從對峙到共存:執行程序中居住權的保護范圍及措施

駱小春 王維茗

(南京工業大學法政學院,江蘇南京211106)

居住權入典成為近年民法學界的關注熱點。這一方面反映了我國民法對社會需求變化的調試,實現保護住房困難群體的救濟功能并兼顧房屋的財產功能;另一方面,為避免激發居住權與舊有規范的“排異效應”,學界理應對居住權與其他民事實體法規范的融合、與其他部門法制度的銜接等問題予以回應。居住權作為房屋所有權之上的新型權利負擔,打破了傳統的“非租即賣”的房屋利用體系,也為民事執行程序引入了全新的變量參數。例如,在執行程序中,居住權、普通金錢債權、抵押權的權利沖突如何解決?是應當“帶居拍賣”還是“去居拍賣”?若是“去居拍賣”,又該如何保護居住權人的居住利益?面對上述疑問,部分學者以構建實體法上的權利沖突基本原則為核心,設定居住權與其他權利的順位規則(1)參見何馬根、吉卓燁《居住權排除強制執行的實證分析和規則構建》,《法律適用》2022年第5期。;另有學者認為,居住權問題的弊病在于其人役屬性,唯有突破居住權的流轉限制,才能有效解決居住權與涉居執行房屋之上其他權利的競爭(2)參見廖磊、何雨澤《〈民法典〉中涉居住權房屋的執行難題及其破解》,《重慶社會科學》2021年第12期。?？傮w來看,既有研究多著眼于從實體法視角尋找居住權對民事程序領域外部沖擊的破解之道。然而,當前的研究盲點在于忽視居住權于《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)中的特殊定位與民事執行立法的價值導向,將居住權視為或企圖轉變為一般用益物權,并在既有執行規則上予以調整。如此一來,不但有違背居住權入典初衷之嫌疑,而且難以真正實現民法典與民事強制執行立法的環節銜接。為此,本文以實現《民法典》與民事強制執行立法銜接為出發點,從我國居住權制度的獨特價值與民事強制執行立法理念中尋找兩法協調的“連接點”,試圖解決涉居執行過程中的居住權保護難題。

一、權利對峙:涉居執行的難題考察

根據執行依據所載明的內容,涉居執行存在于金錢債權執行與交付標的物執行這兩種類型中。對于金錢債權的強制執行,案涉房屋既需要以強制拍賣或變賣的方式體現不動產交換價值,又需要發揮房屋的使用價值以回應居住權;對于交付標的物的執行,居住權人對房屋的占有、使用使得房屋繼受人取得“空虛所有權”,極大限制不動產的權能行使。以上情況表明,倘若作為執行標的的房屋之上存在某種限制物權,且該限制物權的存在又不足以滿足第三人(申請執行人)的權益實現,則各權利之間的對峙形態即會凸顯。

(一)限制物權的利用優先性與完全物權的排他性沖突

所有權是完全物權,是所有人對所有物的永久和充分的物權(3)龍翼飛、楊建文:《論所有權的概念》,《法學雜志》2008年第2期。。在所有權上設立限制物權是實現所有權對物支配的方式之一。限制物權的存在,是所有權人自愿承受權利負擔的表現,故只有在限制物權消滅之后,所有權才能恢復圓滿狀態(4)常鵬翱:《物權法上的權利沖突規則——中國法律經驗的總結和評析》,《政治與法律》2007年第5期。。這同樣解釋了所有權滯后于限制物權的原因。除此之外,居住權作為一種長期占有、使用房屋的限制物權,其利用優先性還可從以下幾個層面展開:其一,從羅馬法對役權的理解上看,用益物權體現為對他物的“用益”,即在他物之上產生負擔,并以此對抗所有權的排他屬性。例如,德國民法認為,居住權是指權利人所享有的“將建筑物或建筑物之一部分當作住宅予以使用,并具有排除所有權人之效力”的權利(5)[徳]鮑爾·施蒂爾納:《德國物權法(上冊)》,張雙根譯,北京:法律出版社,2004年,第655頁。。其二,從我國《民法典》對所有權人與居住權人之權利義務分配的角度看,所有權人以設定居住權的方式間接行使所有權,理應容忍居住權的利用優先性。即便新所有權人事后獲得不動產所有權證,也無法改變居住權的既存現實,亦無權驅逐居住權人(6)參見陳小君《〈民法典〉物權編用益物權制度立法得失之我見》,《當代法學》2021年第2期。。其三,從房屋利用順位來看,居住權人與所有權人呈現一種錯位利用關系,即居住權人主宰房屋的現階段使用權,所有權人享有居住權消滅后所有權恢復圓滿狀態的期待利益。正是基于居住權與所有權的利用順位,所有權人得以把同一物分配給不同的主體,使得有限的財產得到充分利用(7)參見肖俊《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法》,《法律科學(西北政法大學學報)》2019年第3期。,這也能夠解釋居住權相對于所有權的優先效力。

居住權的利用優先性與所有權的排他性之間的天然沖突在國家公權力主導下的執行程序中會被進一步放大。例如,丈夫甲在婚姻關系存續期間為丙在自己名下的房產上設立了居住權,后甲與妻子乙訴訟離婚,法院判決該房產歸乙所有,因甲未履行交付房屋義務,乙申請強制執行。此類案件不涉及能否過戶的問題,因為當前不動產登記系統并未區分完全所有權與空虛所有權,居住權的設立與否不影響所有權主體的變更。問題的關鍵在于此種情況下房屋能否強制轉移占有,即移交的是房屋虛有權還是所有權。理論上,居住權作為用益物權具有利用上的優先性,新所有權人應承繼消極的容忍義務。據此,居住權當然優先于因判決引發的所有權變動。這一設定對于房產交易市場來說具有公平合理性。在房屋買賣中,買受人可以預先就房屋的權屬狀況展開調查:若買受人明知房屋上存在居住權仍愿意購買,則應視之為默示接受居住權人對所有權排他性的限制;若買受人無法從不動產登記簿上查詢到居住權登記信息且原所有權人并未告知居住權存在的事實,則涉及交易欺詐,買受人可以通過合同法規則尋求救濟而不必進入執行程序。然而,對于依托判決而非合同轉移所有權的情況,新所有權人無法通過合同法追究違約賠償責任,那么設立在先的居住權是否還能保有利用的優先性?

