個別下調法定最低刑事責任年齡條款的適用路徑

葉小琴

個別下調法定最低刑事責任年齡條款面臨限制還是擴張適用的路徑抉擇?！缎谭ㄐ拚?十一)》(以下簡稱《修十一》)的草案經初次審議后,全國人民代表大會憲法和法律委員會經研究,建議“擬在特定情形下,經特別程序,對法定最低刑事責任年齡作個別下調”(1)《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》,載中國人大網2020年12月28日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml,2023年7月31日訪問。。最終《刑法》第17條第3款,即個別下調法定最低刑事責任年齡條款(以下簡稱“個別下調條款”)規定:“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節惡劣,經最高人民檢察院核準追訴的,應當負刑事責任”?！缎奘弧肥┬泻?代表性觀點仍主張個別下調條款“還是一個宣示性規定”(2)黎宏:《〈刑法修正案(十一)〉若干要點解析——從預防刑法觀的立場出發》,載《上海政法學院學報》2022年第2期,第5頁?；颉皬拈L遠來看無益于對未成年人犯罪的預防”(3)于陽、周麗寧:《未成年人違法犯罪行為干預體系的制度構建》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2021年第6期,第24頁。,“情節惡劣”的解釋觀點也主張實質性限縮罪行條件。(4)參見聶長建:《刑事責任年齡的三層級差結構研究》,載《政法論叢》2022年第4期,第138頁?？傊笆鲇^點均主張個別下調條款的限制適用,理由為配套措施滯后、刑罰化不利于未成年人犯罪預防。該條款規定的年齡條件明確,罪行條件能夠直接參照《刑法》第17條第2款八種嚴重罪行、第232條故意殺人罪和第234條故意傷害罪的理解,基本不存在爭議。適用難點在于如何把握“特別殘忍手段”“情節惡劣”兩個概括性實體條件要素與“經最高人民檢察院核準追訴的”程序條件。前述條件賦予司法機關較大的實體性和程序性自由裁量權,所以該條款屬于具體案件具體分析的彈性立法規定,關鍵是限制或擴張適用的路徑抉擇。適用難點具體表現為:“情節惡劣”等概括性實體條件要素處于明顯符合和明顯不符合相鄰的中間地帶,“報請或不報請核準”“核準或不核準追訴”均屬于司法裁量權范圍。此時案件結果主要取決于司法機關辦理“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”(以下簡稱“低齡未成年人”)暴力涉罪案件的刑事政策導向,限制或擴張適用路徑的分化與抉擇問題由此形成。

一、個別下調法定最低刑事責任年齡條款的規范目的

規范目的是確定個別下調條款適用路徑的理論基礎?！皩θ魏我粋€刑法條文的解釋和適用,都必須從其規范的目的出發,刑法分則中每一個規定了犯罪成立要件和法定刑的條文,都具有自己特定的規范目的?！?5)馮軍:《論〈刑法〉第133條之1的規范目的及其適用》,載《中國法學》2011年第5期,第138頁。該刑法教義學原理也適用于確定刑罰處罰范圍的刑法總則條文。代表性觀點認為“該款從實體到程序對低齡未成年人刑事追責的范圍進行了多重限定……立法的規范保護目的除了保護社會(含被害人),還有涉案低齡未成年人自身”(6)劉仁文:《低齡未成年人刑事責任條款的司法適用》,載《法學》2023年第7期,第62頁。。法益保護和人權保障是理論和實務公認的刑法機能,(7)參見劉艷紅:《中國刑法的發展方向:安全刑法抑或自由刑法》,載《政法論壇》2023年第2期,第70頁。前述觀點立場正確但缺乏針對性,整體主義角度的論點實質上沒有回答該條款規范目的的具體內容。

(一)表達主義與象征主義、象征性立法的區別

個別下調條款立法過程科學性的闡釋指示其規范目的的具體內容。具有客觀性的規范目的才能確保法的安定性,所以規范目的既不完全等同于立法機關或參與立法人員宣稱的意圖,也不能依照某種刑法體系從基本概念演繹中獲得。個別下調條款的立法背景是“實踐中低齡未成年人實施犯罪、性侵害未成年人等涉未成年人犯罪案件較為突出,引發社會關切?！?8)《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》,載中國人大網2020年12月28日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml,2023年7月31日訪問。該條款立法過程是立法機關與公眾輿論存在互動的典型現象。傳統觀點將立法機關在刑事法律修正的過程中,因受一定規模的情緒化民意或輿論的影響,因此妥協性地增設、修改或刪除刑事法律條文的行為稱為刑事領域中的情緒性立法。(9)參見劉憲權:《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》,載《法學評論》2016年第1期,第86-87頁。這種觀點將刑法修改在時間節點和內容上與輿論的重合作為情緒性立法的特點。情緒性立法觀點偏向絕對化,認為立法時機、內容和輿論形成時機、主導性意見的部分或全部重合是非理性的。這種對立法過程展開理論研究的思路值得學習,不過將輿論對刑事立法的影響予以消極評價并標簽化的觀點還有反思的余地。

表達主義揭示了刑事立法過程對于社會公眾一致性的規范性行為期望的制度化回應功能。社會系統論從功能性和選擇性的角度理解法律,反對根據與應然固有本質的某種相似性或者國家制裁這樣的特定事實性機制定義法律,而是將法律視為社會系統一個具有進化性的結構,認為法律是一致性一般化的規范性行為期望,并提出法律是一個認知上開放和規范上封閉的自創生系統,作為操作單元而發揮功能的內容只能在系統之內,也只有通過系統才能獲得其統一性。(10)參見[德]尼克拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱、趙春燕譯,上海人民出版社2013年版,第134、424-425頁?；诜ㄉ鐣W領域社會系統論的理解,立法是法律系統遵循自身進化機制將系統外環境的公眾輿論內化為系統內部操作單元的過程。立法機關受公眾輿論影響是常態化的經驗事實,立法科學性是靜態和動態的融合性評價,評價不能局限于最終生效的立法文本與輿論主導性意見的靜態對比,刑事立法從啟動到施行過程中具有的功能也是重要評價指標之一。

從社會系統論的角度理解法律,民主立法程序是法律系統與系統外環境“溝通”,形成一致性的規范性行為期望并以法律形式一般化的進化過程,立法文本是一致性的規范性行為期望的制度化選擇和表達。個別下調條款的規范目的是法律系統在立法過程中內化的一致性的規范性行為期望。闡釋一致性的規范性行為期望制度化過程中刑法功能的概念就是表達主義。表達主義強調刑事立法明確特定保護法益的重要性從而具有引導個人行為選擇和刑事司法實務導向的回應性功能。刑法條文的立法背景和具體內容不同,回應性功能的強弱和具體指向便存在顯著差別。

表達主義與符號學衍生的象征主義具有本質區別。法學領域對于象征主義的立場分為兩種。一種是警惕的立場?；诰枇?刑法是國家機構和公職人員建構懲罰犯罪或保障人權的符號,應當警惕刑事立法象征性聲明和刑事司法實踐的鴻溝。另一種是立法者倫理體系的立場,主張從象征主義角度理解法律,認為一部法律往往是一個倫理體系,代表了立法者關于規制對象的基本共識。該立場主張象征主義是指一個集合人類符號和象征的符號系統,代表與人類生存相關的可感知真理,對各部法典和規則匯編等可以通過其符號和象征主義加以理解,符號學適用于法律時更容易探索各種文字表達和法律概念背后的假設。(11)See Nelson P. Miller, Curt A. Benson and Christopher G. Hastings, The Symbolism of the Federal Rules of Evidence—the Created, the Fallen, and the Redeemed, 3 Thomas M. Cooley Law Review 328-29(2012).該立場強調整體闡釋法律所代表的價值和文化符號?？傊?象征主義是運用符號學確立或理解法律的價值形象,屬于建構主義的闡釋。表達主義則指法律對于社會公眾一致性的規范性行為期望的制度化回應,強調現實主義的發現。

