論違法性認識的出罪功能
——以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角

吳 雪

一、風險社會下的違法性認識

古羅馬法“不知法不免責”的理念被現代認為是違法性認識的起源，即不以違法性認識作為認定責任所考慮的要素。這一原則對后世各國違法性認識的研究影響深遠。但也有學者指出，現代意義上的違法性認識與羅馬法的不知法律不免責無關，而是國家權力擴張和主權觀念興起的產物?！皣覊艛喾蓜撝茩嗍狗芍饾u變得復雜化、法定犯增多、刑法的規制機能變得增強。為適應風險社會下積極主義的治理模式，責任主義刑法正被迫做出重大調整，刑法體系由報應向預防整體轉型，懲罰與譴責的日漸割裂。日益以規制為己任而走上所謂的現代化之路?！盵1]勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，《中國法學》2008 年第3 期，第150 頁。刑法逐漸變為一種重要手段以幫助國家控制社會風險。作為控制風險機制的一部分，刑法從過去的傳統報應刑論逐漸發生轉變，威懾不法成為刑事制裁的主要目的。[2]［美］波斯納:《法理學問題》，蘇力譯，法律出版社2002 年版，第210 頁。

在此背景下，不知法不免責意味著對公民所要求的知法義務的難度增加。個體法益保護在風險社會中變得岌岌可危?！敖鼛啄晡覈凇缎谭ㄐ拚浮分性黾臃缸镄袨轭愋蛧烂芊ňW，提升法定刑重刑主義的傾向，無不體現著積極預防型刑法觀?！盵3]劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發展——以〈刑法修正案十一〉為視角的分析》，《比較法研究》2021 年第1 期，第62 頁。違法性認識以其出罪功能成為對抗刑法擴張的有效抗辯存在，其內在蘊含著個體法益保護理念。但自違法性認識理念誕生以來，關于違法性認識在刑法體系中存在的正當性，學界始終存在爭議，并逐漸發展為故意說、責任說、違法性認識可能性說等多種學說。司法實務中也幾乎不認同違法性認識作為出罪依據?；陲L險社會下個人法益保護的迫切需求，筆者認為區別于研究違法性認識在體系上存在位置正當性的爭論，有必要將重點放在具體案件中違法性認識的出罪功能上，即不聚焦于違法性認識屬于成立故意要素還是阻卻責任要素理論的證成，而是根據實務中的具體犯罪刑事責任的分配情況，探究違法性認識作為出罪抗辯事由的可能性及正當性。在具體犯罪的選取上，幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）作為近幾年刑法規制擴張的典型體現，案件數量急劇上升。幫信罪定罪證明的簡化、犯罪主體的特殊性及犯罪行為的不合理認定都使得違法性認識在該罪中存在出罪的可能性和正當性。

二、違法性認識爭議的目的——出罪功能

（一）違法性認識的爭議

在規范刑法學的努力下，當前學界的爭議主要聚焦為違法性認識在犯罪論體系中的位置，即是故意成立的要素還是歸責的要素，并就回答的不同主要分為故意說和責任說。隨著社會轉型、犯罪論、責任主義等理論的發展，不知法不免責的規定盡管依然保留在大部分的大陸法系國家，然而關于違法性認識的內容已不再相同。故意說（又稱之違法性認識必要說）指出了犯罪故意的形成及以產生違法性意識的必要,該說法的理論基礎是基于客觀主義的立場考慮而提出的道義責任說。責任說（又稱之違法性認識不要說）認為違法性認識是歸責的要素，即行為人只需要有構成要件事實的認識，就足以成立故意并具有可歸責性，該說的理論基礎是基于主觀主義的立場出發而提出的社會責任論。社會責任論認為行為人具有人身危險性，就應該受到防衛社會的處分[4]陳興良：《違法性認識研究》，《中國法學》2005 年第4 期，第136 頁。。此外還有一些折衷的觀點。違法性認識可能說與自然犯與法定犯區分說等不再贅述。我國關于違法性認識的刑法規定與司法實務之間存在矛盾，刑法法條在事實上肯定了違法性認識必要說，但是司法實務上僅將違法性認識作為酌定量刑情節予以考慮。原因在于我國采取平面式的四階層犯罪構成體系，因而違法性認識通常放在主觀要件中予以考慮，其中《刑法》14 條及第16 條被認為是違法性認識的法條依據。但是，我國在司法實務方面并未徹底貫徹違法性認識必要說的立場。通過案例檢索發現，我國司法實務界在通常情況下并不承認單純的違法性認識錯誤可以否定行為人的犯罪故意從而導致無罪，只是在有些情況下可以影響法官對于個案刑事責任的判斷，即作為酌定減輕情節。換句話來說，現階段，違法性認識在我國司法實務中的功能體現為量刑層面，而非實質性的出罪。