(二)居住權的安定優先性與債權執行保護的優先性沖突

居住權的安定優先性與債權執行保護是其在不同法領域的價值投射。居住權的安定性要求居住權在一定期限內平穩行使權利,也即居住權人在某些情況下享有能夠排除其他權利的效力(8)參見孫茜《〈民法典〉視野下居住權制度的理解與適用》,《法律適用》2020年第21期。。此種安定優先性輻射居住權權利結構包括以下三點:第一,權利存續的穩定性。比如,所有權人不能隨意撤銷已設立的居住權,只能因法律規定的情形滅失或居住權人自己拋棄,屬于虛有權人的“禁反言規則”。第二,有限的流通性,主要以控制居住權人行權的限度維護人身專屬性。羅馬法居住權便是典型,要求居住權人不得將權利轉讓或繼承(9)參見劉閱春《居住權的源流及立法借鑒意義》,《現代法學》2004年第6期。?！兜聡穹ǖ洹返?092條規定,限制的人役權不得轉讓與繼承;即使是使用、出租,也必須以得到所有權人的許可為前提(10)[徳]鮑爾·施蒂爾納:《德國物權法(上冊)》,張雙根譯,北京:法律出版社,2004年,第655頁。。即使德國此后確立了長期居住權制度,極大消弭了傳統居住權的流通阻礙,但權利的轉讓仍受到房屋所有人的授意限制。(11)參見廖磊、何雨澤《〈民法典〉中涉居住權房屋的執行難題及其破解》,《重慶社會科學》2021年第12期。由此可見,即使是對羅馬法居住權進行大刀闊斧改革的德國民法,也未完全摒棄居住權的安定性。第三,權利行使的排他性。居住權的獨特優越性即為居住利益可以通過物權規則予以保護,具有絕對排他性(12)參見肖俊《居住權的定義與性質研究——從羅馬法到〈民法典〉的考察》,《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第12期。,不容任他人干涉。

居住權作為物權的安定優先性,充分體現了民法“物權優先主義”的特點。然而,當居住權與不動產共同進入民事執行程序時,難免會牽涉不同主體、不同部門法的特殊利益。民事強制執行程序須窮盡各種途徑實現判決所確定的當事人合法權益,維護市場經濟的交易閉環。因此,執行程序長期以“債權人中心主義”的立法傾向解決執行難的問題。之所以執行程序中會出現居住權與一般債權之間的權利對峙,是因為居住權的安定性打破了傳統的房產利用模式。一般而言,居住權的安定性使得房屋將長期處于“權利虧空”狀態,直接影響房屋產權的市場價值以及通過讓渡占有、使用權能來產生孳息等重要利益,從而間接增加房產變現難度,客觀上存在侵害債權人財產權益的風險。

對此,若按照傳統“優先保護債權人利益”原則來等同對待涉居房屋的執行問題,無疑會撼動居住權的安定優先性。而一旦削弱居住權的安定性,就意味著居住權的穩定性化為一紙空談,居住權人隨時有可能因債權人的權利主張而被迫喪失居住利益,以致從根本上動搖居住權的存在基礎,從而使居住權制度的空殼化,難以實現立法初衷。反之,一味強調居住權的安定優先而舍棄債權人利益保護同樣不可取。這不僅無法解決當前執行難的現實困境,反而可能淪為債務人惡意逃避執行、拖延執行的借口,與民事強制執行立法愿景背道而馳。

(三)人役權保護的優先性與抵押權的受償優先性沖突

相較于居住權與普通金錢債權在執行程序中的權利競爭,前者與享有抵押權的債權之間的沖突似乎有可以參照的沖突解決范本。谷佳杰教授認為,在立法制度的銜接方面,民事強制執行立法應將涉居住權執行視為涉租賃權執行(13)參見谷佳杰《民法典的實施與民事強制執行法的協調和銜接》,《河北法學》2021年第10期。。汪洋教授也持有類似的觀點,認為居住權與租賃權在功能和制度構造上具有相似性,應參照租賃權的相關規定,對居住權關系進行類推適用(14)參見汪洋《民法典意定居住權與居住權合同解釋論》,《比較法研究》2020年第6期。。固然,居住權與租賃權在最終效果上具有相似性,但二者在權利屬性與利益保障上的差異決定了居住權與抵押權的沖突不能全盤照搬既有的處理模式。

擔保物權制度對于確保債權實現、促進社會資金融通具有重要意義(15)參見《中華人民共和國民法典物權編理解與適用(下)》,北京:人民法院出版社,2020年,第980頁。。相比于人的保證,物的擔保以優先支配擔保財產的交換價值為內容,排除債權平等原則的適用,是以成為確保債權清償的最佳手段(16)參見謝在全《擔保物權制度的成長與蛻變》,《法學家》2019年第1期。。而普通債權以債務人的總財產平等受償,債權人需要承受無法完全受償之風險。據此可知,擔保物權的優越地位主要體現在以下兩個方面:一是擔保物權人優先于其他債務人受償;二是擔保物權人優先支配擔保標的的交換價值。在民事強制執行領域中,后者大致表現為擔保物權人申請通過國家強制的方式轉移擔保標的所有權以實現債權清償目的,其中就包括清除所有權之上的權利負擔以掃清一切有可能阻滯擔保標的流入交易市場的因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》(以下簡稱《拍賣、變賣財產規定》)第28條證實了這一觀念在司法層面的認可。該條第2款明確,原則上拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權不因拍賣而消失,但以對在先的擔保物權或其他優先受償權的實現有影響為排除性規定。一方面,此處強調了唯有拍賣財產上擔保物權順位先于居住權,才有適用例外規定的空間;另一方面,表明擔保物權為其他權利作出讓步應受到法律的嚴格調控,不可任意擴大范圍,以免動搖抵押權優先性的基本規范。