刑事立法具有的表達主義功能與象征性立法也存在顯著區別。刑法領域的象征性立法實質上源于象征主義的概念。代表性觀點認為,現代刑法的特點是以預防為目的的刑法理論和立法本身所表現的純粹象征性,象征性立法是一份規范聲明,旨在凸顯當代社會有權要求立法者就某種風險現象制定相對應的刑法規定,其規范目的只是國家期待在社會大眾中形成一定的合法與不法意識,實質上并不企圖影響個人的行為取向。(12)參見古承宗:《刑法的象征化與規制理性》,臺灣元照出版公司2017年版,第63-66頁。批評觀點提出,刑法的象征性立法可能存在法益抽象化等損害刑法功能的風險。(13)參見劉艷紅:《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》,載《政治與法律》2017年第3期,第45頁。在以特定行為規范鮮明彰顯刑法價值這一點上,表達主義與象征性立法有相同之處。不過重視表達主義功能的刑事立法制定具有引導性的行為規范,并且蘊含積極適用的導向,這種積極的立法觀念是其與象征性立法的根本區別。

總之,刑事立法過程具有的表達主義功能契合當代刑法的內在和外在價值。正義和公平是刑法最重要的內在價值,刑事立法是確認和傳遞公平和正義觀念的制度載體。同時表達主義功能有助于實現特殊預防和一般預防這兩項刑法外在價值。特殊預防針對犯罪人,運用針對性罪刑規范逐步引導其認罪悔罪就是表達主義功能的體現。消極的一般預防主張公開對行為人定罪量刑從而形成威懾效果,刑事立法明確與不法行為相適應的刑罰也是發揮表達主義功能。積極的一般預防注重通過刑事立法及其適用鞏固公眾對規范的信賴效果,表達主義也強調刑事立法與普通公民的一致性行為期望相符合。所以,無論是主張特殊預防、消極或積極的一般預防還是并合主義,都應當承認,表達主義是闡釋刑事立法過程科學性的理論工具。

(二)表達主義關于個別下調條款立法過程科學性的闡釋

“低齡未成年人殺人免責”案件在移動互聯網時代往往成為公共事件,由此刑法制度短板涌現為公共輿論焦點,表達主義能夠闡釋個別下調條款立法過程的科學性。數據分析表明,“低齡未成年人殺人免責”公共事件引發公眾修改立法的規范性行為期望,該條款體現了刑法制度創新的及時性和針對性。2019年大連的13歲蔡某某故意殺害10歲未成年人后被公安機關決定收容教養3年(以下簡稱“大連殺人事件”),2020年宣城12歲楊某某涉嫌殺害10歲未成年人后被抓獲(以下簡稱“宣城殺人事件”)。相關公安機關的警情通報迅速引發網絡圍觀現象,“刑法放縱殺人犯”的社會輿論甚囂塵上。

對微信指數的跟蹤研究發現,(14)圖1與圖2數據來源于作者在研究過程中保存的微信指數檢索結果?！拔⑿胖笖怠惫娞?023年2月16日發布的《微信指數規則》文章介紹,微信指數是微信提供的一個以關鍵詞為線索的基礎數據工具,來自搜一搜、視頻號、公眾號文章、網頁及部分廣告渠道的熱度會對指數產生影響,主要關注關鍵詞相關內容的受歡迎程度、關鍵詞在相關內容中的重要程度,支持查看近7天、近30天及2021年4月22日之后的指數曲線。微信用戶對“低齡未成年人殺人免責”的短期高度關注與對相關立法修改的持續關注具有明顯關聯效應。圖1顯示,“未成年人犯罪”的關注度直到2020年4月26日還比較高,此后一段時間有所下降?！按筮B殺人事件”發生于2019年10月20日,“宣城殺人事件”發生于2020年4月14日,可以初步推論,短期內重復出現的低齡未成年人殺人資訊具有傳播熱度的疊加效應,“宣城殺人事件”強化了微信用戶對“未成年人犯罪”的高度關注。圖1還顯示,“未成年人犯罪”的關注度在2020年5月26日之后的短期內又達到更高峰值;“未成年人保護法”關注度則在2020年6月25日開始的一段時間內達到峰值,同期“未成年人犯罪”關注度也略有上升?？紤]到2020年6月28日全國人大常委會第二次審議《未成年人保護法》(修訂草案),該法與兩起殺人事件間隔不久而且高度相關,所以“未成年人犯罪”與“未成年人保護法”的關注度呈現互動。對“未成年人犯罪”的持續關注很可能轉化為對涉未成年人立法修改的期待從而提高對“未成年人保護法”的關注度,對立法修改內容的關注也會反過來提高“未成年人犯罪”的關注度?！拔闯赡耆朔缸铩痹诹⒎▽徸h之前的關注度迅速上升,在立法審議之后雖然關注度略有上升,但迅速被“未成年人保護法”的高關注度所替代。直到2020年7月24日,“未成年人保護法”的指數相比前一日仍然上升1.6%。

圖1 2020年7月24日微信指數(90日)

同時圖2顯示,2021年2月21日至3月上旬的“刑法”微信指數迅速達到峰值,這是由于《修十一》于2021年3月1日起施行的緣故。直到2021年4月21日,“刑法”“刑事責任年齡”的關注度仍然非常高,前者的指數非常高且日環比增長9.62%,后者日環比增長高達29.62%。所以,兩個殺人事件的短期關注度,很可能轉化為微信用戶對“刑法”尤其是“刑事責任年齡”的持續高度關注。

總之,表達主義闡釋該條款立法過程科學性的創新思維在于,在大眾傳播媒介日益個人化和實時化的時代,刑事立法回應公眾規范性行為期望的迅速、直接與簡潔具有積極功能。該條款的表達主義功能在于,以明確的積極立法引導信息網絡傳播的再中心化,從而對公眾尤其是未成年人形成卓有成效的法治教育。比較法研究發現,美國20世紀50年代產生了一種比較主流的觀點,即大眾傳播媒介使得代際溝通和控制陷入崩潰,而這種崩潰造成未成年人的不良行為和犯罪行為。前述觀點后來在美國反復出現,21世紀美國的新清教主義運動就與前述觀點產生某種共鳴,這場運動中很多公民主張在學校進行祈禱、審查色情作品以及限制煙酒消費。(15)See James Gilbert, A Cycle of Outrage: America’s Reaction to the Juvenile Delinquent in the 1950s, Oxford University Press, 1986, pp. 3-10.前述觀點指明大眾傳播媒介與未成年人價值觀塑造之間的相關性,我國全面推進法治社會建設的過程必須重視大眾傳播媒介的法治教育功能。網絡輿論是政治國家與公民社會的重要溝通機制,刑事立法屬于國家對社會控制機制的關鍵組成,立法機關及時發現并彌補刑法制度短板是重視社會公眾合理規范性行為期望的科學立法過程。對新浪微博“大連殺人事件”和該款相關評論文本的定量分析顯示,個別下調條款使社會輿論的部分期待得以滿足,長期處于高壓態勢的網絡輿情以及負面意義建構被適度消解,社會公眾對降低刑事責任年齡議題的情感建構與刑事責任年齡的部分下調實現初步融合。(16)參見朱笑延:《輿論與刑法的偏差式互動:刑事責任年齡個別下調的中國敘事》,載《法學家》2022年第1期,第79頁。所以基于表達主義的解釋,個別下調條款具有科學性,鞏固了公眾對刑法規范的信賴。