（二）違法性認識爭議的目的——出罪功能

在此，我們須明確上述各說關于違法性認識爭議的目的，也即違法性認識體系爭議的最終目的是將違法性認識放在犯罪論體系的何處位置，才能更好更適合地發揮其出罪功能，既不至于損害刑法的規制機能又能夠保護個體法益實現個案正義?！斑`法性認識是歸于故意還是獨立的責任要件，并不是單純違法性認識體系位置之爭，而是事關違法性認識錯誤出罪能力大小這一實質性問題?！盵5]陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，《清華法學》2018 年第5 期，第89 頁。違法性認識必要說的出罪功能體現在，在行為人出現了違法性認識錯誤時，就不可能再成立故意犯罪。在刑法沒有規定該罪存在過失罪名時，行為人以無罪處理。違法性認識不要說的出罪功能體現在，在行為人出現了違法性認識錯誤時，仍然可能成立故意犯，只是在歸責時可以減輕處罰[6]同上文。。究竟選擇何種理論進行出罪，需要判斷違法性認識出罪的正當性。

衡量違法性認識出罪功能是否具有歸責的正當性的標準，以責任論的實質要素非難可能性進行判斷。責任論的內容分為心理責任論和規范責任論。心理責任論以心理事實為內容，將責任和心理狀態等同，換句話說就是將責任的基礎建立在故意和過失的心理之上。[7]參見陳興良：《刑法中的責任:以非難可能性為中心的考察》，《比較法研究》2018 年第3 期，第20 頁。規范責任論理論首先將心理事實和規范評價兩分，并認為違法性認識屬于規范評價，與行為人主觀的心理狀態無關。需要說明的是此處的違法性認識是指作為抑制犯罪意思決定的規范意思，而不是行為人的心理狀態，也就是說需要在責任的評價過程中考慮到法敵對意識的形成。[8]前引[4]，陳興良文，第131 頁。責任論的理論基礎是自由意志，也就是指當一個人有做其他行為選擇的自由時, 他才能對他所做的行動負有道德責任，刑法才能對其有進行非難的可能性。[9]參見張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018 年第3 期，第1 頁。這一觀點也就是規范責任論的觀點，即非難可能性是責任的本質屬性。非難可能性被認定是責任構成的必要條件，金德霍伊澤爾則在論述責任論的實質根據的時候談到以下理論：[10]參見[德］烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第209 頁。一是他行為能力?！斑@里的他行為能力是指行為人在具有實施其他合法行為的可能性的情況下, 實施了違法行為, 因而其行為具有非難可能性?！盵11]陳興良：《他行為能力問題研究》，《法學研究》2019 年第1 期,第119 頁。二是法敵對意識。法敵對意識是由德國學者Gallas 提出的, 他認為行為人在可自由選擇的狀態下，進行了與違背法秩序的態度，并且他的行為存在與法所敵對的表示，因而可以對其行為進行非難。[12]轉引自李文?。骸蹲镓煾拍钪芯俊请y的實質基礎》，臺灣春風煦日論壇1998 年版，第155 頁。三是違反規范可交談性。有學者對規范可交談性進行解釋，其認為非難的實質性依據是行為人對于規范的反應能力。羅克辛教授解釋為“要求在確定行為人責任的時候, 要求行為人對規范能夠理解和溝通, 并且能夠接受規范, 具有依照規范實施行為的能力”。[13]同上文。在論證違法性認識出罪功能具有正當性時，須根據責任論的觀點具體化到具體犯罪中判斷其是否具有非難可能性。