2023年4月20日,最高人民法院公布《關于商品房消費者權利保護問題的批復》,其中就對擔保物權等其他優先受償權的讓步問題作出說明。該批復第2條第1款指出,商品房消費者以居住為目的購買房屋并已支付全部價款,其房屋交付請求權優先于建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》也傳遞出類似的精神,第126條針對實踐中存在商品房預售不規范現象,以保護消費者生存權為目的,認為交付全部或大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權。這是基于生存權至上的考慮,突破合同相對性和債權平等而設置的特別規定。商品房消費者的物權期待權得以在無須滿足公示要件的情況下被賦予超級優先權,是當今實務界對以人權為核心的諸多子權利重視度提升的結果。根據權利層次理論,在多重權利發生沖突時,當事人的居住權優先于財產權。此處的“居住權”并非指我國民法中的用益物權,而是公法視角下人權范疇的居住、生存權益。也正是基于司法對人權的傾斜保護,上述最高人民法院發布的對符合一定條件的商品房消費者給予特殊保護的批復并未受到正當性質疑,成為面向群眾的一大利好。

這一司法導向能否在解決居住權與抵押權沖突時提供些許啟示?我國居住權受羅馬法居住權的影響較深。羅馬法居住權屬于役權體系下的人役權,是典型的身份性權利,功能限于家庭弱勢人員生存利益保障(17)參見魯曉明《論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權編草案居住權制度規范的建議》,《政治與法律》2019年第3期。。人役性限制下,居住權具備極強的家庭倫理性和生存保障性,其權能、內容及設立條件皆受到嚴格限制(18)參見林洋、唐萬鈺《我國居住權制度的解構模式及其規則重釋》,《學術探索》2021年第7期。,此亦為傳統居住權的鮮明特征。結合我國國情,立法機關在傳統居住權的基礎上引鑒了法徳兩國對居住權的制度革新,認為居住權應兼具身份與財產雙重要素,既要能夠緩解無力購房者的居住困境,也要最大程度尊重房屋所有者的內心意志,使之成為擴大房屋經濟效益的途徑之一(19)參見申衛星《我國物權立法中論爭焦點問題探討》,《法學雜志》2006年第4期。。只不過,從現行規定觀之,居住權的制度設計具有顯著的人役權特色;從實務中居住權糾紛的發生場域來看,居住權仍圍繞家庭成員設定,經濟屬性較弱。

我國居住權的人役性底色須以相關配套措施予以落實,而允許在一定條件下實現對居住權人的傾斜保護是問題的破解之道,也即在執行程序中,應當允許符合特定條件的居住權的優先性超越抵押權的受償優先性。這一點在德國立法中有所體現。德國《住宅所有權與長期居住權法》第39條規定,即使對設有長期居住權的地塊強制拍賣是由優先于或等于長期居住權的土地抵押人進行的,當事人也仍可以通過約定排除《強制拍賣和破產管理法案》第44條規定的滌除拍賣財產上居住權的相關規定,使長期居住權仍然有效。不過,當事人對長期居住權的保留約定須得到抵押權人的同意后才有效。此為德國法化解強制拍賣中居住權與抵押權利益對峙時的變通方案,鑒于中德兩國在民法體系與社會保障體系上的差異,簡單的“拿來主義”無法適應現階段中國社會的發展需求,需要結合中國的法律語境探索居住權優先于抵押權的延展空間。

二、理論溯源:執行程序中居住權保護的困境突圍

在執行程序中,居住權與所有權、普通債權、抵押權之間的沖突看似只是物權與物權或物權與債權的一般沖突,實則是居住權背后展現的物權理念與以“實現權利”為終極目標的執行理念之間的沖突。由于與房屋所有權的天然綁定性,居住權在具體運用中難免會受到所有權的牽制,需要民事強制執行法的協調和銜接。一方面,居住權的穩定行使需要民事強制執行規范予以協調;另一方面,民事強制執行立法需要以“涉居執行”為契機進一步完善。因此,必須深挖居住權作為《民法典》新型用益物權的特殊價值考量,同時兼顧《民法典》時代下民事強制執行立法于應然層面的基本理念。只有發現二者在價值層面的共通之處,才能找到平衡權利對峙的調試點,并以此為基點,根據不同的權利沖突類型的需求上下調節,最終實現《民法典》與民事強制執行法的立法銜接。

(一)基于本國國情的居住權規則釋義

1.用益物權項下的居住權基本特性

用益物權作為物權體系的重要組成部分,具備法定性、排他性、優先性等物權一般特性,同時還具有派生性、受限制性、客體的不動產性、獨立性、用益性(20)參見《中華人民共和國民法典物權編理解與適用(下)》,北京:人民法院出版社,2020年,第597-598頁。。而后兩者是理解居住權適用相關問題的良好切點。

何為居住權的獨立性?居住權一經設立便具有獨立于所有權而存在的特性,其本身不隨用益標的上其他權利的轉讓而轉讓,亦不隨其他權利的消滅而消滅,這與從屬于擔保主債權的擔保物權存在明顯區別。吸收用益物權諸多特性的居住權,具有對物的直接支配性和排他性,可以對抗包括所有權人在內的所有人的干涉,與所有權一樣具有對世性。因此,當有效設立在先的居住權與執行依據所確定的權利之間存在競爭時,時間順位居先的居住權應憑借用益物權的獨立性獲得優先保障,而不能以犧牲居住權為代價來保障順位居后的其他權利。

何為居住權的用益性?按照馬克思主義政治經濟學的基本觀點,商品具有價值與使用價值雙重屬性,使用價值是商品的自然屬性,是價值和交換價值的承擔者(21)參見《中華人民共和國民法典物權編理解與適用(下)》,北京:人民法院出版社,2020年,第597-598頁。。用益物權側重物的使用價值,也被稱為使用價值權。我國居住權制度充分展現了側重“住房的使用價值”的權利形態。正因使用價值與居住權的人役性相融合,才產生了我國居住權“無償設立、不得轉讓、不得繼承、不得出租”的原則性規定(22)參見李永軍《論我國民法典上用益物權的內涵與外延》,《清華法學》2020年第3期。。這種獨特的制度設計,既有對我國本土實情的結構性考量,亦同社會公共利益所追求的“扶弱助老”的旨趣相符(23)參見王勇旗《利益衡量理論在我國居住權立法中的應用》,《河北法學》2020年第8期。。

