“案件事實”結構分層下的“準共同訴訟”框架
——以多數人侵權案件為例

盧 佩

一、問題的提出

我國《民事訴訟法》第55 條第1 款以“訴訟標的是共同”和“訴訟標的是同一種類”為區分標準，將共同訴訟劃分為必要共同訴訟和普通共同訴訟。而從程序規則設置而言，以“訴訟主體是否必須一并訴訟”和“裁判結果是否必須合一確定”為標準，在學理上可將共同訴訟進一步細化為固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟和普通共同訴訟三種具體訴訟形態。目前學界與司法實務界對案件“絕對不可分”的固有必要共同訴訟和“完全可分”的普通共同訴訟兩種類型并無太大爭議，模糊地帶主要涉及“類似必要共同訴訟”類型。從法規范層面而言，我國并未確立類似必要共同訴訟制度。該術語主要源自德國，僅適用于較為特殊的幾類案件，即在該類訴訟中，每個共同訴訟人均享有單獨起訴或應訴的訴訟實施權，但針對該部分共同訴訟人做出的判決的既判力將擴張至未參與進前訴的其余共同訴訟人。[1]盧佩：《多數人侵權糾紛之共同訴訟類型研究》，《中外法學》2017 年第5 期，第1240 頁。也就是說，單獨起訴或應訴的資格只是外在表現形式，既判力的擴張才是類似必要共同訴訟的本質屬性。股東大會決議無效或撤銷之訴（德國《股份法》第241 條和第246 條）[2]根據該法規定，只要決議經生效判決宣告無效，該判決對所有股東、董事和監事生效，即使這些人并非判決的當事人（《股份法》第248 條第1 款第一句）。我們將其稱之為既判力在肯定性判決上的單向擴張（Einseitige Rechtskrafterstreckung）。即為類似必要共同訴訟的典型形態。只有當法院支持原告訴訟請求，做出否認公司決議效力時，判決既判力才對其他未參與訴訟的主體擴張。如果原告敗訴，其他股東及其利害相關人仍可就該決議的效力問題再次提起訴訟。[3]相關論述參見劉哲瑋：《論公司決議訴訟的裁判效力范圍》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2018 年第3 期，第95 頁。但在這種情況下，該訴訟往往基于較短的起訴期間而無法獲得勝訴判決，因為法律規定原告必須在決議作出后一個月內提起訴訟（《股份法》第246 條第1 款）。[4]MüKoAktG/Hüffer/Schfer, 4.Aufl.2016, AktG § 246 Rn.25.由此看出，盡管在理論上無法通過既判力理論將后訴納入前訴的輻射范圍，但在實務操作中仍可借助于“喪失勝訴權”來最大限度地防止后訴的提出。

若采用德國概念體系進行闡釋，我國公司決議確認無效之訴和公司決議撤銷之訴（《中華人民共和國公司法》第22 條第1 款和第2 款）無疑也應屬于類似必要共同訴訟。盡管目前《公司法》并未對該類訴訟的既判力主觀范圍進行明確規定，但按照我國《民事訴訟法解釋》第247 條“重復訴訟”的認定標準，公司決議訴訟的肯定性判決仍可借助于“一事不再理”原則阻止后訴的提出，從而將效力擴張至未參與本訴的所有適格當事人。若為否定性判決，其他股東及其利害相關人仍可依據前訴中并未提及的其他無效事由再度挑戰該決議的效力。但中國規定的特殊之處在于，《公司法》第22 條第2 款[5]《公司法》第22 條第2 款規定:“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷?！睂θ齻€可撤銷原因（會議召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規或者公司章程，以及決議內容是否違反公司章程）進行了“封閉式列舉”，審查外延不具有開放性與動態擴展性。因此對于先行提起的第一個公司決議訴訟，無論原告在訴訟請求中依據何種可撤銷事由，法院在案件審理過程中都將依職權逐項排查可能導致決議無效的所有法定事由，最終根據審查結果綜合判斷決議的效力問題。[6]如（2009）杭建商初字第238 號。最高人民法院第10 號指導案例（法2012227 號）裁判要點確認，人民法院在審理公司決議撤銷糾紛案件中“應當”審查會議召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規或者公司章程、以及決議內容是否違反公司章程。由此可見，雖然否定性判決的既判力不會擴張至后訴，但由于前訴審查已涵蓋所有立法所認可的可撤銷事由，任何后訴訴訟請求的審理，或者與前訴審查內容產生重合，或者在實質上否定前訴裁判結果，由此后訴將構成重復訴訟而被法院所禁止，從而產生與既判力擴張相同的效果。