圖2 2021年4月21微信指數(90日)

(三)個別下調條款的具體規范目的

首先,刑法條文的規范目的有宏觀和微觀之分。宏觀規范目的具有整體性、抽象性,如刑罰目的有一般預防和特殊預防這兩個維度。功能主義刑法體系發展過程中的重要理論創新在于,在應罰性之外增加考慮預防必要性的需罰性概念,預防必要性包括一般預防和特殊預防。(17)參見姜敏:《刑法預防性立法:罪型圖譜和法治危機消解》,載《政法論壇》2021年第6期,第187頁。不過,“刑法教義學不應完全放棄存在論的基礎。所謂存在論基礎主要表現為對事物本質或存在結構的遵循要求?！?18)勞東燕:《刑事政策與功能主義的刑法體系》,載《中國法學》2020年第1期,第141-142頁。刑法條文的微觀規范目的具有特定性、具體性,客觀上總是側重實現一般或特殊預防的目的。例如,《刑法》第65條一般累犯、第66條特別累犯和第356條毒品再犯規定,具體規范目的顯然是具有特定犯罪前科行為人的特殊預防必要性。再如《刑法》第239條第2款的殺害被綁架人這類相對確定適用死刑的條文,主要反映一般預防的規范目的,即威懾潛在犯罪人。

其次,具體規范目的是刑法條文微觀層面側重實現的刑罰目的。具體規范目的為一般預防的,適用路徑趨向處罰范圍的嚴密性和處罰程度的嚴厲性。規范目的為特殊預防的,更強調處罰對象的特定性和精準性。以對扒竊的理解為例,規范目的是否為特殊預防必要性,直接決定教義學解釋。有觀點認為扒竊指行為人以一種違反貼身禁忌的方式盜竊他人財產,具有更高危害性,主張從區分慣犯和偶犯的維度限縮扒竊懲罰范圍,根據預防必要性減輕或者免除偶犯扒竊的責任。(19)參見車浩:《“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法》,載《中國法學》2013年第1期,第119、128頁。還有觀點則主張“‘扒手’所具有的不同于機會犯的特殊的人的主觀不法屬性,就是被涵攝在扒竊不法行為定型中并提升扒竊行為不法至刑事可罰程度的涵攝罪量要素”(20)梁根林:《但書、罪量與扒竊入罪》,載《法學研究》2013年第2期,第145頁。。前述兩種觀點在不法還是責任階層考慮行為人刑法觀念存在分歧,不過都將慣犯的特殊預防必要性視為扒竊型盜竊罪的具體規范目的,只是對于特殊預防必要性影響處罰范圍還是構成要件存在不同的主張。所以,與特定刑法條文相關的預防必要性總是具體的。泛泛宣稱個別下調條款既具有一般預防也具有特殊預防目的,無法指導實踐。

最后,表達主義是確定個別下調條款規范目的最重要的存在論基礎。表達主義功能表明,該條款是移動互聯網迭代發展時代針對舊情況的回應性立法,法律系統中內化的社會公眾一致性的規范性行為期望反映該條款具體規范目的。

一是該條款的制度設計過程明確指向特殊預防必要性。全國人大常委會2020年6月審議《修十一》(草案一審稿)時指出修改刑法的必要性為:“根據新任務、新要求、新情況對刑法作出局部調整”(21)李寧:《關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上》,載中國人大網2020年12月28日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml,2023年7月31日訪問。,但一審稿并沒有修改《刑法》第17條。顯然,法定最低刑事責任年齡的調整問題被視為“舊情況”。圍繞兩起殺人事件形成網絡圍觀現象以后,社會輿論對“低齡未成年人殺人免責”的高度關注轉化為對《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》以及《刑法》的修改。2020年6月《修十一》(草案一審稿)被審議并印發征求社會意見?！耙恍┏Ｎ瘯M成人員、全國人大代表、部門、地方和社會公眾提出,實踐中低齡未成年人實施犯罪、性侵害未成年人等涉未成年人犯罪案件較為突出,引發社會關切,建議修改刑法相關規定?！?22)《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》,載中國人大網2020年12月28日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml,2023年7月31日訪問?！缎奘弧?草案二審稿)確定該條款初稿。二審稿被審議后征求意見期間,“有的常委會組成人員、全國人大代表提出,《刑法修正案(十一)(草案)》(二次審議稿)規定限于致人死亡的情形,對使用特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,也應追究刑事責任?！?23)《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉審議結果的報告》,載中國人大網2020年12月28日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/0e966f5773c348cb964f19fb05cf0e88.shtml,2023年7月31日訪問。前述建議即為該條款最終文本?？傊诟叨让裰骰牧⒎ǔ绦蛑?法律等各領域專家、相關利益部門和社會公眾關于低齡未成年人犯罪刑事立法的意見得到充分重視,該條款的表達主義功能明確指向實施了嚴重涉罪行為低齡未成年人的特殊預防必要性。

二是該條款的表達主義功能指向補強低齡涉罪未成年人缺乏法律干預措施的制度短板?！缎奘弧肪哂嗅槍π曰鈨蓚€殺人事件相關輿情的考量,但應對低齡未成年人殺人免責問題的制度短板才是表達主義的具體指向。該制度短板長期存在并在理論和實踐中被反復討論,只是在兩個殺人事件后出現在網絡輿論的聚光燈下。正是因為《修十一》制定之前未成年人暴力涉罪行為的被害人多為未成年人,已有法律救濟不足以實現國家對無辜未成年人的特別保護和對公民基本權利的全面保護,該條款體現了政府對于刑法制度短板的高度關切和有效應對。所以,網絡只是集中反映公眾意見的傳播媒介,表達主義功能的指向是對低齡涉罪未成年人缺乏法律干預措施的制度短板,同時盡量少運用甚至不運用刑法懲罰涉罪未成年人也是社會輿論的另一個重要立場。所以,《修十一》也將《刑法》第17條的收容教養修改為專門矯治教育。但是,“作為回應民意的立法修改是立足當前國情的,而國情包括缺少完備的教育矯正體系或專門的少年司法機構?！?24)蔣娜:《未成年人刑事責任年齡:完整解讀〈刑法〉第17條》,載《北京聯合大學學報(人文社會科學版)》2021年第2期,第12頁。個別下調條款表明,特別保護涉罪未成年人的立場具有相對性,這需要具備一定現實條件。特殊預防的必要性是該條款表達主義功能反映的具體規范目的。

綜上所述,社會公眾一致性的規范性行為期望被法律系統內化為立法后,功能指向就是該條款具體規范目的。這種功能指向是預防實施了刑法規定的嚴重暴力行為的低齡未成年人重新犯罪,即特殊預防必要性。表達主義闡釋該條款立法過程科學性的新認知在于,移動互聯網迭代發展時代信息傳播方式發生根本變化,社會公眾對于長期存在的現象形成“昨天一切都美好”和“今天卻如此糟糕”的直覺認知,大眾傳播媒介高度關注問題背后的制度短板就是刑法表達主義功能的具體指向。過去的制度短板形成將來的制度化期望,表達主義指向對低齡未成年人暴力犯罪的治理。所以,該款具體規范目的是實施了嚴重暴力涉罪行為低齡未成年人的特殊預防必要性。