誠然,對使用價值的強調不代表摒棄物的交換價值,而交換意味著讓渡使用權能以獲取收益,實現物在不同主體之間的流轉。一般用益物權項下的土地承包經營權、建設用地使用權、地役權皆有允許轉讓的規定,即使是對轉讓嚴格管理的宅基地使用權,也并沒有被全面禁止轉讓。最高人民法院物權法研究小組認為,雖然現行法律和國家有關政策對宅基地使用權的轉讓采取原則禁止的態度,但有條件地允許其在本集體經濟組織內部轉讓是符合我國宅基地使用權現狀的,而且也不為法律所禁止(24)參見《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》,北京:人民法院出版社,2007年,第461-462頁。?！睹穹ǖ洹返?69條明令“居住權不得轉讓、繼承”的規定放之整個用益物權體系都是獨有的。對此,有學者認為這一規定存在邏輯矛盾,應當承認居住權的可轉讓性。理由是:既然在“公有”屬性的土地上設立的用益物權尚未被施以轉讓性的絕對限制,那么在“私有”的房屋上設立的用益物權更不應當苛以限制(25)參見廖磊、何雨澤《〈民法典〉中涉居住權房屋的執行難題及其破解》,《重慶社會科學》2021年第12期。。此處運用的“舉重以明輕,舉輕以明重”的當然解釋方法看似具有一定的合理性,實則是從權利屬性的公私角度對不同類型的用益物權進行了粗略的樣板化劃分。事實上,我國居住權制度本就與一般用益物權存在較大差異,限制其流轉也是對外來權利本土化的結果。在類型細化的層面,傳統用益物權邏輯架構是役權、地上權、永佃權并列存在,而役權之下,又存在地役權和人役權的區分(26)參見李迪昕《用益權制度的本土化構建》,《學習與探索》2022年第5期。,人役權可再次被劃分為用益權、使用權、居住權、對奴隸或者牲畜的勞作權(27)參見[意]彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》,黃鳳譯,北京:中國政法大學出版社,2018年,第205-206頁。。按照上述體系安排,我國《民法典》規定的用益物權具體類型基本上可歸屬到地上權和地役權范疇(28)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用(下)》,北京:人民法院出版社,2020年,第600頁。,而居住權無法歸入任何一個范疇內。此為居住權在我國傳統用益物權體系中的獨特之處,所以將居住權與一般意義上的用益物權等同對待,有失偏頗。更為合適的做法是站在實用主義立場,根據居住權的不同特性采取差異化的處理方式。前文已多次提及,居住權入典主要是基于對居住困難群體提供穩定且長久的生存保障,且此種保障的可替代性較低,限制居住權的轉讓是符合我國社會基本需求的。因此,部分學者主張通過賦予居住權可轉讓性達到在執行程序中便利化剔除居住權、解放房屋價值的做法(29)參見廖磊、何雨澤《〈民法典〉中涉居住權房屋的執行難題及其破解》,《重慶社會科學》2021年第12期。,實則欠缺合理性論證,也容易增加居住權人對制度本身的不信任感。

2.社會性居住權與投資性居住權的概念分野

自居住權正式入典以來,學界就已開始依據功能對居住權進行類型化的理論研究,學術成果紛呈。筆者之所以主張在執行程序中重申居住權的功能劃分,是因為不同功能類型居住權所承載的社會功能存在根本性差異,這決定了法官在面對不同類型居住權與其他權利發生沖突時所需要平衡的側重點不同,進而影響居住權在執行程序中的去留判斷。因為執行法院依據執行根據實現執行利益的過程,也是對不同主體利益的抉擇過程,對其中一方的利益予以優先保護。

基于居住權的功能,有觀點將之區分為社會性居住權和投資性居住權(30)參見單平基《〈民法典〉草案之居住權規范的檢討和完善》,《當代法學》2019年第1期。。其中,社會性居住權主要指向自羅馬法的傳統居住權;投資性居住權指向德國的長期居住權制度與美國的終生地產權制度。在確定二者具體范圍的過程中,學界形成了以下三種劃分標準:第一,根據設立居住權的目的判斷是否滿足弱勢群體的居住需求。有學者主張,以經濟性利益來保證特定當事人倫理要求的居住權即為“社會性居住權”,如存在于公租房、家庭合資建(購)房、以房養老等房屋利用形式中的居住權;而投資性居住權是當事人基于投資目的在他人房屋上設立的居住權,需要遵循市場交易的等價有償原則(31)參見何馬根、吉卓燁《居住權排除強制執行的實證分析和規則構建》,《法律適用》2022年第5期。。第二,以當事人之間是否具有特殊關系以及是否無償來判斷屬于何種居住權。持此觀點的學者認為,社會性居住權多發生在具有特定身份關系的當事人之間,如父母子女、兄弟姐妹、單位與職工等,且皆以無償為原則;而投資性居住權完全是基于經濟利益的考量,通過對住房占有、使用權能的交易獲取利益,交易有償性是其典型特征(32)參見辜明安、蔣昇洋《我國民法典設立居住權的必要性及其制度構造》,《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2020年第2期。。第三,以能否實現居住權的無阻礙流轉為主要因素,主張社會性居住權與投資性居住權不存在涇渭分明的界限一說。申衛星教授認為,社會性居住權由基于家庭關系的居住權與基于國家住房保障的居住權組成,前者以絕對的無償為標志,所以,以家庭為單位的合資建(購)房、墊資建房不屬于社會性居住權(33)參見申衛星、楊旭《中國民法典應如何規定居住權》,《比較法研究》2019年第6期。。投資性居住權由兼具社會性的投資性居住權與商業領域的投資性居住權組成,前者雖為有償設立,但通常建立在家庭關系的基礎之上,如合資建(購)房、以房養老等(34)參見申衛星、楊旭《中國民法典應如何規定居住權》,《比較法研究》2019年第6期。。單平基教授同樣認為,投資性居住權以有償設立為原則,可以轉讓、繼承和進行任何合理用益,也可以兼具一定的社會性功能;待居住權市場逐步完善后,投資性居住權將在旅游、酒店、房地產等商業領域有巨大的發展空間(35)參見單平基《〈民法典〉草案之居住權規范的檢討和完善》,《當代法學》2019年第1期。。