三、幫信罪中違法性認識出罪的可能性

（一）幫信罪是刑法規制擴張的典型體現

違法性認識的出罪功能可以緩解幫信罪刑法規制擴張和個體法益侵害的緊張關系。隨著信息網絡時代的到來，人類社會飛速向前發展，與此同時也滋生了新的犯罪土壤，信息網絡犯罪作為人類社會發展史上未曾出現過的全新犯罪形式，沖擊著傳統的犯罪模式，從線下轉到線上，尤其是電信詐騙、網絡賭博等財產類犯罪與日俱增。刑法通過對新型信息網絡行為犯罪化的規定，積極預防信息網絡領域的犯罪風險，擴張刑法規制領域至信息網絡空間?！缎谭ㄐ拚妇拧吩鲈O“幫信罪”正是出于釜底抽薪式源頭打擊網絡犯罪的政策理念而提出，是近幾年刑法規制功能擴張的典型體現之一。近年來，中國司法大數據研究院發布《涉信息網絡犯罪特點和趨勢(2017.1—2021.12)司法大數據專題報告》指出幫信罪案件呈爆發式增長，已經成為各類刑事犯罪中起訴人數第三的罪名。[14]汪棹桴、杜瑋淦：《全鏈條全方位鏟除信息網絡犯罪土壤》，《南方日報》2022 年8 月14 日，第5 版。不同于盜竊罪、危險駕駛罪等自罪名誕生以來就犯罪率很高的罪名，幫信罪自2015 年被《刑法修正案九》新增以來，2020 年10 月“斷卡”行動前，并未泛出很大的水花。直至在一連串的斷卡活動、《幫信罪解釋》的出臺、全鏈條打擊網絡犯罪的刑事政策傾向，幫信罪犯罪率才呈直線上升。每年的起訴人數都是前一年的七至八倍。居高不下的犯罪率的背后，除了政策性規定及刑法規制擴張的推動，最為根本的原因在于該罪在實體和程序上的不合理的犯罪認定，從而不當地擴張了打擊面，導致很多本不該評價為犯罪的人受到了刑事制裁。顯然最高人民法院也意識到幫信罪的定罪率過高，對社會會產生負面的影響和評價。當一個社會中過多的國民被評價為犯罪，將會導致羈押場所的擁擠，司法資源的緊張，社會公正理念受到動搖。因而，最高人民檢察院也有意識的降低幫信罪定罪率，以平衡刑法規制和個體法益保護的緊張關系。2022 年3 月22 日，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局聯合下發的《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》強調的對明知的綜合認定、注重聽取被告辯解避免客觀歸罪等多方面來控制幫信罪犯罪率降低。[15]《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》第1 條規定：“堅持主客觀相一致原則，即要結合……主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據其辯解合理與否，予以綜合認定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認定明知；也要避免簡單客觀歸罪?！币蚨?，違法性認識的出罪功能，在幫助緩解幫信罪刑法規制的擴張與個體正義侵犯的緊張關系上，就有了可供適用的空間。

（二）幫信罪定罪及證明程序的簡化

幫信罪通過實體上對明知的寬泛認定及程序上認罪認罰的廣泛采用，侵犯個體的合法訴訟權益，存在違法性認識出罪的迫切需求。一方面，在實體上幫信罪主觀證明的標準被降低，對“明知”進行擴張解釋即責任的成立不以違法性認識為必要。在實踐中具體表現為，在認知程度上，主觀明知解釋為泛化的可能性認識（模糊的認識、程度不高的認識），即達到明知法益侵害的必然或可能發生就可成立，或是直接根據客觀行為直接認定明知；在認知內容上，并不需要具體的認知，只要行為人大體認識到被幫助的行為可能是不正當的。且司法實務中法院對于被告人的違法性認識錯誤抗辯一般也不予采納。[16](2016)浙0604 刑初1032 號刑事判決書。概言之，違法性認識不作為“明知”司法認定所考慮的要素之一，甚至將其作為抗辯事由實踐中也不會予以考慮。另一方面，在程序上幫信罪廣泛采用認罪認罰，簡化定罪證明程序。幫信罪近三年判決中涉及認罪認罰的情況為：2021 年度有16007 個（占92.53%），2020年度有2127 個（占91.56%）。由此可見，在效率導向下幫信罪普遍采用認罪認罰程序。在具體到個案當中，以行為人對“明知”的自認，消解幫信罪“幫助意思”的證明困難；以行為人對抗辯的放棄，簡化幫信罪構成要件符合性的證據審查。[17]參見冀洋：《幫助信息網絡犯罪活動罪的證明簡化及其限制》，《法學評論》2022 年第4 期，第96 頁。特別是簡易程序、速裁程序中，出示證據不受法定限制并且不需要進行法庭調查、法庭辯論，被告人甚至連以違法性認識錯誤抗辯的機會都沒有，個體合法訴訟權益無法得到保障[18]（2021）湘1202 刑初341 號刑事判決書。。正如冀洋教授所言：“雖然本罪是最高刑為三年有期徒刑的輕罪，被告人常因認罪認罰等情節而被判輕刑緩刑甚至免予刑事處罰，但認罪認罰、量刑寬緩并不等于定罪必然正當，作為公訴犯罪的刑罰合理性不是以控辯雙方的合意為基礎，實體上是否符合罪刑法定、程序上是否遵守證據規則等問題具有刑事追訴法理上的獨立意義?！盵19]前引[17]，冀洋文，第94 頁。因而，有必要通過違法性認識的出罪功能進行抗辯，以制衡定罪證明的簡化所導致的不公。

