果否認監察機關針對職務犯罪的調查屬于“犯罪的查明”這一刑事訴訟的前端環節，將導致公職人員職務犯罪案件中不存在“刑事訴訟意義上的立案與偵查環節”，而這嚴重違背我國《憲法》和《刑事訴訟法》所確立的公訴體制［8］。與此同時，無論是監察機關針對職務犯罪的調查還是公安機關和檢察機關的刑事偵查，其作用本質上都是為了“查明犯罪事實、收集犯罪材料”。

誠然，傳統意義上的“刑事偵查”僅指公安機關和檢察機關對所管轄的犯罪案件的查處，但這僅僅只是“形式意義上的‘偵查權’”，并不意味著“未冠以‘偵查’二字的犯罪查處”與刑事訴訟意義上的“立案與偵查”全無關聯。正如公安機關的行為包括行政違法、刑事犯罪的查處，但這并不否認公安機關對刑事犯罪進行“調查”的行為的“偵查性質”。事實上，要判斷監察機關針對職務犯罪的調查權是否屬于“偵查權”，還需要回溯到我國“偵查權”的緣起與制度目的?！皞刹椤钡母拍钭钤鐬?979 年《刑事訴訟法》①《中華人民共和國刑事訴訟法》（1979）第58 條第一款，偵查是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。所確定，并在1996、2012 年兩次《刑事訴訟法》的修改中得到維系。②《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996）第82 條第一款，“偵查”是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（2012）第106 條第一款，“偵查”是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。但值得注意的是，這一規定均是出現在國家監察體制之前。事實上，2018 年《刑事訴訟法（修正草案）》征求意見稿③《〈中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）〉征求意見》第8 條，將第106 條改為第108 條，第一項修改為：“（一）‘偵查’是指公安機關、人民檢察院等機關對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施?！痹噲D通過在“公安機關、人民檢察院”之后加“等”字的方式擴大“偵查主體”的涵攝可能，以此為“監察機關”以及“監察機關調查職務犯罪案件的調查權定性”提供法源基礎與支撐。盡管其后的《刑事訴訟法（修訂草案二次審議稿）》又將“等”字刪除，即將“偵查”概念還原到未經修改的狀態，④《中華人民共和國刑事訴訟法（修訂草案二次審議稿）》第8 條，將第106 條改為第108 條，第一項修改為：“（一）‘偵查’是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施?！鼻疫@一刪除與還原也為2018 年最終通過的《刑事訴訟法》所肯定，即“偵查”僅限于“公安、檢察機關”所行使的“專門的調查工作”和“有關的強制性措施”。但是，從立法草案的變動中可以窺見，監察機關針對職務犯罪的調查權與公安機關和檢察機關的刑事偵查權在具體內容上基本一致，即均包括“收集證據、查明案情、采取強制措施”。此外，無論是監察機關針對職務犯罪進行調查或公安機關和檢察機關的偵查，均要與檢察機關的起訴階段相掛鉤，而所獲得材料/證據均要接受檢察機關和審判機關的檢驗。換言之，監察機關針對職務犯罪的調查權本質上就是為了職務犯罪案件能順利進入刑事訴訟程序而服務的，其目的也在于查明犯罪事實并追究被調查人的刑事責任［9］。

此外，將監察機關針對職務犯罪進行查明的權力稱之為“調查權”還存在另一個方面的原因：監察機關調查的范圍并不僅僅只是職務犯罪行為，而是包括職務違法行為、違反黨規黨紀行為。公安機關和檢察機關針對各自管轄范圍內犯罪的查處僅僅只針對“犯罪”這一單一情形，使用“偵查”的概念并不會存在將刑事訴訟程序鏈條不當延伸到非犯罪領域。但與之不同的是，在監察機關采取對“違反黨規黨紀、職務違法、職務犯罪”三種類型進行“一體化調查”［10］的模式下，如果一概使用“偵查”的概念則存在將刑事訴訟程序鏈條不當擴張到非犯罪領域的嫌疑。事實上，由于監察機關針對職務違法行為、違反黨規黨紀行為的查處與刑事訴訟程序并無關聯，也不存在是否需要遵循《刑事訴訟法》規定的問題，更無所謂監察證據與刑事證據的“法法銜接”難題。正如我國學者所言，監察機關的監察措施呈現“職務犯罪調查措施屬刑事偵查、職務違法調查措施屬行政性措施”的多元混合樣態［11］。