總結上述三種代表性觀點的共性發現,社會性居住權以弱者保護為出發點,強調家庭、社會的保障功能,理應給予較為強勢的保護。而投資性居住權以投資主體獲得經濟利益為主要目的,本質為依存于房屋之上的個人投資行為,既包括所有權人以有償設立的方式向居住權人收取租金,也包括居住權人行使收益、處分權能,將居住權出租或轉讓。兩相對比,以獲經濟效益為根本的投資性居住權不應與保障為導向的社會性居住權給予同等保護。換言之,具有保護優勢的社會性居住權與執行領域中其他權利的競爭更為激烈,獲得優先保護的可能性更大。

(二)民事強制執行立法的基本價值理念

居住權的優先保護范圍越大,越不利于衡平執行程序中的其他利益。通過上文對居住權類型化的梳理可以發現,學界現階段的劃分是在實體法層面向居住權的使用價值和交換價值兩個方向的延伸結果,沒有將其對他種權利的沖擊納入考慮范圍。簡言之,僅依據實體法劃分的居住權可以作為一項重要參考,卻不能直接運用到實體法與程序法相交織的民事強制執行法領域。筆者認為需兼顧民事強制立法的基本價值理念,并以此將居住權優先保護的范圍進一步縮小。

1.《民法典》對民事強制執行立法理念的影響

王澤鑒先生曾言:“現行民法系以‘人’為本位?！?36)王澤鑒:《人格權法——法釋義學、比較法、案例研究》,北京:北京大學出版社,2013年,第41頁。此次民法典的編纂亦遵循“以人為中心”的人文精神軌跡,民法典各分編的中心和重心皆為“人”(37)參見王勇旗《利益衡量理論在我國居住權立法中的應用》,《河北法學》2020年第8期。。相應地,為了確保包括民法典在內所有法律全面正確實施,民事執行工作也要根據民法典的立法精神,將“民本思想”貫徹于執行工作始終,并進一步豐富既有的執行理念,充分發揮民法典對執行工作的指導作用。

首先,人民本位的民法典要求民事強制執行法進一步強化公正執行理念。公正執行理念要求民事執行程序應當對任何可能受到執行程序不當干預的主體持有公平保護觀。不同于民事訴訟中的三方主體構造,民事執行是執行機構與被執行人之間的兩方構造(38)參見[徳]弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯《德國強制執行法》(上冊),王洪亮、郝麗燕、李云琦譯,北京:法律出版社,2019年,第77頁。,表現為執行機構取代執行債權人單向對立執行債務人。從執行債權人的立場看,人民本位思想在民事強制執行中首先要求及時、迅速、有效實現執行利益,從而形成債權人中心主義執行觀;與此同時,由于民事強制執行是國家強制力干預私人生活的場域,對執行人道主義的呼吁正是對過度追求“債權人中心主義”的糾偏,也是債務人立場下人民本位思想的貫徹結果。然而,民事執行領域的公平保護范圍不能僅局限于執行債權人與債務人之間?；趯張谭蛛x原理,執行法院通常只根據權利表象認定債務人的責任財產。而現代社會中財產的多元化利用形態,使得形式物權與實質物權分離、所有權的各權能分離行使等現象屢見不鮮,執行法院對在外觀上屬于債務人所有的財產采取強制措施的,在客觀上存在侵害案外人實體權益的風險(39)參見黃忠順《案外人排除強制執行請求的司法審查模式選擇》,《法學》2020年第10期。。因此,執行領域的公平保護觀應當覆蓋案外人、與案件相關的其他利害關系人等主體的利益。

其次,人民本位的民法典還要求將對特定群體的傾斜保護思想融入民事強制執行的立法理念之中。長久以來,這種傾斜保護思想僅體現在對債務人的人道主義執行觀念中,主要表現為保障債務人及其家屬作為人的最低限度生活水平,并且“人道主義”對民事強制執行規則產生的影響十分有限。顯然,此處狹義的“人道主義執行觀”并不能完全涵蓋針對特定人群的傾斜保護思想,也無法銜接《民法典》創設的新型權利。人道主義執行觀的法理基礎是基于民法人文關懷下的“弱有所扶”精神,以人民為中心的民事強制執行立法應堅持對社會弱勢群體予以必要的特殊關照。具體到案件中,該弱勢群體既可以指向弱勢債務人、弱勢債權人,也可以指向與執行案件相關的案外人及其他利害關系人。(2019)最高法民申5507號即為民事執行程序對案外人適用人道主義執行觀之典型。在執行夫妻共同房產過程中,申請執行人認為案涉房屋144.36平方米明顯超過生活必需,應對案涉財產依法拍賣,并將所得價款的一半分配給配偶劉某。二審法院認為,劉某及其未成年子女長期生活在案涉房屋中,將該房產拍賣會影響案外人的生存權益。雖然案涉房屋面積較大,房產價值約1131.87萬元,但案外人所居住的房屋屬北京市普通住宅而非高檔、豪華住宅,僅憑房產價值較高就認定為超出生活必需的觀點并不妥當。最高人民法院肯定了這一觀點,認為在拍賣案涉房產時,應盡量避免對居住于房屋中的案外人產生不利影響,并且主張對案外人生存權益的保護應當優先于對一般債權人信賴利益的保護。對案外人生存權益的保障,實則是對基本居住權的特殊優待,也是人道主義執行觀的核心內容。故完整的人道主義執行觀的主觀范圍應覆蓋所有民事強制執行程序的參與者,而不限于被執行人(40)參見黃忠順《論直接執行與間接執行的關系——以金錢債權的間接執行為中心》,《東岳論叢》2020年第6期。。

最后,人民本位的民法典充分體現了對人的尊重,將此種理念運用于執行程序即為保障案外人的財產安全與生活安寧。不同于《民法典》直接以人為中心展開的對自由意志、人格尊嚴的保護,披上公法外衣強制實現債權人利益的民事強制執行法主要對案涉財產本身或設立于財產之上的諸多權利采取一系列限制或剝奪措施,進而波及財產或財產性權利的平穩行使,打破案外人既有的生活狀態。對此,民事強制執行立法應當樹立一種安定主義執行觀:“防止為了執行加速而毫無顧慮地干預第三人的地位?！?41)參見[徳]弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯《德國強制執行法》(上冊),王洪亮、郝麗燕、李云琦譯,北京:法律出版社,2019年,第69頁。對不具有主觀可歸責性的案外人,民事強制執行法應當賦予其自主救濟以及時擺脫執行困擾的主動權。除非具備足夠充分且正當的理由,執行規則應當禁止執行機構強行將案外人卷入強制執行程序,以免降低人民的財產安全感、生活安寧感以及國家對民事權益的司法保護水平(42)參見黃忠順《以人民為中心的民事強制執行立法:邏輯起點、價值理念及關鍵環節》,《深圳大學學報(人文社會科學版)》2022年第1期。。