相較于公司決議訴訟在納入類似必要共同訴訟類型上的無可爭議，值得探討的是我國法律中涉及連帶責任關系的主體一旦提起訴訟，共同訴訟類型該如何確定的問題。從相關法律條文的表述來看，我國立法者將被訴主體的范圍交由原告自由決定，如“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”（《民法典》第178 條條第1 款）。[7]類似規定還有“當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的”（《民訴法解釋》第54 條）“債權人向保證人和被保證人一并主張權利的”（《民事訴訟法解釋》第66 條）“原告起訴被代理人和代理人的”（《民事訴訟法解釋》第71 條）等等。而一旦原告選擇部分主體進行訴訟，該訴訟的判決效力是否擴張至后續針對其余主體提起的訴訟，立法并無明確規定。學界大部分的觀點將其此類訴訟納入“類似必要共同訴訟”，在闡述理由時更多也是將“訴訟實施權”行使主體上的可分性作為考量依據，[8]張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2016 年版，第150 頁；王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017 年版，第131 頁；江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013 年版，第133 頁。而忽略“既判力的擴張才是類似必要共同訴訟的本質屬性”這一命題。傳統共同訴訟二分法（必要共同訴訟-普通共同訴訟）的體例在“固有和類似必要共同訴訟”上的制度缺失，立法與學理對“起訴主體的可自由選擇性”的過分偏重，都導致我國“類似必要共同訴訟”類型相較德國有嚴重擴大化的趨勢。無論是立法上所確立的共同訴訟二分法（必要共同訴訟-普通共同訴訟），還是學理所認可的共同訴訟三分法（固有必要共同訴訟-類似必要共同訴訟-普通共同訴訟），其共同的制度邏輯在于，訴訟程序的“分與合”必須在起訴之時選定，選定之后與之相對應的程序規則貫穿整個訴訟階段始終。這種共同訴訟二分法在大部分責任形態明確的案件類型中運行通暢，而在多數人侵權領域則陷入“分與合”的選擇困境，規則適用搖擺不定。[9]《民法典》第178 條規定：“各侵權人承擔連帶責任的，被侵權人既可以起訴全部侵權人，也可以只起訴部分侵權人?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5 條規定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律問題的解釋》第2 條規定：“在患者僅起訴部分就診的醫療機構情況下，法院對當事人提出的追加其他醫療機構的申請應予準許?！睊侀_不同法律文本之間效力位階的憲政考量，[10]不可否認，此處存在著法律規定與司法解釋之間的不協調。但在我國現行法對司法解釋的效力未有明確規定、學說也遠未形成明確、一致共識的背景下，不做類型區分簡單地做出非黑即白的判斷都是草率的。兩者之間應作何選擇，涉及司法解釋在憲法框架內的效力位階問題，并未納入本文討論范圍（相關文獻請參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，《中外法學》2016 年第1 期，第272 頁；劉風景：《司法解釋權限的界定與行使》，《中國法學》2016 年第3 期，第222 頁；胡巖：《司法解釋的前生后世》，《政法論壇》2015 年第3 期，第40 頁）。但毋庸置疑的一點是，在司法解釋立法化趨勢有增無減的中國語境下，司法解釋在司法實務中所發揮的作用早已溢出“解釋”的效力等級，成為法院在審判工作中所必須遵循的法律依據之一。如果將討論劃入“根據法律與司法解釋的效力位階從中二選一”的選擇題，恰恰可能將問題簡單化而掩蓋問題的真正本質。因此本文并未從法律效力層面對不同規則進行取舍，而將重點放在規則內容的解讀與闡釋上。我們更應探究上述不統一規則產生的根源到底是什么。由此有以下兩個因素需要重點斟酌：其一，“訴訟程序分與合”時間點的選擇問題。在多數人侵權領域，在案件基本事實查清之前，法官無法判斷程序的分與合，只能待權責明晰之后才可判斷，而何為“案件事實”則是本文第二部分論述的重點。其二，“訴訟規則動與靜”的流動性設置問題。規則的流動型涉及取決于“法官查明案件事實的需求”與“原告自由處分訴權的個人意志”兩種利益的平衡配比。如何在訴訟的動態流程中呈現程序“分與合”，將在本文第三部分予以展示。