由上可知，無論是從監察機關針對職務犯罪的調查權的內容、目的、結果進行分析，抑或從監察機關及其所行使的調查權屬性進行剖析，都應當認定“針對職務犯罪的調查權屬于實質意義上的偵查權”，而不能僅從是否字面上具有“偵查”字樣進行形式的、僵化的判斷。監察機關在職權結構上類似于公安機關，都是集行政執法權與犯罪調查權于一身，不同的是，《監察法》尚沒有對監察機關兩種性質的職權進行區分［12］。正如公安機關既查處行政違法行為，也查處職權范圍內的犯罪行為，但并不因為職權超過“刑事偵查權”的范圍而否認“公安機關查處職權范圍內的犯罪行為的權力屬于刑事偵查權”。

（二）針對職務犯罪的監察證據必然具有證據能力

在國家監察體制建立之前，犯罪查處的主體僅包括公安機關和檢察機關，所涉及的權力也僅僅只是刑事偵查權單一權力，所適用的規范性文件也僅僅只是《刑事訴訟法》及與之相關的司法解釋與部門規章。在此情況下，“刑事證據”“《刑事訴訟法》規定的證據”“符合刑事審判要求和標準的證據”等概念并不存在涇渭分明的情況：均指向公安機關和檢察機關依據《刑事訴訟法》及與之相關的規范性文件行使刑事偵查權調查犯罪案件所獲得的案件材料。一方面，這些案件材料的類型和獲取需要遵守《刑事訴訟法》及與之相關的規范性文件的規定；另一方面，這些案件材料也自然具有證據能力。然而，國家監察體制的建立使這一情況發生了改變，也使“證據概念與規則”出現分野與爭議。由于證據是一種法律程序產品［10］，因此，在犯罪查明程序呈現“刑事偵查與監察調查”并行的二元化情況下，刑事訴訟中的證據能力也面臨是否需要變更為“刑事證據能力”和“監察證據能力”并行的二元證據能力模式的問題。究其原因，則在于對針對職務犯罪的監察調查程序是否需要適用《刑事訴訟法》關于證據類型和取證程序的規定，在不適用《刑事訴訟法》相關規定的情況下是否能具備刑事證據能力的爭議。對這一問題的回答，關系到包括監察證據的證據能力在內的一系列“法法銜接”問題能否得到有效解決。

事實上，“法法銜接”的實質是國家監察制度與刑事訴訟制度的銜接，其核心在于證據的銜接［13］。然而，當前立法并沒有嚴格意義上的“刑事訴訟證據能力”，而是采用多種模糊、宣言式的表述，如“可以用于證明案件事實”①《中華人民共和國刑事訴訟法》第50 條規定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！靶淌聦徟嘘P于證據的要求和標準”“可以作為證據使用”；②《中華人民共和國監察法》第33 條規定，監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據。反觀學界，則往往存在（在刑事訴訟前端環節僅有公安、檢察院二元主體的語境下）“監察證據與刑事證據種類和使用條件相同”［14］與“監察證據與刑事證據種類和使用條件存在差異”［15］等話語。在我國推行以審判為中心的司法制度改革背景下，進入刑事訴訟程序的證據材料原則上都應當滿足《刑事訴訟法》所規定的“刑事審判關于證據種類和取證程序”。盡管這一表述更像是一種“宣言式說辭”［13］，具有較大的模糊性，也面臨與“《刑事訴訟法》關于證據的種類和作用條件”的區別問題。但如前所述，在監察體制建立之前，這兩個概念在內涵上并不存在太大的疑問，均可以代指“公安機關和檢察機關行使刑事偵查權調查犯罪案件獲取案件材料時應當按照《刑事訴訟法》及與之相關的規范性文件對取證程序的規定”。然而，及至國家監察體制建立，《監察法》一方面將監察權界定為獨立于司法權的權力，另一方面在規定監察證據“在刑事訴訟中可以作為證據使用”的同時又徑直規定“與刑事審判關于證據種類和取證程序相一致”。這一立法導致學界和實務中對“刑事審判關于證據種類和取證程序”“《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序”“《監察法》關于證據種類和取證程序”分別指代的“刑事審判證據要求”“刑事證據要求”“監察證據要求”內涵的聚訟與紛爭。