二、特殊預防必要性對于個別下調條款擴張適用的決定性

(一)特殊預防的必要性與適用路徑的關系

具體規范目的與適用路徑的關系類似于目的地與最佳路線的關系,特殊預防必要性實質性決定個別下調條款貫徹寬嚴相濟刑事政策的導向?！胺缮鐣W的基礎也是對現代法律系統所預設的‘合法性共識’的有效性條件的高要求重構……后形而上學的法律的實證性也意味著,法律秩序只有根據經過合理辯護的、因而是普遍主義的原則,才有可能構成和發展?！?25)[德]哈貝馬斯:《在事實與規范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,生活·讀書·新知三聯書店2003年版,第86-87頁。法社會學思維的啟發為,表達主義功能客觀反映制度化過程的共識,特殊預防必要性具備合理的存在論基礎。表達主義和特殊預防必要性之間具有社會整合的功能相關性,并分別從事實和規范視角揭示該款實質。適用路徑是該條款在形式層面體現表達主義功能并有效實現特殊預防必要性規范目的的政策導向。誠然,未成年人犯罪領域貫徹寬嚴相濟刑事政策的基本要求是從寬,但僵化的“一律從寬”并不妥當。特殊預防必要性是事實與法律的綜合性判斷,現階段專門學校和專門教育發展滯后的狀況決定適用該條款時應以從嚴為主,采取擴張適用路徑更妥當。

特殊預防必要性的規范目的決定,個別下調條款與《刑法》第17條第5款的適用路徑是此消彼長的關系。個別下調條款規定低齡未成年人“應當負刑事責任”的條件?！缎谭ā返?7條第5款規定:“因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責令其父母或者其他監護人加以管教;在必要的時候,依法進行專門矯治教育”。同時《預防未成年人犯罪法》第38條規定:“本法所稱嚴重不良行為,是指未成年人實施的有刑法規定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為,以及嚴重危害社會的下列行為……”。所以,《刑法》第17條第5款的“不予刑事處罰”不屬于《刑法》第37條的“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰”情形,而是不負刑事責任并在必要時進行專門矯治教育。對于低齡未成年人實施了嚴重暴力涉罪行為以后的處置有兩種:一種是個別下調條款的“應當負刑事責任”,另一種是《刑法》第17條第5款的“不予刑事處罰”。這兩種適用路徑存在罪與非罪的根本區別,不能同時適用。

主張個別下調條款采取限制適用路徑的理論邏輯要求《刑法》第17條第5款“在必要的時候,依法進行專門矯治教育”的擴張適用。然而這只是應然的邏輯推論,適用路徑的抉擇不能忽視專門教育制度實然的可操作性。我國目前處于推進專門學校建設和專門教育工作的初始階段,第17條第5款的適用率短期內難以顯著提升,此時應依法擴張適用個別下調條款。否則對于實施了嚴重暴力行為的低齡未成年人,很可能形成“檢察機關不究,專門學校難收”的“兩頭空”困境。這種狀況下個別下調條款將徹底淪為象征性立法,嚴重削弱社會公眾對刑法乃至法律體系的信賴。

最有利于未成年人原則要求刑法特殊保護涉罪未成年人,但寬嚴相濟刑事政策不是對特定群體絕對寬緩或嚴厲的教條,司法工作人員依法具有一定程度的自由裁量權。非刑罰矯治措施與刑罰均比較完善時優先適用前者是特殊保護?，F實情況是矯治措施嚴重缺乏同時刑罰制度比較完善,依法適用后者也是特殊保護。如果不擴張適用個別下調條款,后果很可能是大量低齡未成年人實施觸犯刑法行為卻不承擔法律責任。這屬于放縱犯罪,并不利于涉罪未成年人樹立正確價值觀并形成遵守法律的行為習慣。行為由認知決定,只有運用系統性矯治措施才可能改變涉罪未成年人的不良認知,這需要制度化矯治資源。放縱意味著政府回避國家責任,而希望涉罪未成年人基于個人和家庭教育因素迷途知返。但未成年人既然已經實施嚴重暴力涉罪行為,這種希望很大程度上是毫無理論根據與現實基礎的奢望。放縱的結果很可能是,涉罪未成年人已滿刑事責任年齡以后繼續觸犯刑法,屆時依法將承擔嚴厲的刑事責任,甚至死刑。因此,在專門學校和專門教育制度更新發展的初始階段,對該條款采取擴張適用路徑更為妥當。

(二)現階段特殊預防必要性的分析

現階段未成年人犯罪狀況表明,實施了嚴重暴力涉罪行為低齡未成年人的特殊預防必要性非常高。專門矯治場所的嚴重缺乏要求充分發揮刑法的托底性制度功能,擴張適用個別下調條款。

從實際犯罪率、初次實施觸犯刑法行為年齡變化趨勢和嚴重侵犯公民人身權利行為比例這三方面分析,未成年人犯罪狀況非常嚴峻。1998年至2021年期間,未成年罪犯人數最小值是1998年的33 612人,最大值是2008年的88 891人。(26)參見國家統計局編:《中國統計年鑒—2022》,中國統計出版社2022年版,第776頁。如果僅依據罪犯人數分析未成年人犯罪狀況,2008年就應當啟動降低刑事責任年齡的立法規劃,《修十一》顯然不具備及時性。此外,還必須分析名義犯罪率變化的原因和實際犯罪率?？紤]歷年總人口數據的準確性,(27)參見國家統計局編:《中國統計年鑒—2022》,中國統計出版社2022年版,第31頁。依據《全國人口普查條例》第8條和第40條等規定,尾數逢0的年份為普查年度,尾數逢5的年份開展全國1%人口抽樣調查,其他年份開展全國人口變動情況抽樣調查,抽樣比約1‰。相比總人口數,未成年罪犯數量極少,因此人口普查年度的犯罪率數據信度更高?？梢缘贸?000年、2010年、2020年的未成年人犯罪率分別為百萬分之三十三、百萬分之五十一、百萬分之二十四。2010年以后名義犯罪率明顯降低主要是立法修改的緣故,2020年犯罪率低則是疫情防控措施的影響?！缎淌略V訟法》2012年新增附條件不起訴制度,2013—2017年間各地附條件不起訴適用均呈增長態勢,且同期未成年犯罪嫌疑人相對不起訴比例也同步增長,共同將涉罪未成年人審前轉處率從2013年的8.6%提升至2017年的20.7%。(28)參見何挺:《附條件不起訴制度實施狀況研究》,載《法學研究》2019年第6期,第153頁。2021年全國檢察機關共受理審查起訴未成年犯罪嫌疑人73 998人,經審查提起公訴35 228人(含附條件不起訴考驗期滿后起訴人數),不起訴22 585人(含附條件不起訴考驗期滿后不起訴人數),附條件不起訴19 783人,不起訴率、附條件不起訴率分別為39.1%、29.7%。(29)參見最高人民檢察院:《未成年人檢察工作白皮書(2021)》,載《檢察日報》2022年6月2日,第6版。