二、“案件事實”之內部構成

無論是將案件事實作為訴訟標的等值構成要件的二分肢說，還是將其作為解釋訴訟標的輔助要件的一分肢說，案件事實都是判斷原告在訴訟程序中所期望達到的實體法律效果的重要方向標。一般而言，“案件事實”在實務操作上仍然以實體法所構建的要件事實為框架進行確定，即從一個外在客觀觀察者的角度，以要件事實為框架勾勒出來的引發原告權利主張產生的過往“整體性生活歷程”，構成“案件事實”的概念內核。但該概念內核是如何得出，以及該內核在本論文所涉主題“多數人侵權”糾紛類型下具有什么樣的表現形態，仍需進一步論證。而原被告之間糾紛發生的原始生活事實構成以下論證的邏輯起點。

（一）比較與分析：德國請求權基礎的規范體系

原始生活事實進入訴訟視野，成為具有法律意義的“案件事實”需要借助一定的工具。而這種以“最小單位”為劃分標準將案件的實體內容加工為可通過訴訟解決的法律問題的過程，我們都將其納入“訴訟標的”的概念范疇。[11]王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017 年版，第11 頁。無論最小單位的計量標準采納實體法請求權、訴訟請求與案件事實、訴訟請求或是法律關系，法律效果都是“訴訟標的”永恒的實體內核。這一法律效果以實體法上的權利或法律關系為基礎。[12]盧佩：《困境與突破：德國訴訟標的理論重述》，《法學論壇》2017 年第6 期，第77 頁。而凱爾森法律規范理論強調，某一特定事件的法律意義是依據某一規范獲得的，即要想理解某一自然事件的法律意義，必須以某一規范為基本解釋框架才有可能。通過以法律規范為基礎來描述事態，于是在法律規范與事態的結合過程中賦予事態以法律意義，從而產生法律事實。[13]Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Trans Stanley L.Paulson ＆ Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, p.8, 轉引自陳景輝：《事實的法律意義》，《中外法學》2003 年第6 期，第668 頁腳注32。在此背景下，選擇根據請求權基礎規范對生活事實進行選擇并將其加工為具有法律意義的“案件事實”，無疑最具有可行性。

所謂請求權基礎規范，是可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規范。請求權基礎的找尋，從訴訟請求出發，以當事人主張之法律效果為指向標。在本文所涉論題“多數人侵害”情境下，受害人向各加害人主張侵權損害賠償，所有在法律效果層面對侵權損害賠償責任成立的構成要件予以規范的法律條文均構成請求權的基礎規范。探尋請求權基礎規范的法律思維方法源自德國，故下文首先以德國為參照系解析該國多數人侵權情境下的一般侵權損害賠償請求權基礎規范，總結規律，然后再回歸至中國語境找尋《民法典》中侵權損害賠償請求權的基礎規范。