綜上,以“人民為中心”思想應當靈活運用于民事司法程序之中。堅持人民主體性原則,要求我國完整的執行理念系統應當包括公平保護執行觀、人道主義執行觀、安定主義執行觀,合理調節債權人、債務人以及案外第三人的基本訴求。

2.涉居執行中的價值理念融合

良好的涉居執行規則須建立在居住權的價值理念與民事強制執行領域的基本理念相融的基礎之上。從實體層面看,雖然現階段尚未形成統一的社會性居住權與投資性居住權的分類標準,但總體而言,前者偏向保障屬性,后者偏向獲益屬性。而民事強制執行中的人道主義執行觀同樣具有保障特定群體生存權益的功能,只是與社會性居住權相比,其范圍更限定化。如此一來,將“生存利益”作為《民法典》居住權制度與民事強制執行法的銜接點,是較為合適的。具體而言,執行領域中社會性居住權的認定范圍應限制在“生存利益”的范圍之內,即居住權人名下無可供居住的房屋且尚不具備獨立購房能力,保護居住利益具有緊迫性、現實性。所以,對于家庭內部合資建(購)房,父母在有基本住房的情況下仍在子女新房上設立居住權的,不能認定為社會性居住權而予以特殊優待。同理,除非是以保留居住權的所有權交易作為唯一經濟來源,以房養老設立的居住權一般應當歸屬為投資性居住權,在執行中不具有保護優先性。如此對社會性居住權的限縮解釋,不僅可以盡可能地維護債權人的利益實現,還可以有效避免債務人預先選擇設立社會性居住權以拖延、阻礙執行。

由于不涉及生存利益的緊迫性,投資性居住權更應強調平等原則、合同自由原則、公平原則以及誠信原則(43)參見《中華人民共和國民法典物權編理解與適用(下)》,北京:人民法院出版社,2020年,第873頁。。即面對涉居執行中的投資性居住權,沿用傳統公平保護觀中“債權人保護優先兼顧其他”的基本立場并無不當。兼顧的他者利益主要體現在當投資性居住權與執行債權人的利益相沖突時,一方面,投資性居住權可能面臨被滌除以優先保護債權人的情況,另一方面,安定主義執行觀要求當權利面臨穩定性被破壞時,應當給予權利人相應的程序性救濟及補償措施。

三、規則構建:有限保護的居住權實體審查規范

民事強制執行法的性質存在兩個維度:一是作為權利實現法的民事私法維度;二是作為強制實施法的程序公法維度(44)參見谷佳杰《民法典的實施與民事強制執行法的協調和銜接》,《河北法學》2021年第10期。。就涉居執行而言,對居住權有效設立的審查以及對居住權在權利沖突之后的去留判斷,屬于實體審查范疇;對于居住權人的救濟制度、滌除居住權的程序設計及事后補償規則,則屬于程序公法范疇。面對《民法典》的新設權利,民事強制執行法首先需要同步構建居住權有效設立的審查標準;其次,根據案件涉及的不同權利對峙類型,設計居住權的去留規則。

(一)設立居住權有效性審查規則

在采取執行措施之前,執行法院應當依職權審查執行標的物的權屬關系。當法院通過被執行人自主申報或其他方式知曉案涉房屋之上已設立居住權的,應從以下兩個層面展開居住權的有效性審查:一是是否滿足生效條件的合法性審查;二是是否存在惡意設立居住權以阻滯執行的真實性審查。

1.居住權的生效要件審查

根據設立方式的不同,居住權可分為合同方式設立的居住權與遺囑方式設立的居住權。依據《民法典》第368條,合同方式設立的居住權自登記時設立。此時,執行法院只需憑借不動產登記簿的記載即可判斷居住權是否有效設立。

對于以遺囑方式設立的居住權,《民法典》未在法律上明確其生效規則是否應當參照第368條。當前,多數觀點認為,以遺囑方式設立居住權,不適用于《民法典》中規定的居住權登記生效主義(45)參見鄭倩《遺囑設立居住權的體系性闡釋》,《當代法學》2023年第2期。,但遺囑設立的居住權是否一概自遺囑生效時設立,尚未形成一致意見。曾大鵬教授曾提出:“通過遺囑設立居住權的,在遺囑生效之時居住權即生效”(46)參見曾大鵬《居住權的司法困境、功能嬗變與立法重構》,《法學》2019年第12期。。而按照通說,“遺囑設立”可進一步分為“遺囑繼承設立”與“遺贈設立”。也即,該觀點認為,不論是遺囑繼承方式設立的居住權還是遺贈方式設立的居住權,皆自遺囑生效時設立,無須登記。然而,《民法典》第231條已經在原《物權法》第29條的基礎上刪去了“受遺贈”,表明因遺贈引發的物權變動不再自受遺贈開始時發生效力;遺囑繼承仍適用繼承規則,自繼承開始時物權發生變動。所以,以遺囑繼承方式設立的居住權自繼承開始(遺囑生效)時設立,以遺贈方式設立的居住權適用一般物權變動規則,參照與之最相近的“贈與合同”的有關規定,不動產物權自記載于不動產登記簿之日起設立。