誠然，不同法律程序對證據能力的要求不盡相同，不同（法律）程序環境下也形成和塑造了不同的證據，如民事證據、刑事證據、監察證據等。但是，這并不必然意味著不同證據取得證據能力的要求和標準截然相反或嚴格對立?！缎淌略V訟法》作為專門規定刑事司法程序的法律，無論是公安機關還是檢察機關，其刑事偵查過程均應當按照《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序要求；與此同時，審判機關也應當按照《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序進行案件事實的認定、非法證據的排除。就此而言，“刑事審判關于證據種類和取證程序”可謂等同于“《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序”。換言之，在國家監察體制建立之前，“刑事審判關于證據種類和取證程序”的內涵即為“《刑事訴訟法》及圍繞《刑事訴訟法》的具體適用所頒布的司法解釋與部門規章等規范性文件關于證據種類和取證程序規定”。

然而，國家監察體制的建立以及《監察法》的頒布，不僅提出了“監察證據”的概念，且查處職務犯罪的程序也從刑事偵查程序轉變為監察調查程序。由此，引發“監察委調查職務犯罪的行為是否需要受《刑事訴訟法》約束、監察證據的合法性來源能否得到保障”［16］等疑問。如前所述，盡管職務犯罪的管轄權從檢察機關轉歸監察機關行使，但并不存在所謂“監察調查—監察起訴—監察審判”這一平行于刑事訴訟程序鏈條的另一程序。這意味著監察機關調查職務犯罪所取得的材料仍應當經由檢察機關進入刑事審判程序，并接受檢察機關和審判機關的雙重司法審查。據此，監察機關針對職務犯罪開展的調查程序所取得的材料應當滿足“刑事審判關于證據種類和取證程序規定”自無疑問，而這也為《監察法》所肯認。事實上，正如我國學者所言，職務犯罪案件調查取證符合“刑事審判關于證據的要求和標準”是“法法銜接”的關鍵所在［17］。由于《監察法》也為監察機關調查職務犯罪規定了具體的取證要求與標準，這一方面意味著監察證據的取得需要在達到《監察法》規定的同時滿足《刑事訴訟法》的證據規定，以達到“刑事審判關于證據要求和標準”的條件，另一方面也意味著“刑事審判關于證據要求和標準”的內涵需要隨著《監察法》的出現而因時而變。

如前所述，監察權及其中的調查權均屬于復合性權力，這意味著監察證據也因調查對象和范圍而需要遵守不同的法律及相關規范性文件關于取證的程序與證據的類型等規定，而這也決定了遵守不同法律所取得的證據是否具有證據能力不盡相同。其中，針對職務犯罪所開展的調查程序既需要遵循《監察法》的取證要求和證據類型，又需要遵循《刑事訴訟法》的取證要求和證據類型。之所以出現監察調查程序需要同時遵循《監察法》和《刑事訴訟法》的取證要求和證據類型，是由監察調查程序的特殊性所決定的。但這是否意味著在“刑事審判關于證據種類和取證程序”之外另行出現“單獨的監察證據要求和標準”呢？答案顯然是否定的。在《監察法》與《刑事訴訟法》均明確承認“監察證據”可以作為“刑事訴訟中的證據”的情況下，如果強行設置獨立于“刑事訴訟程序中的證據”的“監察證據標準”，不僅徒增繁復，更導致銜接上的不暢與困惑。對此，我國學者也坦言“創設新的監察取證規范不具有可行性和妥當性”［2］。