《德國民法典》第823 條第1 款、第2 款[14]《德國民法典》第823 條規定：“（1）因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對于該他人，負賠償因此所生損害之義務。（2）違反以保護他人為目的之法律者，負同一之義務。依法律之內容，無可歸責事由亦可能違反該法律者，僅于有可歸責事由之情形，始負賠償義務?！狈晌谋咀g本出自臺灣大學法律學院/臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017 年版，以下亦同。和第826 條[15]《德國民法典》第826 條規定：“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，對該他人負損害賠償之義務?！辈捎妙愋突囊幏赌Ｊ?，確定了一般侵權行為的三種類型（即“侵害法益與權利”“違反保護性法律”和“悖俗致害”），分別構成獨立的請求權基礎規范。[16]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第200 頁。多數人侵權行為主要包括共同加害行為、共同危險行為和無意思聯絡共同侵權行為。共同加害行為規定于《德國民法典》第830 條第1 款第1 句和第2 款[17]《德國民法典》第830 條規定：“（1）數人共同為侵權行為致生損害者，各應對損害負責。不能知數參與人中孰為以其行為致生損害者，亦同。（2）造意人及幫助人，視同共同行為人?！敝?。該條文是否獨立構成多數人共同侵權行為的請求權基礎規范在理論和實務界存在分歧。大部分侵權法論著認為該條文只是描述一種“證據規則”，意在降低受害人因果關系證明難度。因此任何一個參與者都可以通過證明他與損害后果沒有因果關系而獲得免責。而司法判例采納與之不同的觀點，認為該條文構成獨立的請求權基礎規范。在所有參與者具備共同意思聯絡的情況下，每一個參與者均需對全部損害后果負責。因此除非參與者能證明自己與其他參與者之間沒有意思聯絡，否則不能以個人行為與損害后果之間不存在因果關系而主張免責。至于受害人因果關系證明難度因此而獲得減輕只是附帶效果，并不是其原始功能設定或立法本意。[18]MüKoBGB/Wagner, 7.Aufl.2017, BGB § 830 Rn.6-7.

共同危險行為規定于《德國民法典》第830 條第1 款第2 句中。早期司法判例在很長的一段時間里都將該條文視為“因果關系推定”的證據規則，后來聯邦最高法院改變觀點，認為該條產生了新的侵權責任構成要件，自此通說均將其視為獨立的請求權基礎規范。[19]MüKoBGB/Wagner, 7.Aufl.2017, BGB § 830 Rn.45; Hemmer/Wüst, Schuldrecht BT II, 4.Aufl., Marktheidenfeld 2011, Rn.388.但也有學者對此持反對意見，認為該條文只是一個減輕受害人證明責任的裁判規則。通過這一規則將“共同危險行為集合之中因果關系無法查明的風險”在數個參與實施危險行為的人中進行合理分配，即推定每個行為人都與損害具有可能的因果關系，因而各人均應對損害承擔賠償責任，除非他能證明其行為與損害之間不存在因果關系。[20]MüKoBGB/Wagner, 7.Aufl.2017, BGB § 830 Rn.4.而在無意思聯絡共同侵權行為下，因任何一個侵權人的加害行為與損害之間均具備責任成立所需的因果關系，由此受害人都可依據第823 條第1 款要求各侵權人承擔侵權損害賠償責任。只是各侵權人的責任承擔方式因各自加害行為與損害之間因果關系類型上的差異，承擔按份責任，或連帶責任（第840 條第1 款[21]《德國民法典》第840 條規定：“（1）數人就基于侵權行為所生之損害共同負責者，負連帶債務人之責任?！保?。[22]MüKoBGB/Wagner, 7.Aufl.2017, BGB § 840 Rn.2ff.由此可見，無意思聯絡共同侵權行為下責任成立的請求權基礎仍是第823 條第1 款，第840 條第1 款處理的只是在侵權責任成立之后各加害人的具體責任承擔方式問題。[23]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第377 頁。同理，第840 條第1 款所確立的連帶責任承擔方式，也并不僅適用于無意思聯絡共同侵權行為，也可適用于第830 條下所確立的共同加害行為和共同危險行為。[24]Hemmer/Wüst, Schuldrecht BT II, 4.Aufl., Marktheidenfeld 2011, Rn.412.

（二）借鑒與啟示：中國法下要件事實的結構分層

綜上分析可知，判斷某一法律條文能否構成獨立的侵權損害賠償請求權的基礎規范，取決于該規范性質屬于責任成立規范還是責任澄清規范?！睹穹ǖ洹返?169 條至1172 條構成我國多數人侵權責任的一般規則體系。盡管我國在多數人侵權糾紛類型及其適用范圍上與德國有所差異，但規范的結構形式類似，可遵循相似的分析路徑。

1.一般侵權行為?！睹穹ǖ洹返?165 條[25]《民法典》第1165 條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任?！睒嫵梢话闱謾嘈袨榈莫毩⒄埱髾嗷A規范。在此框架下侵權責任產生的侵權行為事實、主觀過錯事實、損害結果事實以及因果關系事實四個法律構成要件事實都應該納入“案件事實”范疇。此處無需過多贅述。