因此,如果加上適用附條件及相對不起訴的未成年人犯罪嫌疑人,未成年人實際犯罪率仍處于高位且呈現持續增長趨勢。即使沒有全面的公開數據,也能初步推斷未成年人犯罪的兩個現實:一是不滿14周歲未成年人實施觸犯刑法行為的案件已經達到一定數量的發案率,并呈現初犯年齡降低趨勢。二是不滿14周歲未成年人行為的暴力化程度加劇,且發案數量呈現上升趨勢。如2015年最高人民法院公布的67個校園犯罪典型案例中,66個為侵犯未成年人人身權利的暴力犯罪,包括故意殺人和搶劫這類嚴重侵犯人身權利的犯罪,也包括搶奪和尋釁滋事這類輕微暴力犯罪。(30)參見葉小琴、趙忠東:《校園犯罪:犯罪結構、犯罪原因與防控策略的定量分析——以最高人民法院公布的67個典型案例為樣本》,載《預防青少年犯罪研究》2017年第2期,第4-5頁。

依法建立的專門場所是矯治低齡涉罪未成年人的核心基礎設施,但近30年來“一放了之”與“去工讀化”現象顯著,已經形成矯治實施嚴重不良行為未成年人法律虛置化和專門場所嚴重缺少的困境?！缎奘弧吠ㄟ^前,不負刑事責任的涉罪未成年人基本被公安機關“一放了之”,根本原因在于收容教養缺乏具體執行的配套法律和專門場所。依據1982年公安部《關于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》和1986年司法部《少年管教所暫行管理辦法(試行)》這兩個文件,收容教養的執行場所是少年管教所。1994年《監獄法》施行后,依據1996年司法部《關于將政府收容教養的犯罪少年移至勞動教養場所收容教養的通知》,收容教養的執行場所調整為勞動教養所?？傊?收容教養的具體執行一直沒有法律層面制度依據,執行方式都是混合監管模式,即收容教養未成年人與未成年人罪犯或勞動教養人員關押于同一個監管機構?；旌媳O管模式面臨諸多問題,包括管教措施模糊、不同類型在押人員的“交叉感染”風險、監管機構羈押量有限、收容教養未成年人需接受義務教育的特殊性等。實踐中政府收容教養的未成年人數量越來越少,公安機關形成將低齡涉罪未成年人“一放了之”的慣例。在被害方或者社會輿論要求政府干預態度非常堅決的個別案件中,公安機關通常根據具體情況決定送入工讀學?；騽趧咏甜B。不過,法律修改和現實情況使得這兩項實質上的收容教養替代措施也難以為繼。

“去工讀化”現象弱化了工讀學校實際接收低齡涉罪未成年人的能力。依據1987年《國務院辦公廳轉發國家教委、公安部、共青團中央〈關于辦好工讀學校幾點意見〉的通知》,工讀學校的招生對象是12至17周歲有違法或輕微犯罪行為,不適宜留在原校學習,但又不夠勞動教養、少年收容教養或刑事處罰條件的中學生。實踐中部分低齡涉罪未成年人在形式上沒有被根據1979年《刑法》第14條第4款決定收容教養,而以觸犯刑法但不夠刑事處罰條件的理由被公安機關決定送入工讀學校,工讀學校成為實際矯治低齡涉罪未成年人的場所。但是20世紀90年代初開始,各地全面“去工讀化”現象顯著,不僅絕大部分校名修改為“職業中學”“啟明學?！钡扰c普通學校類似的名稱,招生對象不再局限于法律規定的特殊對象,教學方面也強調文化知識傳授而忽視不良行為矯治。(31)參見張良馴:《對工讀學?！叭スぷx化”現象的研討》,載《中國青年研究》2016年第4期,第28頁?！叭スぷx化”使工讀學校脫離原先的功能定位,學習成績很差、原學校教師不好管教或僅實施不良行為的普通學生成為主要生源。隨后,1999年《預防未成年人犯罪法》第35條將“送工讀學校進行矯治和接受教育”的條件規定為“應當由其父母或者其他監護人,或者原所在學校提出申請,經教育行政部門批準”。前述立法將工讀學校招生由公安機關決定送入的制度調整為監護人或原學校申請送入,自愿化進一步減少了工讀學校生源數量?！霸S多工讀學校采用了‘一套班子,兩塊牌子’的辦學模式(還有復合模式、聯辦模式等)讓學校得以正常運行發展。比如重慶市渝中區工讀學校又名重慶市濱江職業初級中學?！?32)向幫華、孫霄兵:《中國大陸工讀學?，F狀及對策研究》,載《中國特殊教育》2009年第7期,第9頁?？傊?由于工讀教育的現實轉型和法律修改,工讀學校脫離了教育、挽救實施了嚴重不良行為未成年人的定位,生源數量顯著減少,學校數量及辦學規模嚴重萎縮。

2013年12月28日勞動教養制度被廢除,低齡涉罪未成年人不能被送入勞動教養所。2013年底,全國僅有67所工讀學校,有的地方將被決定收容教養的未成年人移交未成年犯管教所或女子監獄。(33)參見陳夢琪:《不宜將收容教養少年移交監獄》,載《檢察日報》2014年3月19日,第3版。筆者在H省未成年人犯管教所開展的社會調查發現,該監獄也接收了少量政府收容教養的未成年人,但是監獄管理部門認為這種監管沒有法律依據,也不知道如何開展日常管教活動,非常抵制這種制度安排。因此“借監獄場地”執行收容教養形式上沒有法律依據,實踐中也難以成為常態化的制度安排。不僅涉罪低齡未成年人無專門場所可矯治,違法的未成年人也是如此。2006年《治安管理處罰法》第12條和第21條沿用至現行法,不滿14周歲的人違反治安管理的不處罰,已滿14周歲不滿18周歲的,通常予以行政拘留但不實際執行?？傊?《修十一》通過前,各地長期嚴重缺少矯治實施違法和涉罪行為低齡未成年人的專門場所。

綜上所述,依法追究觸犯刑法的行為人的法律責任是保障人民安寧的底線,專門學校薄弱狀況在短期內難以根本改善,應當充分發揮刑法托底性制度的功能。2020年《預防未成年人犯罪法》將工讀學校和工讀教育更新為專門學校和專門教育,并規定公安機關可以決定將實施嚴重不良行為的未成年人送入專門學校接受專門教育。但立法只是確立紙面上的法律依據,送入專門學校要形成現實中的法治實踐仍然任重道遠。如南京市建寧中學可容納學生180名左右,已入學的學生240名左右,在校生人數遠超校區可容納學生數量,很難再單獨劃出區域容納未達刑事責任年齡的涉罪未成年人。(34)參見馬雷、吳啟錚:《收容教養制度廢除后專門學校教育的繼受與轉型》,載《青少年犯罪問題》2022年第2期,第134頁。南京作為經濟發達的省會城市尚且如此,其他地區的困難可想而知。全國各地普遍面臨制定專門教育地方性法規、新建或擴建專門學校、教師及警力定編或擴編、保障日常運營經費等短期之內難以解決的困難。而且專門學校實質上屬于監管機構,《預防未成年人犯罪法》的制度安排過于簡單,沒有理順行政機關和刑事司法機關的關系,不利于未成年人非刑罰處罰措施的完善。(35)參見葉小琴:《我國少年刑法立法的體系化》,載《法學評論》2022年第4期,第133-134頁?，F階段如果不積極適用個別下調條款,“一放了之”的狀況還會繼續。無所作為的司法現實將嚴重沖擊刑法的剛性和權威,進而削弱刑法價值的社會共識。