不同方式設立的居住權的生效要件不同,使得執行法院在審查房屋權屬狀態時必須摒棄絕對的物權公示主義觀念,而應根據《民法典》的規定調整相應的審查規則。對于經登記設立的居住權,如合同設立的居住權、以遺贈方式設立的居住權,執行法院可以通過不動產登記簿予以審查;對于非登記設立的居住權,執行法院的取證難度較高,似乎交由執行債務人或居住權人較為合適。但事實上,由于實體權利義務關系已經民事審判程序確定,債務人只能消極對抗執行債權人,執行債務人通常缺乏積極參與強制執行程序的動機與利益(47)參見趙秀舉《論現代社會的民事執行危機》,《中外法學》2010年第4期。。因此,由居住權人自行向法院申報并提交證明材料、債務人給予必要的配合,是相對合情合理的做法。民事強制執行法可以通過立法明確,居住權人自案涉房屋被查封之日起的十日內向有管轄權的法院提交居住權存續的證明材料;逾期未提交且不存在正當理由的,后續不得以存在居住權為由主張相應的權益。

不過,客觀上不滿足居住權的生效要件是否必然導致權利人不具有在執行程序中主張相關權益的資格呢?在(2022)最高法民終215號案中,案外人張慧主張自己為案涉房屋所有權人,要求排除對案涉房屋的強制執行。經查,在案涉房屋被查封之前,張慧已與萬洲公司簽訂房屋買賣合同,合同合法有效,且有證據證明張慧已交付案涉房屋的全部價款?，F無證據證明張慧對未辦理房屋過戶登記存在過錯,張慧也表明其多次向萬洲公司主張辦理過戶登記,萬洲公司一直未予辦理。強制執行原則上只能執行被執行人自己的合法財產。通常情況下,房屋買受人必須證明自己已經取得了房屋所有權才能對抗執行。此時,對房屋所有權的取得證明就尤為重要。但房產涉及當事人的重要財產權益,立法在認定時不應當過于嚴苛。對于非因買受人過錯導致未登記的,不影響買受人主張排除對房屋的強制執行。因此,最高人民法院認同一審法院駁回張慧請求確認其對案涉房屋享有所有權的主張,但依據《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條的規定,支持了其排除對案涉房屋的強制執行的請求。由此可見,在實體法層面取得物權并非是在執行程序中對標的物主張權益的充分必要條件,二者在某些情況下并非具有當然的綁定關系。

同樣,不能因居住權不滿足客觀生效條件而一概否定居住權人進入執行程序、主張自身權益的行為,更不能直接剝奪居住權人的救濟資格。在(2023)遼0104執異3號案中,案外人孫明武向法院提供了其與孫勇、董繼舫簽訂的合資購房協議,其中約定孫明武出資15萬元且享有該房屋的永久居住權?，F房屋面臨被強制執行以償還孫勇的債務,案外人擔心強制執行后自己會老無所居,請求法院終止對該房屋的拍賣。法院最終以該居住權未辦理登記,駁回了案外人的請求。上述判決即為力求“效率至上”以滿足權利生效條件為唯一標準之典范,忽略了實踐中某些特殊情況,比如地區之間的居住權登記條件不均衡、房屋所有權人阻礙辦理居住權登記等原因導致無法辦理居住權登記。筆者認為,對于須經登記才可設立的居住權,有必要效仿《執行異議與復議規定》第28條,規定滿足下列條件,即使案外人尚未進行居住權登記,執行法院仍應當對居住權的設立情況進行審查:(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面居住權合同或存在為他人設立居住權的遺贈;(二)在人民法院查封之前已合法占有該不動產;(三)非因居住權人自身原因未辦理登記;(四)設立居住權的房屋僅用于居住目的。

2.居住權的真實性要件審查

由于我國當前的居住權規則較為簡易,現實中不排除出現債務人利用規則空白,以設立居住權的方式對抗執行的可能性。比如,由于當前并未明確禁止所有權人與居住權人共同居住,被執行人可能借由“保障生存權”的幌子,通過假離婚并設立虛假居住權來達到阻滯執行的目的。尤其在最高人民法院公布的《關于依法妥善審理涉及夫妻債務案件有關問題的通知》中,第6條規定:“保護被執行夫妻雙方基本生存權益不受影響。要樹立生存權益高于債權的理念?！边@一規定促使居住權,特別是以保障居住利益為根本的社會性居住權,成為除“唯一住房”之外另一強有力對抗執行的工具。除此以外,投資性居住權亦有可能演變為“名為居住權實為擔?！钡姆堑湫蛽７绞?損害申請執行人的利益。鑒于此,有必要從兩個方面審查居住權的真實性:一是從居住權的設立時間上可以判斷具有規避執行意圖的,需要采取相應的懲戒措施;二是案外人以繼續執行可能損害生存利益為由,請求法院停止執行行為或在保留居住權的情況下執行,執行法院需要嚴格界定“社會性居住權”并根據具體權益沖突類型作出判斷。

首先,從居住權的設立時間判斷善惡意圖。若被執行人于執行依據生效后為他人設立居住權,且有其他證據印證被執行人企圖通過設置權利負擔來規避強制執行,如被執行人為阻礙法院查控和財產變現,設立投資性居住權作為非典型擔保,執行法院應當將其認定為拒不履行義務且惡意設置執行障礙。對此,執行法院應當對被執行人施以15日的司法拘留;對于有能力執行而拒不執行,情節嚴重,已涉嫌拒不執行判決、裁定罪的,應將此案移送公安機關立案偵查。

其次,嚴格認定“社會性居住權”。依前文所述,社會性居住權應當僅以保障特定當事人的生存居住利益為目的,且該利益具有緊迫性與現實性。具體而言,可以從以下幾個層面予以考察:第一,居住權人的財產狀況證明其難以實現“住有所居”。當居住權人作為案外人向法院提出自己對執行標的享有生存保障價值的居住權異議時,法院可以要求居住權人出具財產狀況證明,尤其注意自執行根據生效前后的大額財產流轉情況,確認生活困難屬實。第二,對居住權人具有撫養義務的家屬名下沒有其他房產。這里的撫養應作擴大解釋,包括婚姻法中的撫養、扶養、贍養。第三,考察案涉房屋的實際居住情況。居住權人使用住宅僅限于生活必需?？梢杂缮暾垐绦腥伺e證證明或提出異議的居住權人陳述案涉房屋的使用情況,若居住權人自認或申請執行人有證據證明案涉房屋長期處于閑置或出租狀態,則表明該房屋并非居住權人生活之必需,不屬于“社會性居住權”。