2.狹義共同侵權行為。在第1168 條[26]《民法典》第1168 條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！豹M義共同侵權行為制度框架下，“共同的意思聯絡”取代“每個參與者與損害后果之間的因果關系”，使第1168 條產生了區別于第1165 條的侵權責任成立要件，構成單獨的請求權基礎規范。由此共同侵權行為項下的“案件事實”范疇擴展至各參與人所實施侵權行為事實、主觀過錯事實、損害結果事實、“各參與人之間意思聯絡”事實及其任一參與人與損害之間存在因果關系事實。而“參與人之間是否具有共同侵害的意思聯絡”成為該項請求權項下案件事實的重點審查對象。[27]如（2018）湘12 民終398 號、（2018）滬民終80 號、（2013）深福法知民初字第659 號、（2018）蘇0321 民初1440 號、（2015）粵高法立民終字第450 號等。從法院案件事實查明的立場出發，各參與人均應被納入訴訟，因為單獨參與人的主觀意圖分別構成“行為整體之意思聯絡”審查中不可或缺的一環，除非受害人（即原告）沒有提供足夠的初步證據顯示某一參與人存在共同侵權的可能性。[28]如（2014）長中民五初字第00492 號。

3.共同危險行為。在第1170 條[29]《民法典》第1170 條規定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！惫餐ｋU行為制度框架下，侵權責任的成立仍需具備第1165條一般侵權行為的責任成立要件。特殊之處在于，因果關系要件上僅需滿足“每個共同危險行為人與損害后果具備可能的因果關系”，除非該行為人能證明其行為與損害之間確定不存在因果關系。筆者認為，第1170 條是否構成獨立的請求權基礎規范，取決于對該條“可能因果關系”的解讀方式。若將其視為“擇一因果關系”而取代第1165 條中的“必然因果關系”要件，成為獨有的侵權責任成立要件，則構成單獨的請求權基礎規范。若將其視為“結果推定上的必然因果關系”（因行為人不能絕對排除因果關系的存在），則仍是第1165 條“必然因果關系”要件項下的具體證據認定規則，當然不構成單獨的請求權基礎規范。由此共同危險行為項下的“案件事實”范疇擴展至若干行為人所實施的共同危險行為事實、主觀過錯事實、損害結果事實、擇一因果關系事實（或“結果推定上的必然因果關系”）。

共同危險行為的困境在于，若干行為人所實施的危險行為都有導致損害后果發生的可能性，而受害人無法證明損害后果具體由其中何人所為。在“案件事實”領域我們應該重點考慮的問題在于，“此處由若干行為人構成的人員圈子”外延究竟劃到什么程度才是妥當的。從比較法來看，德國立法條文（《德國民法典》第830 條第1 款第2 句）并沒有采用“共同實施”的限制性用語來表述行為人的“參與”行為，也就是說，沒有將“行為人之間的內部關聯和危險行為之間的同時性”作為“共同危險行為”成立的前提。但此舉是否意味著無需對行為之共同性進行任何限制？例如，停在路邊的汽車后視鏡在某一天晚上被人毀損，但具體是誰干的并不知曉。如果對危險行為不加絲毫限定，則該晚開車經過這條路的車主都要承擔責任，此舉顯然并不合理。[30]MüKoBGB/Wagner, 7.Aufl.2017, BGB § 830 Rn.58.