事實上，無論是公安機關、檢察機關行使刑事偵查權收集“刑事證據”，抑或監察機關行使針對職務犯罪的調查權收集“監察證據”，均需要滿足“刑事審判關于證據種類和取證程序”要求。在《監察法》“監察調查程序”“監察證據”尚未出現的時代背景下，“刑事審判關于證據種類和取證程序”的范圍僅僅包括公安機關和檢察機關依據《刑事訴訟法》及與之相關的規范性文件所規定的“證據要求和標準”。及至《監察法》“監察調查程序”“監察證據”的出現，刑事訴訟程序鏈條也從“偵查—起訴—審判”轉變為“偵查/調查—起訴—審判”。與之相對應，“刑事審判關于證據種類和取證程序”也應當因時而變，積極回應“犯罪查明環節”所出現的“刑事偵查與監察調查”二元程序并存的制度現實。因此，“刑事審判關于證據種類和取證程序”的內涵應當擴充到《監察法》及與之相關的旨在規范監察調查程序的規范性文件關于監察證據的種類和取證程序。當然，對于公安機關和檢察機關進行刑事偵查以獲取刑事證據的過程僅需要遵循《刑事訴訟法》及與之相關的規范性文件關于證據種類和取證程序要求；而監察機關針對職務犯罪進行調查以獲取監察證據的過程則需要同時遵守《刑事訴訟法》與《監察法》及與“二法”相關的規范性文件關于證據種類和取證程序要求，由此取得的監察證據與檢察機關、公安機關偵查取得的刑事證據在性質上完全相同，也必然具有相同的證據能力。

四、問題的解決：監察證據應當適用《刑事訴訟法》的證據規則

監察證據作為監察機關行使調查權所取得的案件材料，并非必然面臨司法適用問題。事實上，僅僅只是針對職務犯罪行為的調查所取得的案件材料才因為需要進入刑事訴訟程序而面臨司法適用問題，至于針對職務違法行為的調查所取得的案件材料則可以說與刑事訴訟程序毫無關聯。由于監察機關針對職務犯罪的調查權屬于實質意義上的偵查權，而監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序屬于犯罪查明程序之一。據此，刑事訴訟程序鏈條從原先的“偵查—起訴—審判”單一鏈條轉變為“偵查/調查—起訴—審判”的復合鏈條，繼而呈現“一刑事訴訟、二查明程序、三查處主體”的樣態。具言之，“一刑事訴訟”指無論是由公安機關、檢察機關、監察機關負責具體犯罪的查處，最終都屬于“偵查/調查—起訴—審判”的刑事訴訟鏈條，并不存在所謂的“監察調查—監察起訴—監察審判”［18］的另一鏈條或封閉體系；“二查明程序”指傳統刑事訴訟程序鏈條的前端環節“犯罪查明程序”僅包含“刑事偵查”這一單一程序，在國家監察體制建立之后，“犯罪查明程序”同時包括“監察調查”與“刑事偵查”兩種類型；“三查處主體”指犯罪的查處主體由傳統的“公安機關和檢察機關”兩主體轉變為“公安機關、檢察機關、監察機關”三主體。由此觀之，“由監察機關行使對職務犯罪的調查權”僅僅只是“犯罪查明程序”這一刑事訴訟程序鏈條前端環節中“犯罪查處主體的分工出現變化”而已，實際上并未超脫刑事訴訟程序鏈條的涵攝范圍。換言之，國家監察體制的出現使“犯罪查明程序”出現“（公安機關、檢察機關）刑事偵查”與“（監察機關）監察調查”兩程序分立的情況，但這兩程序均需要接入“刑事起訴程序—刑事審判程序”以實現刑事訴訟程序鏈條的閉環。既然監察機關針對職務犯罪的調查屬于刑事訴訟程序鏈條的一環，即監察機關的調查結果仍要接受司法機關的證據審查［18］，那么，監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序應當遵循《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序的相關規定自無疑問。