(三)形成低齡未成年人犯罪化路徑依賴的否定

也許有論者會質疑,擴張適用個別下調條款可能會影響地方政府推進專門學校建設的積極性,從而形成低齡未成年人犯罪化的路徑依賴。但規范和實踐的綜合性分析能夠否定這種質疑,個別下調條款的擴張適用不會形成路徑依賴。

專門學校建設的滯后狀況嚴重地制約了違法未成年人的矯治。專門學校對實施了嚴重不良行為的未成年人開展專門教育。依據《預防未成年人犯罪法》第38條,嚴重不良行為包括未成年人實施的違反治安管理行為和觸犯刑法的不負刑事責任的行為。實踐中第一類行為的數量遠超第二類。筆者在H省省會W市的社會調查初步發現,未成年人違法行為和侵犯財產犯罪的發案數量呈顯著上升趨勢,公安機關也迫切需要專門學校承擔矯治違法未成年人的功能。截至2022年5月W市僅有1所專門學校,2000年以來在校生從200余人降至20余人,由學校所在區公安分局派駐5名民警協助開展法治教育和校園安保工作,4名民警陸續退休,2021年6月最后1名民警也按照W市公安局要求回原單位工作;同時校舍被評估為危房后遷至某職業學校過渡辦學,此后學校沒有派駐警力;2021年11月W市教育局向市公安局發函,商請公安機關為該校配備4名民警和4名輔警負責安全防范工作,但該校過渡辦學區和搬回原校區后的派駐警力安排均未確定。除2020年疫情防控期間未成年人違法犯罪案件數量有所下降外,W市未成年人違法犯罪發案數量逐年增長,2021年W市14—17周歲未成年人治安類行政處罰的案件數量最多的依次是擾亂單位秩序、盜竊、賣淫嫖娼;不滿法定刑事責任年齡未成年人實施最多的涉罪案件是侵犯財產罪,而且低齡化趨勢明顯。在違法犯罪活動牟利化和低齡化趨勢日益顯著的現實背景下,W市情況并非個例。

所以,各地日益增長的低齡未成年人治安違法案件更迫切需要專門學校提供更多專門教育資源。該條款擴張適用不會使地方政府形成遲滯專門學校和專門教育發展的動機。專門學校建設和專門教育工作的推進主要面臨法律實施措施制度化以及“樓、人、財”等現實困難,這需要各級政府統籌解決。

三、個別下調條款功能性擴張適用的具體路徑

(一)功能性擴張適用路徑的理論內涵

個別下調條款的擴張適用需要采取功能性擴張適用路徑。功能性擴張與目的性限縮具有概念表達的相似性,不過解決的問題及論證思路有差別。刑法教義學中的目的性限縮指運用法益這個目的性論據逾越文義地限縮一個構成要件的適用范圍,出發點是法律的客觀目的,但其實“法律之客觀目的”這個標簽之下是解釋者自己放進法律中的目的。(36)參見[德]英格博格·普珀:《法學思維小學堂:法律人的6堂思維訓練課》,蔡圣偉譯,北京大學出版社2011年版,第69-70頁。所以,目的性限縮是優先運用目的解釋方法限制文義解釋的刑法用語含義,理論基礎是基于某種正義觀念的刑法應然性實質。個別下調條款的適用取決于對實體和程序條件的整體把握,無法復制以法益作為規范目的分析起點的分則條文的適用思路。目的性限縮解決的是刑法分則條文具體犯罪構成要件的處罰范圍問題。功能性適用路徑解決的是適用刑法條文時,貫徹寬嚴相濟刑事政策側重寬緩還是嚴厲的導向問題。功能性適用路徑的理論意義在于闡釋對特定案件貫徹寬嚴相濟刑事政策的具體導向。對于特定種類涉罪行為、特定類型行為人或特定刑法條文的適用,貫徹寬嚴相濟刑事政策的邏輯起點是,在特定階段預先確定嚴厲或寬緩的導向。

功能性擴張適用路徑的論證思路以社會系統論為基礎。社會系統論的啟示在于,法律是進化的實證法而非某種應然性實質逐層演繹的純粹法概念體系,是從社會系統中逐步功能獨立并分出的子系統。所以刑法條文的功能性適用路徑是在法律系統中實現具體規范目的的適當性手段。功能性擴張或限縮適用路徑均為適用刑法彈性規定時實現具體規范目的適當選擇,也是宏觀層面合目的性貫徹寬嚴相濟刑事政策的導向。功能性擴張適用路徑主張,適用彈性刑法規定時將依法擴張適用作為實現具體規范目的的適當性手段,功能性限縮適用路徑則主張依法限縮適用。

總之,由于實體條件具有概括性,同時程序條件采取個案核準機制,該條款屬于司法自由裁量權較大的彈性規定。個別下調條款的功能性擴張適用路徑以特殊預防必要性的規范目的為指引,在概括性實體條件要素解釋和核準追訴標準等方面依法采取嚴厲的刑事政策導向。

(二)功能性擴張適用路徑的總體要求

正義是刑法適用的最高價值,因此罪刑法定是功能性擴張適用路徑不能逾越的基本原則。具體分析個別下調條款各項條件的邏輯關系,“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”是限定主體范圍的實體條件要素,“犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節惡劣”是限定罪行范圍的實體條件要素,“經最高人民檢察院核準追訴的”是確定低齡未成年人“應當負刑事責任”的程序條件。根據罪刑法定原則和該條款的具體規定,應始終堅持“最嚴重的罪行”“最嚴格的證明標準”和“最謹慎的核準追訴程序”這三個總體要求。

首先,堅持“最嚴重的罪行”要求,獨立認定該條款的三重罪行限定條件。第一重限定是不法行為是屬于“故意殺人”或“故意傷害”之一。第二重限定是危害結果為“致人死亡”或者“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”之一。第三重限定是必須“情節惡劣”。三重限定條件各自獨立,涵攝分析過程中應貫徹禁止重復評價原則,不能對有關法律事實進行二次或多次規范性評價。

其次,堅持“最嚴格的證明標準”要求,以最確實、最充分的證據認定行為人年齡、故意實施特定罪行并造成特定結果的法律事實。證明標準的主要難題在于年齡。對于不講真實年齡的行為人,在沒有查實身份并收集年齡證據材料情況下,不能僅根據骨齡鑒定認定行為人年齡?！白顕栏竦淖C明標準”要求存在合理懷疑時按照有利于行為人的原則認定年齡,但在不同證據內容有矛盾但足以認定其中一份證據的情況下,不能對年齡問題一律“就小不就大”。實踐中存在未成年人父母為了利益修改子女年齡的情況,行為人母親的分娩記錄及行為人的出生證明、戶口簿、身份證、學籍證明等多份書證顯示的出生日期不一致,此時綜合證人證言等其他證據材料,能夠認定其中一份證據的真實性、合法性和關聯性時,就應當依法認定。

最后,堅持“最謹慎的核準追訴程序”要求,對于“經最高人民檢察院核準追訴”程序應建立規范化的全流程集體決策機制。目前該條款沒有規定配套的核準程序,刑事訴訟法中也沒有規定核準追訴程序,實際上處于“無程序法可依”的狀態。司法實踐中參照2012年《最高人民檢察院關于辦理核準追訴案件若干問題的規定》實施該條款,但超過追訴時效與該條款的核準追訴的法律性質和法律效果有顯著區別。前者是例外地延長刑罰處罰范圍之內行為的追訴時效,屬于程序性決定;后者是個別地擴大刑罰處罰范圍,是實體和程序的綜合性決定。檢察機關在這兩種核準追訴程序中的職能定位還有待進一步研究并由司法解釋確定。無論是當前的實踐操作還是未來的司法解釋,均建議建立規范化的全流程集體決策機制。全流程集體決策機制是指,“經最高人民檢察院核準追訴的”程序中每個環節的決定不由司法機關具體辦案人員獨立決策,而是以規范性文件形式規定3人以上的集體決策程序。集體決策機制有助于全面討論案件,排除疑點和解決爭議,最大限度保證“經最高人民檢察院核準追訴”過程中各個環節決策的合法性和謹慎性。