（三）幫信罪犯罪主體“三低”

幫信罪犯罪主體低收入、低學歷、低年齡的特點，決定了該罪存在違法性認識出罪的可能。2021 年上海市長寧區檢察院《幫助信息網絡犯罪活動罪刑事檢察白皮書》指出幫信案件犯罪主體的特點：向“三低人群”蔓延，即低收入、低學歷、低年齡。根據最高檢2022 年上半年以幫信罪起訴的人員分析，犯罪低齡化現象突出，18 歲至22 歲的占23.7%，30 歲以下的占64.8%。低齡化的特點決定了該類犯罪主體年輕人的社會認知并未成熟，并不了解其出售銀行卡行為的法律后果，且在不成熟的價值觀的影響下，更容易受網絡信息的誘惑而出售兩卡。此外，幫信罪犯罪領域集中為招聘、實習、兼職領域等與學生年輕人密切相關的領域，導致學生們更容易接觸到錯誤的信息而誤實施犯罪。幫信罪犯罪行為主要表現為非法買賣兩卡的犯罪群體中，以低學歷、低收入、無固定職業群體占多數，起訴人員中近90%是沒有犯罪前科的初犯，即一大批最為普通的勞苦百姓，他們文化程度低、無固定收入、違法性認識不高且更容易接觸犯罪，正如上海一法院所提出的“卡農”的形象?！皩嵺`中，一部分租售銀行卡或二維碼的底層卡農不具備或具備較低犯罪能力，對上游犯罪并沒有明確的認識，違法性認識也不足，單次幫助所造成的社會危害性較低，對其以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰確實存在入罪標準過低、打擊范圍過廣、量刑過重之嫌?！盵20]參見上海市第一中級人民法院課題組：《網絡支付結算型幫助行為的刑法規制——兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的理解與適用》，《中國應用法學》2022 年第1 期，第96 頁。疫情時代的到來，對于這一類的群體基本生存需求的不利影響更為顯著，因而更容易被所謂的親友老鄉蠱惑選擇該種方式來掙錢，這也是幫信罪犯罪率居高不下的現實原因。法律將大疫情時代所帶來的社會動蕩、失業率高、犯罪率高等外部社會風險轉移到這一部分抗風險能力最低的群體身上。這一歸責機制忽略個體違法性認識的差異，加劇社會的結構性不平等，顯然有違社會公正。

四、幫信罪中違法性認識出罪的正當性

個體正義的實現須以歸責的正當性為必要，違法性認識的出罪功能是促進歸責正當性的重要手段。判斷違法性認識在幫信罪中出罪的正當性，須衡量該罪行為人在何種情形下不具有非難可能性，通過違法性認識抗辯可以實現保護個體法益的效果。歸責正當性的具體判斷標準，采用前述金德霍伊澤爾教授提出的責任論的實質要素，即他行為能力、法敵對意識及規范可交談性。因而，下文將以該三要素對幫信罪進行違法性認識出罪的正當性進行論證。

需要說明的是在具體論證過程中，下文將以幫信罪中的支付結算類行為為研究對象，該研究對象的選取背后有著復雜的理論和實務的原因。根據2022 年最高檢司法公開數據顯示，由于幫信行為所幫助的上游電信網絡犯罪主要集中在電信網絡詐騙、網絡賭博等領域，非法買賣“兩卡”尤其是銀行卡，為上游犯罪提供轉移支付、套現、取現的工具，占起訴總數的80%以上。換句話來說，司法實踐中幫信罪犯罪行為類型主要集中于支付結算類，但是關于本罪定性的理論爭議卻聚焦于技術支持和廣告推廣兩種行為類型，對支付結算這一主要行為類型的研究相對較少。因而，一是有必要對于支付結算類幫信犯罪行為進行深入研究，探究該種行為模式下違法性認識的出罪功能；二是由于實踐中支付結算類行為占大多數，通過違法性認識對該種行為進行出罪，能夠更好的制約刑法規制擴張所導致的不公，實現個體正義的現實效果。