（一）監察證據的獲取應同時適用“二法”證據規則

監察證據的取得應當遵循“《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序”相關規定的原因主要體現在以下三個方面：其一，監察證據的取得來自于監察機關調查職務犯罪的過程，而這一過程與公安機關偵查刑事犯罪同屬“犯罪查明”階段這一刑事訴訟鏈條的前端環節，且均需要在審查起訴階段和庭審階段分別接受檢察機關和審判機關的審查，因此，監察證據的取得需要遵守《刑事訴訟法》的標準毋庸置疑。其二，《監察法》屬于組織法與行為法，而《刑事訴訟法》屬于程序法。無論從法律性質抑或立法完備層面考量，顯然，《刑事訴訟法》對于刑事訴訟程序的規定更為詳盡，這也意味著監察證據的取得應當遵循《刑事訴訟法》關于證據種類和取證程序的規定。其三，正是由于《刑事訴訟法》關于刑事訴訟證據的規定更為詳盡和完善，因此，《監察法》出于立法技術的考量，對于部分證據規則可能采取“原則性規定”的立法模式，這僅僅只是出于立法便宜和立法效率的考量，并非徹底排除《刑事訴訟法》所規定的證據規則在職務犯罪調查中的適用。

盡管有觀點認為“監察調查程序的條文有限、規范密度不足”［10］，但這種觀點忽視了監察機關在調查職務犯罪案件時對《刑事訴訟法》的實質遵循。事實上，從《監察法》規定證據“可以作為刑事訴訟證據”，就意味著《刑事訴訟法》與《監察法》共同對監察機關的職務犯罪調查工作提供規范支撐和要求。與此同時，監察調查領域關于監察證據種類和取證程序也在不斷進行自我完善，如2017 年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》僅對“威脅”予以解釋，而《監察法釋義》對威脅、引誘、欺騙等非法手段均作出了基本解釋，指出了認定的重要標準，即“當事人迫于壓力或者被欺騙狀態下提供的證據”。具言之，由于監察機關針對職務犯罪開展的調查程序屬于監察機關調查權的具體行使，因此，這一調查程序的進行，即監察證據的取得需要遵守《監察法》及與之相關的規范性文件關于證據種類和取證程序的規定。與此同時，由于監察機關調查職務犯罪所取得的材料仍需要經由檢察機關的起訴程序進入審判程序并接受檢察機關和審判機關的審查，因此，針對職務犯罪的監察調查程序的進行，即監察證據的取得應當遵循《刑事訴訟法》及與之相關的規范性文件關于證據種類和取證程序的規定。

（二）“二法”存在沖突時應適用“就高不就低”原則

由于監察證據的取得需要同時遵守“二法關于證據種類和取證程序的規定”，這在監察調查過程中不可避免出現證據規則存在重合或沖突的情況，此時應當遵循“就高不就低”的標準。具體可以從以下兩個方面展開：其一，在《刑事訴訟法》規定的證據規則嚴于《監察法》規定的證據規則的情況下，考慮到《刑事訴訟法》的規定更為全面、完備，以及監察證據需要進入刑事司法程序并分別在審查起訴階段和審判階段接受檢察機關和審判機關的審查，此時應當遵守《刑事訴訟法》的具體規定。其二，在《監察法》對于實物證據的取證程序相較《刑事訴訟法》而言更為嚴格的情況下，應當充分考慮監察程序的特殊性，遵守《監察法》規定的取證程序和證據類型。具言之，由于《監察法》對實物證據的取證程序規定了更為嚴格、細致的要求，因此，對于實物證據更應遵循《監察法》的證據規則。比如《監察法》第25 條對調取、查封、扣押的程序規定相較于刑事訴訟法更為細致，第41 條進一步要求對于搜查、查封、扣押等重要取證工作應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。這一規定對監察調查中的實物證據取得過程設置了比刑事訴訟法更為嚴格的程序保障措施。相比之下，《刑事訴訟法》對于各類實物證據的真假分辨主要還依賴于傳統上的見證人制度。然而，見證人制度在當代社會背景下存在諸多制約因素，其實施效果難言理想，如很多符合見證人條件的人員因為各種客觀原因或主觀原因不愿意擔任見證人。