(三)功能性擴張適用路徑的操作規程

功能性擴張適用路徑的總體要求只有在科學化的辦案操作規程中才能實現。特殊預防必要性的規范目的要求功能性擴張適用路徑側重行為人刑法的立場,建議司法機關辦理案件時遵循該立場并采取四步驟逐項檢驗的操作規程。

1.步驟一:行為人年齡和危害結果檢驗

步驟一為,檢驗行為人是否符合年齡條件且非法“致人死亡”或“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”。難點問題在于,“致人重傷”應同時具備“造成嚴重殘疾”和“以特別殘忍手段”這兩個要素。

第一,建議規范“嚴重殘疾”的司法鑒定標準,統一為2016年最高人民法院等發布的《人體損傷致殘程度分級》規定的第六級至第一級殘疾。2005年最高人民法院《人體損傷殘疾程度鑒定標準(試行)》1.2適用范圍規定該標準適用于刑事案件,而且工傷和道路交通事故傷殘標準僅適用特定范圍,但實踐中故意傷害罪案件并未統一鑒定標準,(37)參見河北省滄州市任丘市人民法院(2015)任刑再字第1號刑事判決書。通常認定“參照勞動部2006年頒布的《勞動能力鑒定、職工工傷與職業病傷殘登記》,傷殘等級六級以上視為‘嚴重殘疾’”。(38)參見張某波犯故意傷害罪再審刑事裁定書,來源于北大法意數據庫“司法案例”,https://ersp.lib.whu.edu.cn/s/org/lawyee/www/G.http/PubPage/Detail?DataID=2dd3483c116b400d8d44a8a2bd803039&PageID=24&RowNum=1&CurrentPage=1&IsRecord=true,2023年7月31日訪問。該案參照的《勞動能力鑒定職工工傷與職業病傷殘等級》修訂版于2015年1月1日起施行。雖然依據不同傷殘評定標準的鑒定意見基本相同,不過刑事案件參照工傷或道路交通事故傷殘標準顯然欠缺規范性。個別下調條款在適用中,建議偵查機關就人身損害傷殘程度委托司法鑒定時,明確向受委托鑒定機構提出,鑒定適用《人體損傷致殘程度分級》標準。

不過,司法鑒定意見只給出傷殘等級的意見,司法機關還應當規范化認定屬于“嚴重殘疾”的傷殘等級范圍。建議在刑事法律文書中規范化表述:依據《人體損傷致殘程度分級》鑒定為第六級至第一級傷殘的屬于“嚴重殘疾”?！度梭w損傷致殘程度分級》第四級至第一級傷殘的定義廣泛包括不同殘疾類型的“極重度”和“重度”,第六級至第五級廣泛包括“中度”,第十級至第七級廣泛包括“輕度”。所以,將“嚴重殘疾”限定為第六級至第一級傷殘就是限定為各種殘疾類型的極重度、重度和中度等級。這符合實踐做法,也具備實質合理性。公民申辦《殘疾人證》的診斷依據是《中國殘疾人實用評定標準》,該標準對于肢體、視力等不同殘疾類型的劃分包括極度/極重度、重度、中度和輕度,非常清晰反映出輕度與其他程度殘疾的顯著區別,以及中度殘疾造成生理或精神缺陷的嚴重性。

第二,建議以事中情節為認定范圍,以涉罪未成年人的特殊預防必要性為基準,具體認定“以特別殘忍手段”。特殊預防必要性的規范目的要求,應當結合涉罪行為實施的過程分析行為人違反法律規范的主觀態度。有學者指出,特別殘忍手段是以社會一般觀念為判斷基準的規范性概念,側重的不是對法益侵害程度和結果的判斷,而是對善良風尚和倫理觀念的嚴重違反。(39)參見車浩:《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》,載《法學》2011年第8期,第41-42頁。該條款中“特別殘忍手段”將造成重傷行為的不法性提升至與造成死亡相當程度?；隗w系解釋的原理,應采取規范違反說而非法益侵害說的立場理解“特別殘忍手段”?！疤貏e殘忍手段”考察犯罪手段本身的無價值,所以應當以事中情節作為認定范圍,結合行為人傷害被害人的過程具體判斷行為人主觀惡性?？傊?“特別殘忍手段”指行為人具有刻意折磨被害人的主觀惡性,客觀表現是行為人造成被害人重傷的工具或方法具有明顯反道德性,或者行為人使用超出造成重傷結果手段所需的、額外增加被害人身體或精神痛苦的工具或方法。

2.步驟二:罪行檢驗

步驟二為,全面檢驗行為人涉嫌的罪名,認定案件符合“犯故意殺人、故意傷害罪”規定的罪行范圍。根據2002年全國人大常委會法工委《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復》,《刑法》第17條第2款中的“故意殺人、故意傷害罪”應解釋為具體犯罪行為而不是具體罪名?；隗w系解釋的實質協調性要求,依據行為說適用個別下調條款的“犯故意殺人、故意傷害罪”規定并沒有爭議。采取行為說確定的處罰范圍比罪名說更寬泛,其結論符合功能性擴張適用路徑的立場。最新研究成果提出,罪名說與行為說確定的責任范圍沒有本質區別,立法解釋沒有太大必要,因為只要對行為人涉嫌的全部罪名進行全面檢驗,采取罪名說也能避免相對刑事責任能力人逃避罪責。(40)參見陳璇:《刑法思維與案例講習》,北京大學出版社2023年版,第10-11頁。前述觀點的結論與行為說一致,論證思路是堅持具體案件中全面檢驗罪名的刑法思維。據此,低齡未成年人故意殺人后搶劫財物的,能夠檢驗的罪名包括搶劫罪和故意殺人罪。行為人因不滿刑事責任年齡不構成搶劫罪的,也成立故意殺人罪。具體案件中只要存在行為人造成“致人死亡”或者“致人重傷”的法律事實,都應當將故意殺人罪和故意傷害罪作為檢驗的罪名范圍,逐一展開涵攝分析。只要行為構成故意殺人罪或者故意傷害罪的,即符合該條款規定的罪行條件。

根據犯罪構成原理,認定故意殺人罪與故意傷害罪應貫徹主客觀相統一原則,而不能唯結果論。所以,“致人死亡”或者“致人重傷”的危害結果要素應視為對“犯故意殺人、故意傷害罪”的整體性限定,罪行和結果之間是擇一對應而非單一對應關系。行為構成故意殺人罪還是故意傷害罪,取決于運用涵攝技術對客觀和主觀要件的全面分析?！爸氯怂劳觥毙袨樯嫦拥淖锩ü室鈿⑷俗锘蚬室鈧ψ?致人死亡),“致人重傷”則涉嫌故意殺人罪(未遂)或故意傷害罪(致人重傷)。

3.步驟三:情節惡劣檢驗

步驟三為根據事前、事中和事后情節檢驗案件是否符合“情節惡劣”。必須遵循禁止重復評價原則,以認定“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”以外的其他事前、事中和事后情節作為檢驗的法律事實范圍,檢驗標準為人身危險性。