德國司法判例立場與立法有所不同。一直以來聯邦最高法院均要求共同危險行為需納入一個“事實上統一的、空間與時間上相互關聯的進程”（“時空同一性”標準）之中。例如在前一次交通事故中受傷的傷者，在乘坐救護車送往醫院搶救的過程中再次遭遇車禍。兩次車禍時間間隔15 分鐘，相距2.5 公里。法院無法查明傷者最終的損害事實分別是由哪一次車禍導致。[31]NJW 1971, 506.對于本案所涉及的這兩次車禍能否納入共同危險行為的連帶責任圈，法院主要從以下兩個方面進行分析：其一，進程的統一性標準，即所有危險行為需具備同質性。[32]Brüggemeier, Gert, Haftungsrecht: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, Berlin Heidelberg 2006, S.189.在本案中，前后兩次車禍均屬因駕駛人疏忽所引發的交通事故。其二，進程的關聯性標準，即所有共同參與最終損害結果形成的危險行為，構成一個相互連貫的進程。在本案中，兩起交通事故雖然并非同時發生，但也不是毫無關聯。時間上的間隔和空間上的距離在本案中法院并非全無考慮?？陀^上講，正是因為時空的間隔導致前后兩次事故的損害結果無法區分，因此應該分析這種間隔是受害人主觀因素還是客觀環境所致。本案中，在第一次交通事故發生之后，傷者當時客觀上的唯一選擇只能是乘坐救護車前往醫院就醫，而不是停下來查驗已經形成的損害。因此不能將第二次交通事故發生后所形成的損害無法區分的局面歸責于受害人。法院由此判定本案兩次危險行為之間符合進程關聯性標準。[33]NJW 1971, 506.隨著時間的推移，法院對危險行為之間的時空同一性標準的審查與論證逐漸放寬。[34]NJW 2002, 2841; MüKoBGB/Wagner, 7.Aufl.2017, BGB § 830 Rn.74; 劉保玉/王仕?。骸豆餐ｋU行為爭議問題探討》，《法學》2007 年第2 期，第75-78 頁；程嘯：《共同危險行為論》，《比較法研究》2005 年第5 期，第60 頁。

我國《民法典》第1170 條同樣沒有對“共同危險行為”[35]這里需要注意的是，對共同危險行為的界定，中國和德國存在差異?！兜聡穹ǖ洹返?30 條第1 款第2 句意義上的“共同危險行為”包括加害人不明和加害份額不明兩種情形。加害份額不明的適用前提是，每個參與人都將會導致損害后果的發生，或者全部或者部分，如果不具備這個前提則不能適用830 條第1 款第2 句。比如原告齲齒損害，損害原因是期間喝了A 企業和B企業生產的果茶，可以肯定的是果茶導致損害后果的產生，但是如果損害后果到底是單獨由A 企業生產的果茶導致或單獨由B 企業生產的果茶導致，還是A 企業和B 企業生產的果茶共同導致，并不清楚，此時不能適用共同危險行為，而只能用823 條單獨侵權行為結合840 條由AB 企業承擔連帶責任（NJW 1994, 932）。中國《民法典》第1170 條將“共同危險行為”限定在“加害人不明”這一類情形中。但無論“共同危險行為”在具體類型上如何劃分，兩國共同危險行為在制度價值、風險分擔和責任分配上并不存在本質差異，因此德國的比較法研究經驗對中國制度設置仍具有借鑒意義。中的“危險行為”進行限定。但正如前面所述，將所有接近事故現場的危險源毫無限制地納入“共同危險行為”的規制范圍，將嚴重擴大承擔連帶責任之行為人的適用范圍，行為人只能通過證明自己的行為和危害結果沒有因果關系來排除出這個責任圈，極大加重了行為人的證明負擔，未免過于苛刻。因此需要對危險行為的范圍進行限定無需太多討論，關鍵在于該如何進行限定。從德國司法判例的發展歷程來看，“時空同一性”標準設立的本質并不在于審查各危險行為在時間和空間上是否絕對同一，而是在具體個案情境中，時空間隔所導致的具體損害無法查明的風險分配給哪一方（受害人還是侵害人）更為公平合理，在這種風險分配的過程中，時間間隔的長短、時空距離的范圍、間隔產生的原因客觀性分析、潛在危險轉化為現實損害的可能性大小[36]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第367 頁。等均是其重要的考量因素。

4.無意思聯絡共同侵權行為?！睹穹ǖ洹返?171、1172 條[37]《民法典》第1171 條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！钡?172 條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！彼幹频臒o意思聯絡共同侵權制度下，行為人仍依據第1165 條第1 款承擔侵權責任。侵權責任成立后，根據損害后果的表現形態以及不同參與者之間行為的結合方式，或依照第1171 條承擔連帶責任，或依照第1172 條承擔按份責任。由此可見，第1171 條和第1172 條只是責任澄清規范，而非獨立的請求權基礎規范。[38]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015 年版，第377 頁。因此無意思聯絡共同侵權行為項下的“案件事實”范疇依然遵循一般侵權行為的結構框架，在此不多贅述。