值得注意的是，部分觀點主張監察證據在刑事訴訟程序中的適用應當“全部進行證據轉化”或“區分實物證據和言詞證據，并對言詞證據進行證據轉化”①相關觀點詳見：陳光中，邵俊.我國監察體制改革若干問題思考［J］.中國法學，2017（4）；謝登科.監察證據在刑事訴訟中的使用［J］.中共中央黨校學報，2018（5）.后，才能具備進入刑事訴訟程序的證據資格。與此同時，也有觀點認為監察證據無須經過證據轉化即可直接移送檢察機關進行審查起訴，即直接取得進入刑事訴訟程序的證據資格［19］。那么，監察證據是否需要經過證據轉化才能進入刑事訴訟程序呢？答案顯然是否定的。所謂的證據轉化，即由公安機關或檢察機關“以司法機關的身份進行重新取證”。事實上，認為監察證據需要經過證據轉化的觀點忽視了監察體制、監察機關、監察調查程序、監察證據的特殊性，而仍停留在監察體制建立前由“行政執法機關、黨的紀律檢查部門”調查取證的傳統模式之上。然而，無論是認為“應全部經過證據轉化”抑或“區分實物證據和言詞證據并分別適用不同的規則”的原因在于取證主體“紀委或行政執法部門”不具有司法機關的屬性。但是，監察機關不僅僅是在職能上整合了“紀委、原行政監察部門、反貪部門”的職權，其“國家機關”性質也有別于“紀委”。因此，不能沿襲將紀委調查證據等同于行政執法證據的邏輯進路［20］，否則導致對國家監察制度的無視、司法資源的浪費以及加劇“補充偵查/調查”這一“程序倒流/回流”情況下的證據銜接問題。

如前所述，“監察機關針對職務犯罪所開展的調查程序”與“公安機關、檢察機關針對各自職權范圍的犯罪所開展的刑事偵查程序”同屬“犯罪的查明”這一刑事鏈條的前端環節，且監察證據的取得應同時遵循《刑事訴訟法》《監察法》及與“二法”相關的規范性文件關于證據種類和取證程序的規定。在遵循“二法證據要求和標準”的監察調查程序中所取得的監察證據原則上已經符合“刑事審判關于證據種類和取證程序的規定”，即原則上具備進入刑事司法程序的證據能力，在性質上等同于公安機關或檢察機關就各自職權范圍內犯罪進行偵查所取得的證據。無論是檢察機關在審查起訴階段抑或審判機關在庭審階段對監察證據的判斷只是依據“證據規則”進行審查，而不是所謂的“轉化”。

（三）區分監察證據的不同情形適用不同證據規則

監察機關針對職務犯罪開展的調查程序需要同時遵循《刑事訴訟法》和《監察法》以及與“二法”相關的規范性文件關于取證程序和證據類型的規定，但這僅僅意味著監察證據具備“刑事訴訟證據”資格，并不意味著“監察證據”等于“定案根據”。事實上，（調查職務犯罪所取得的）監察證據還需要由檢察機關和審判機關分別在審查起訴階段和庭審階段進行區分并適用不同的證據規則進行審查。具言之，監察證據應當區分為“同一性證據”“非法性證據”和“帶病性證據”三種類型，并分別適用“徑直肯認”“直接排除”和“證據補強”三種不同的證據規則。

所謂同一性證據，是指依據《監察法》和《刑事訴訟法》關于取證程序和證據類型的規定所取得的監察證據。這一類型的監察證據在本質上等同于公安機關和檢察機關對各自偵查案件所取得的證據，應當直接承認其刑事訴訟證據資格，先由檢察機關在審查起訴階段直接作為判斷是否起訴、以何種罪名和刑罰幅度起訴的依據，繼而由審判機關在庭審階段進行是否構成犯罪、構成何種罪名、應當科處何種具體的刑罰以及多重的刑罰。值得注意的是，這一類型的監察證據僅僅只是意味著“程序意義上”的刑事審判證據資格，并非直接等同于監察證據“與案件事實相關以及相關程度”等實體性事項。對監察機關收集的證據，我國司法機關構建的證據審查兩階層體系（證據能力、證明力）仍然適用［18］。正如中央紀律檢查委員會和國家監察委員會法規室編寫的《〈中華人民共和國監察法〉釋義》指出，“這里的‘可以作為證據使用’是指這些證據具有進入刑事訴訟的資格，不需要刑事偵查機關再次履行取證手續”［21］168。因此，對于這一類型的監察證據，最終能否認定行為人有罪以及罪責的大小仍需由審判機關通過審判程序才能確定。