首先,認定人身危險性大的事前情節主要包括犯罪動機,或行為人實施違反學校紀律或法律法規的偏差行為情況。未成年人身心發展尚未成熟,應該結合社會環境和家庭教育狀況分析犯罪原因,透過偏差行為情況分析行為人的人身危險性,而不宜簡單將偏差行為次數或性質作為認定標準。參考死刑政策,犯罪動機對于認定人身危險性非常重要。2009年最高人民法院《審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑問題的指導意見》強調對于故意殺人案件適用死刑要注意區分案件性質,對于嚴重危害社會治安和嚴重影響人民群眾安全感的案件和因婚姻家庭、鄰里糾紛以及山林、水流、田地糾紛等民間矛盾激化引發的案件要區別對待。該條款適用可以借鑒前述司法文件區分案件性質的思路,區分因日常生活矛盾激化引發的案件以及被害人對于案件發生沒有過錯或僅具有一般過錯的案件。前述司法文件形式上區分案件性質,實質上是分析行為人的犯罪動機是否卑劣。所以,即使案件由矛盾激化引發,如果行為人對于糾紛發生或矛盾激化具有全部或主要過錯;或者即使被害人具有一般過錯,嚴重暴力行為明顯體現行為人動機卑劣的,也屬于“情節惡劣”。

其次,認定人身危險性大的事中情節主要包括涉罪行為的危險性高,或涉罪行為造成的危害結果特別嚴重。涉罪行為的危險性高,典型情形包括使用槍支、爆炸物等客觀危險性高的犯罪手段,或者有計劃地預謀實施犯罪。涉罪行為造成的危害結果特別嚴重,典型的包括故意殺害或傷害二人以上、性侵被害人、侵犯數額巨大的財產等。

最后,認定人身危險性大的事后情節主要包括行為人事后宣揚罪行,或不擇手段地掩蓋罪行、實施新的涉罪行為。如散布犯罪活動的照片或視頻等資料,或者碎尸、奸淫尸體等。

4.步驟四:嚴厲政策導向下的整體檢驗

步驟四為司法機關在核準追訴程序框架內,基于嚴厲的刑事政策導向,整體檢驗案件是否全面符合實體條件?！敖涀罡呷嗣駲z察院核準追訴的”程序中,建議從寬把握報請、審查及核準條件。從寬把握報請和審查條件是指,對于經前述步驟檢驗未得出否定結論的案件,公安機關原則上及時啟動報請最高人民檢察院核準的程序,后續受理機關原則上迅速審查并積極推進報請核準程序,即對于經前述三個步驟審查認為“可報可不報”的案件一般應當啟動報請核準程序。從寬把握核準條件是指對于經前述三個步驟審查認為“可核可不核”的案件,最高人民檢察院一般應當核準追訴?！翱蓤罂刹粓蟆薄翱珊丝刹缓恕敝盖笆鰴z驗步驟的結論顯示,案件的“特別殘忍手段”或“情節惡劣”不屬于特別典型情形。

程序性規定缺位造成報請核準渠道不暢,從寬把握條件有利于推進該條款規范化適用?！翱蓤罂刹粓蟆鼻樾蔚男纬纱嬖诂F實因素,該條款配套的程序性規定缺位,辦案人員啟動報請核準程序的積極性會顯著降低。但是案件無法等待司法解釋。功能性擴張適用路徑的立場是,只要不違反刑法和刑事訴訟法的明確規定,辦案人員和辦案機關應積極依托現有制度,及時啟動核準追訴程序。當前情況下,辦案機關無論通過上級公安機關還是同級檢察機關,或是通過其他渠道報請核準,都值得肯定。公安機關啟動報請核準追訴程序后,后續受理的各級司法機關也應積極推進報請。在缺乏程序性配套立法和司法解釋的情況下,擴張適用該條款能夠促進程序的規范化,并對實踐產生積極影響?！翱蓤罂刹粓蟆卑讣膶挵盐諚l件,有助于建立低齡未成年人暴力涉罪案件自下而上的信息傳遞機制?！翱珊丝刹缓恕卑讣膶挵盐諚l件,有助于最高人民檢察院牽頭協調,自上而下推進涉罪未成年人司法保護和預防重新犯罪制度的完善。

建議對于“可報可不報”“可核可不核”情形的疑難案件,建立規范化的專家輔助辦案制度。該制度的功能在于,對于不屬于特別典型“特別殘忍手段”“情節惡劣”的案件,聘請犯罪學、心理學、社會工作等領域有專門知識的人對于涉罪未成年人進行系統評估,并給出傾向性意見。輔助辦案的專家不限于1位或1個領域,必要時可以聘請多領域、多位專家。系統評估主要包括三方面:一是評估涉罪未成年人的個性傾向和個性心理特征;二是評估涉罪未成年人重新犯罪的危險傾向和危險級別;三是評估辦案機關所在地專門學校及其專門教育模式矯治涉罪未成年人的可行性。傾向性意見內容可以參考態度測量的李克特量表法中描述態度的五分法,專家給出十分可行、可行、基本可行、不可行、十分不可行的意見之一。

四、結論

犯罪化也是涉罪未成年人司法保護的重要手段之一,個別下調條款與我國法律特殊保護未成年人的基本立場是一致的。關于該條款適用路徑,本文初步得出以下結論。

第一,個別下調條款立法過程的表達主義功能反映特殊預防必要性的規范目的。表達主義強調刑事立法明確特定保護法益的重要性從而具有引導個人行為選擇和刑事司法實務導向的回應性功能,這解釋了該條款立法過程的科學性。立法機關在法律系統中內化的社會公眾一致性行為期望反映該條款具體規范目的,就是預防實施嚴重暴力涉罪行為低齡未成年人重新犯罪。

第二,特殊預防必要性決定現階段個別下調條款應采取功能性擴張適用路徑。特殊預防必要性是事實與法律的綜合性判斷,現階段專門學校和專門教育發展滯后等現實狀況決定該條款采取功能性擴張適用路徑更妥當。該路徑以特殊預防必要性的規范目的為指引,在概括性實體條件要素解釋和核準追訴標準等方面依法采取嚴厲的刑事政策導向。

第三,功能性擴張適用路徑應始終堅持“最嚴重的罪行”“最嚴格的證明標準”和“最謹慎的核準追訴程序”總體要求?！白顕乐氐淖镄小币?獨立認定三重罪行限定條件?！白顕栏竦淖C明標準”要求,以最確實、最充分的證據認定行為人年齡、故意實施特定罪行并造成特定結果的法律事實?！白钪斏鞯暮藴首吩V程序”要求,“經最高人民檢察院核準追訴的”程序建立規范化的全流程集體決策機制。

第四,功能性擴張適用路徑應采取四步驟逐項檢驗的操作規程。步驟一為,檢驗行為人是否符合年齡條件且非法“致人死亡”或“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”。步驟二為,全面檢驗行為人涉嫌的罪名,行為符合故意殺人罪或故意傷害罪構成要件的,認定案件屬于“犯故意殺人、故意傷害罪”。步驟三為根據事前、事中和事后情節檢驗案件是否符合“情節惡劣”。步驟四為司法機關在核準追訴程序框架內,基于嚴厲的刑事政策導向,整體檢驗案件是否全面符合實體條件。建議對于“可報可不報”“可核可不核”情形的疑難案件,建立規范化的專家輔助辦案制度。