三、“準共同訴訟”的程序構造

共同訴訟程序應該采納“分”還是“合”，取決于法官“案件事實查明的現實需求”與原告“處分自身權益的自由尺度”之間的博弈。而訴訟過程本質上就是一個法律適用的過程，用邏輯化語言和框架將其分解，即以請求權基礎規范為出發點，通過法律解釋、法律創制等方式闡釋法條內容，形成大前提；以擬適用法律規范為導向對原始生活事實進行加工整理，形成小前提；結合大前提與小前提，經由涵攝導出結論。[39]盧佩：《“法律適用”之邏輯結構分析》，《當代法學》2017 年第2 期，第97-105 頁。因此，在對“準共同訴訟”的訴訟形態進行程序設定時，也可借用此邏輯模型，將整個訴訟流程劃分為起訴階段、法律適用之大小前提的找尋階段以及司法結論的導出三個階段，逐項分析每個階段中法官與當事人之間利益訴求流動對比，力求建立一套與訴訟進程相結合的“準共同訴訟”動態規則，具體如圖1 所示：

圖1

其一，在起訴階段，原告自由處分的權利占據主導地位，應由原告自由決定被訴對象的范圍，法官對此應予以充分尊重。

其二，在案件審理階段，法官側重于尋找法律適用的大、小前提，從本文第二部分對“案件事實”的內部結構剖析即可看出，請求權基礎規范的探尋與生活事實的整理加工兩個過程并不彼此割裂，而是兩者之間目光的相互流轉，是一種相互解明的思想過程，[40]只有在考慮可能是判斷依據的法條之下，成為陳述的案件事實才能獲得最終的形式，而法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷的案件事實。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第162-163 頁。因此可將其統稱之為“案件事實的查明階段”。在此過程中，法官審理案件的現實需求占據主導地位，采用“寬進”策略，即根據不同的多數人侵權類型，所有納入各類型案件事實群的行為主體，法官均享有通過“當事人追加”制度將其追加進訴訟的自由裁量權。具體而言，在狹義共同侵權行為中，每一個參與人所實施的行為、所造成的損害均因參與人之間的共同意思聯絡而被整體評價為一個侵權行為。因此所有參與人均屬于該類型的案件事實群的具體節點，法官可依職權追加進訴訟。在共同危險行為中，處于共同危險行為責任圈的各行為人都可能是最終導致損害結果發生的真正侵權人，因此均屬于該類型的案件事實群的具體節點，法官可依職權追加進訴訟，除非該行為人能夠證明該損害結果不可能是由其行為導致。當然正如前所述，“共同危險行為責任圈”的范圍由法官結合個案具體情況加以判定。在無意思聯絡共同侵權行為中，因其本質屬于各行為人的分別侵權行為，原則上每一個行為人的侵權行為及其所造成的損害后果構成各自單獨的案件事實群，這一點和一個單獨侵權行為沒有任何差異。比如當任何一個行為人的侵權行為都足以造成全部損害的，則每一個侵權人單獨實施的侵權行為和全部損害后果彼此構成相互獨立的案件事實群，法官可尊重原告的自由意志選擇任何一個或幾個行為人進入訴訟，彼此案件事實獨立審查，無需將所有人都追加進訴訟。當各侵權人的行為造成同一損害后果，如果各行為人在訴訟開始之時即能夠各自區分責任大小和分割損害后果，則每個行為人的侵權行為和相應的損害后果構成相互獨立的案件事實群，否則所有行為人的侵權行為因同一損害后果而納入同一案件事實群。