所謂非法性證據，是指“以非法方法收集”的監察證據，即監察調查過程使用了非法的方式或手段，如采用刑訊逼供手段、未經批準采取技術偵查措施等。就此而言，監察證據在適用非法證據排除規則上與公安機關和檢察機關偵查所得的證據并不存在本質差異。但值得注意的是，立案前的取證行為是否合法，以及證據是否有效，取決于該證據是否滿足合法性、程序性和正當性［13］。由于針對職務犯罪的監察調查案件有獨立的“監察立案”程序，因此，并非在立案前監察委員會運用所有取證手段所獲得的證據都是可用的。從制定法的角度來看，立案是《監察法》法定的獨立程序，因此，未經監察立案程序而徑直采取調查措施的行為本身是非法的，據此取得的監察證據也屬于非法性證據。以言詞證據為例，監察法中留置的定位是調查手段而非強制措施，換言之，留置就是用來進行訊問的調查手段，在最長六個月的時間中訊問的頻率和強度遠超刑事訴訟法所規定的詢問過程［7］。因此，包括初核階段在內的所有監察立案前所獲取的監察言詞證據均不能直接取得“刑事訴訟證據資格”，即“不可以在刑事訴訟中作為證據使用”。由此可見，監察證據在適用非法性證據排除規則時，不僅包括以非法方式和手段獲取的監察證據，也包括未經法定的監察立案程序而取得的監察證據。

所謂帶病性證據，是指取證程序和手段輕微違法或已無法重新取證的監察證據。對于這一類型的監察證據，應當附加證據補強要求，在能補強的情況下承認其刑事訴訟證據資格。事實上，監察實務觀點亦認為，監察調查工作也要注重通過隱蔽證據與間接證據對口供補強規則的理解和適用［22］。值得注意的是，帶病性證據僅僅只限于程序或手段存在輕微違法或瑕疵的地方，并不意味著采取“物證和言詞證據”二分的邏輯下將“言詞證據”歸類為“帶病性證據”。換言之，言詞證據只要滿足“二法”的取證程序和證據類型，也應當與物證一樣取得同等的刑事訴訟證據資格。事實上，雖然刑訴法司法解釋沒有明確將證人證言、供述和辯解等言詞證據列入刑事證據行列，但是刑事訴訟法和相關司法解釋使用了“等證據材料”的概括性規定，為賦予言詞證據以刑事證據資格預留制度空間［1］。不可否認的是，現在仍存在部分觀點“將言詞證據等同于行政執法證據”進而“否定言詞證據的證據能力”［23］，但是，《刑事訴訟法（2018 年）》（第54 條第2 款）所規定的行政執法證據移送在刑事訴訟中使用的制度僅適用于原來的行政監察機關，但不適用于監察機關，因為監察機關是實現黨和國家自我監督的政治機關，不是行政機關、司法機關［21］63。正因為如此，傳統“行政執法證據‘區分實物證據和言詞證據，并適用不同規則’”的做法并不能簡單照搬適用于監察證據。

綜上可知，在正視“針對職務犯罪的調查權屬于實質意義上的偵查權”的權力性質，以及“監察證據應同時適用《監察法》和《刑事訴訟法》‘二法’的取證程序和證據類型”的基礎上，應當摒棄“將‘監察證據’等同于‘行政執法證據’，進而采取‘物證’和‘言詞證據’二分，繼而將言詞證據排除在刑事訴訟證據之外”的邏輯進路。相反，應在承認監察機關、監察調查權、針對職務犯罪的調查權的獨立地位和特殊性的基礎上，將針對職務犯罪的監察證據區分為“同一性證據、非法性證據、帶病性證據”三種證據類型并分別適用“徑直肯認、直接排除、證據補強”三種不同的證據規則。其中，對于非法性證據排除規則的適用而言，應當從“監察立案程序”的特殊性出發，將“監察立案前”所取得的監察證據視為“以非法手段或方式取得的證據”并直接予以排除。