首先，基于傳統道德觀念的束縛，借卡行為不超出公眾的違法性認知，行為人他行為能力降低。不同于“技術支持”“廣告推廣”技術要求較高的犯罪行為，支付結算類的犯罪行為在實踐中僅僅需要被告人提供“兩卡”，即可為他人進行轉移支付、套現等一系列違法犯罪活動。在當代社會中，幾乎人人都有信用卡，犯罪門檻很低。再加上現實生活中，提供銀行卡幫助親戚朋友“辦個事”并不超出公眾的違法性認識，不具有強烈的法敵對意識，不應該被譴責。責任要以行為人具有實施其他行為的能力為前提。幫信罪中被要求借卡的民眾在學校、工作場所中，基于社會道德的束縛，一般難以拒絕他人日常生活便利的請求。在道德的束縛下，此時行為人的他行為能力降低，犯罪的可能性提升。因此，對于此種情景下的年輕人，以個體違法性認識低出罪具有正當性。

其次，卡主處于被脅迫的狀態不具有他行為能力的可能，且此種狀態下的行為也不能代表其真實存在法敵對意識。在“壓卡”模式中，犯罪分子通過互聯網或者其他信息渠道，通過宣傳給予金錢報酬的話術蠱惑行為人前往某一特定城市，用行為人現有的銀行卡，或者犯罪分子要求其臨時辦理的多張銀行卡，轉賬或出售給上家。在此期間，卡主的吃住及路費全由犯罪分子掌控，卡主雖然住在賓館內，但是全程由犯罪分子看管，甚至會沒收手機?！翱ㄖ髟谫e館被犯罪分子控制期間，犯罪分子會掌握卡主手機，通過一系列操作將犯罪所得轉入行為人卡內，行為人須配合完成到 ATM機取款或通過人臉識別完成手機銀行轉賬等輔助操作，也可能全程由犯罪分子自行操作轉賬，卡主會在事后獲得一筆販卡費或取現提成?！盵21]同上文。在很多案件中持卡人是出于一種被脅迫的狀態，上述“壓卡”場景大多發生在賓館，還有些發生在面包車內等封閉場所，手機銀行卡都由上游犯罪分子掌控，犯罪過程完成后才會返還?？ㄖ鲙缀跻贿M入該場所就處于被脅迫的狀態，不存在放棄犯罪、犯罪中止的可能。此種場景下的被告人，某種程度上來說甚至是“被害人”。在現實案件中，很多被告人是被網絡信息或者親友騙過來的，一旦進入這些封閉場所后只能任由犯罪分子操控，不具有他行為的可能。此外，卡主在封閉場所被脅迫狀態下的行為，也不能代表其真實存在違反法規范或者與法敵對的意識。因而，此種情境下不具有非難可能性，應該以無違法性認識主張免責。

最后，卡主對于他人拿到卡后的具體違法性行為沒有認識，不具有法規范的可交談能力。在“壓卡”情境下，被告人在主動抑或是被動提供銀行卡后，就失去了對于銀行卡的控制，銀行轉賬流水等操作并非由本人完成，卡主只需要在旁提供指紋面部識別等輔助操作。很多卡主對于他人具體使用銀行卡從事什么行為是不知道的，或者即使知道也沒有辦法阻止，他們往往只有在事后查看銀行卡流水時才知道他人的具體操作及事項金額。此時，卡主對于具體犯罪行為的發生及內容并沒有違法性認識，對于規范不能夠正常理解和溝通。且其處于受脅迫的狀態下提供面部識別和指紋等輔助操作，也代表其并不具有依照規范實施行為的能力，即不具有法規范的可交談能力。然而，司法實務中對幫信罪明知認定的寬泛擴張，即不需要行為人有具體的犯罪行為的認識就可定罪，違背了個體正義的價值追求，因而以違法性認識為根據進行出罪具有正當性。

違法性認識出罪功能的實現任重而道遠。司法實務的大部分幫信案件仍然停留在對被告人的絕對知法推定上，且判決書中幾乎不會涉及違法性認識，更遑論作為出罪事由存在。不可否認的是當前歸責機制下對個案中行為人違法性認知差異的忽視，將會導致被告人處于一種不利的境地，有違公平和正義。違法性認識作為一種出罪依據應該回歸其應有的法律地位，緩解刑法規制的擴張促進個體法益保護的實現。自2022 年以來，會議紀要和部分政府文件也表明司法部門正有意識地調整降低幫信罪的犯罪率。違法性認識作為一種出罪依據，對幫信罪犯罪率的調整、對不合理歸責機制的修正、對促進社會結構性的平等均有顯著意義，理應受到重視。