案件事實群 法律效果狹義共同侵權行為（《民法典》第1168 條）：（1）各參與人所實施的侵權行為事實；（2）主觀過錯事實；（3）損害結果事實；（4）“各參與人之間意思聯絡”事實及其任一參與人與損害之間存在因果關系事實連帶責任共同危險行為 （《民法典》第1170 條) ：（1）若千個行為人所實施的危險行為事實；（2）主觀過錯事實；（3）損害結果事實；（4）擇一因果關系事實 連帶責任無意思聯絡共同侵權行為（《民法典》第1171 條）: （1）行為人A 所實施的侵權行為事實/行為人B 所實施的侵權行為事實等；（2）主觀過錯事實 ；（3）損害結果事實；（4）因果關系事實 連帶責任無意思聯絡共同侵權行為 （《民法典》第1172 條前半句-可區分）：（1）行為人A 所實施的侵權行為事實/行為人B 所實施的侵權行為事實等；（2）主觀過錯事實；(3）各自相應的損害結果事實；(4）因果關系事實按份責任無意思聯絡共同侵權行為 （《民法典》第1172 條后半句-不可區分) ：（1）各行為人所實施的侵權行為事實；（2）主觀過錯事實；（3）同一損害結果事實；（4）因果關系事實 連帶責任

其三，在案件事實清楚、權利義務關系明晰之后，進入司法結論的導出，也就是責任的承擔階段。在此階段，原告處分自身權利的自由意志回歸至考量的主導價值取向，建立由原告“自由選擇”的“排除”機制。詳細言之，在上一階段，法官可以根據審理案件的現實需求，將納入各類型案件事實群的所有行為主體依職權追加進入訴訟。待案件事實查清之后，原告可以依照個人自由意志將相關的責任承擔主體排除出本訴訟程序，是否同時應該扣除該主體本應承擔份額，取決于該責任主體的責任形式。如果該類型侵權行為的責任承擔方式為連帶責任，債權人（受害人-原告）有權向連帶債務人（侵權人-被告）中的一人、數人或者全體請求履行全部或部分給付本就是連帶之債的題中應有之義，因此原告可以將任意被告排除出本訴訟程序，而無需扣除該主體本應承擔的內部份額。[41]如（2018）粵0803 民初151 號、（2018）贛0822 民初543 號、（2018）陜0725 民初499 號。當然留在訴訟程序中的被告在承擔賠償責任后依然可以向其他責任人另行追償。如果該類型侵權行為的責任承擔方式為按份責任，如果原告要將該責任主體排除出本訴訟程序，該責任主體本應承擔的份額也應該相應地予以扣除。[42]如（2013）平民初字第06099 號、（2014）大民初字第5737 號、（2015）昌民初字第3006 號。

四、結語

在多數人侵權領域，共同侵權人責任承擔的方式取決于各個侵權人的加害行為與損害后果之間因果關系的類型。由于因果關系的形態經常表現為多因一果或多因多果，較單獨的侵權形態復雜很多。因此在起訴階段，法院往往無法根據原告的起訴狀即對多數人侵權糾紛中的因果關系類型進行準確判斷，而只能隨著審理的逐漸深入和證據的多方面呈現而最終認定侵權的類型。對于此類特殊案件，為查清案件事實，應將傳統共同訴訟類型中“分與合”的抉擇放置入訴訟的動態流程進行綜合評估，賦予法官決定案件訴訟標的“分”與“合”的裁量權，但同時不得隨意壓制原告自由處分訴權的空間。這種共同訴訟程序的新型類型，筆者稱之為“準共同訴訟”。適用區域如圖2 所示：

圖2

準共同訴訟類型的程序規則應根據訴訟流程的不同而靈活設定，在起訴階段，法官應充分尊重原告自由處分的權利，由其自由決定被訴對象；在案件審理階段，法官可根據不同糾紛類型中案件查明的不同需求，采用“寬進”策略，將所有納入案件事實群的行為主體依職權追加進入訴訟；在查明案件事實、明晰權利義務關系之后，采用“排除”策略，由原告自由選擇是否將相關的責任承擔主體排除出本訴訟程序，至于是否同時應該扣除該主體本應承擔份額，取決于該責任主體的責任形式。這種新型共同訴訟類型從規則的內容上看，依然要遵從“分”或是“合”的程序設置，這與傳統共同訴訟類型并無二致。但區別在于法官選擇“分與合”的時間點并不固定，且這種選擇可以隨著訴訟進程的推進而發生變化。因此與其將其稱之為“一種新型的共同訴訟類型”，毋寧說是一種共同訴訟的臨時過渡狀態，在起訴階段賦予原告自由選擇被告的權利，而在案件審理階段按照多數人糾紛類型，或適用固有必要共同訴訟規則、類似必要共同訴訟規則，抑或是適用普通共同訴訟規則。