最后,對于離異一方為另一方在案涉房屋上設立居住權,且屬于“離異不離家”的,執行法院應先審查是否存在夫妻合謀對抗執行的可能性;若非存在惡意規避執行的意圖,同樣應當審慎認定此種情況下的居住權,建議先推定為投資性居住權,除非有相反證據予以推翻。

(二)不同權利對峙類型下居住權的去留判斷

1.居住權與所有權

居住權與所有權的對峙形態主要表現為居住權與房屋繼受人的物之交付請求權的交鋒,通常發生在離婚分割財產的案件中。當案涉房屋原登記在一方名下,登記方于婚姻關系存續期間為第三人設立合法有效的居住權,離婚時該房屋所有權經判決或達成調解協議后轉移至另一方。比如,夫妻二人婚后雙方出資購房,房屋登記在一方名下,在離婚分割房產時,原則上將其認定為夫妻共同財產。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第76條,雙方對夫妻共同財產中的房屋價值及歸屬無法達成協議時,若雙方均主張房屋所有權并且同意競價取得的,法院應當準許?？梢?房屋所有權從登記一方轉移至夫妻關系的另一方,是非登記方積極主張的結果。在達成目標結果前,主張方勢必會以各種途徑了解房屋的權屬狀態,也即非登記方是在明知房屋之上存在居住權的情況下,仍積極爭取房屋所有權,并在之后的執行階段主張移交完整所有權。對此,通常應優先保護設立在先的居住權,房屋繼受人取得虛有權而非完整所有權。但這一處理模式不宜一概適用于所有的婚姻家事案件中,仍需針對特殊情況作例外規定。若最終取得房屋所有權的一方同時取得子女撫養權且無房居住的,法院須再次平衡離異弱勢一方與居住權人的利益。除非是房屋原所有權人基于對居住權人的撫養義務而為其設立社會性居住權的,否則法院應當基于對弱勢群體利益的關懷,將案涉房屋去居交付。

當案涉房屋登記在夫妻雙方名下,大致存在以下兩種情形:第一,夫妻合意為第三人設立居住權,離異時要求居住權人移交房屋;第二,一方在未取得另一方同意的情況下為他人設立居住權。前者與上文的“明知居住權存在仍主張房屋所有權”的情形相似,可以采用一致的處理路徑;而后者屬于無權處分,第三人能否取得居住權,以是否符合善意取得構成要件作判斷。不動產善意取得須具備三個要件,即受讓人主觀善意、支付合理對價、已辦理登記。對于善意和登記二要件,居住權與其他物權并無二致。而對于“合理對價”,則存在討論空間。合理對價是建立在市場公平交易下的房屋價值與貨幣價值的等價交換之結果,民法善意取得制度正是出于對此類交易安全的保護。因此,只有按照正常市場交易價格設立的投資性居住權能夠適用善意取得制度,以無償或明顯低于市價設立的社會性居住權則不能適用。由于設立居住權的行為屬于對房屋價值的重大處分,超出一般家事代理權的范圍。在這一情況下,即便設立的是投資性居住權,也難以認定第三人主觀善意,自然無須解決居住權與房屋所有權的沖突問題了。

2.居住權與普通金錢債權

依據居住權的物權特性,居住權享有物的追及效力,即不論該房屋輾轉于何人之手,居住權人均可繼續行使居住權。此外,根據權利優先性規則,當物權與待清償債務并存時,沒有設定擔保物權的一般金錢債權不具有優先效力。在(2019)最高法民申5507號案中,二審法院認為,新發公司針對案涉房產沒有設定抵押,其僅享有的一般金錢債權難以對抗劉某對訟爭房產享有的物權,遂最終沒有拍賣案涉房產。因此,在居住權與普通金錢債權的對抗中,不論居住權的設立先后,其均享有絕對優先效力,在拍賣程序中應該直接“帶居拍賣”。關于是否要在此情況下區分社會性居住權與投資性居住權,筆者認為,在考慮到具有生存保障特性的社會性居住權時,同樣不能忽視居住權所共有的安定價值。假設投資性居住權可以任意在與一般債權的競爭中讓位于后者,則居住權行使的平穩、安定屬性將會大打折扣,不利于未來我國居住權市場的繁榮發展。因此,基于上述種種考慮,筆者認為,在民事強制執行程序中,居住權之于一般金錢債權應當享有絕對的優先效力,即在拍賣流程中應“帶居拍賣”。

3.居住權與抵押權

存在于同一房屋之上的居住權與抵押權,是所有權人將自己享有的使用權能和變價權能分別轉讓給他人的結果。它們之間的順位關系,決定了二者在權利競爭中的優勝劣汰。權利順位不同,權利得以實現的機會亦不同,也就是說,在房屋被強制變價時,各權利有可能全部實現,也有可能是部分實現(48)[徳]鮑爾·施蒂爾納:《德國物權法(上冊)》,張雙根譯,北京:法律出版社,2004年,第336頁。。根據德國物權法理論,“先成立者優先”為物權順位制度的第一原則,下文將以居住權與抵押權的成立順位為切入口,分情況討論二者在拍賣程序中的優先次序。

若居住權設立在先且已登記,法律應當將抵押權人接受以房抵押的行為,默認其接受房產變現折損的結果。故依據物權順位原則及抵押權人自甘風險規則,當案涉房屋進行拍賣、變賣時,抵押權人要求將房屋上的居住權滌除后拍賣、變賣的,法院應當不予支持。然而,對于非經登記即可設立的居住權,抵押人在不事先告知的情況下,抵押權人恐難以知曉居住權的存在。此時,若一概堅持“居住權保護優先”原則,則抵押權人作為申請執行人的利益難以兼顧。對此,可以將非登記即可設立的居住權作進一步的劃分。對于符合執行程序中社會性居住權認定標準的,可以選擇“帶居拍賣”;而對于投資性居住權,應當優先選擇“去居拍賣”,除非依據帶居拍賣的評估結果可基本覆蓋抵押權所擔保的債權范圍。

對于居住權設立在后的,若一律參照執行租賃權的有關規定,當帶租拍賣獲得的價款不足以清償全部債務時,便將執行標的上的租賃權滌除后再拍賣,則民事強制執行的人道主義執行觀和安定主義執行觀難以真正踐行。對此,筆者認為應當在強化債權人利益保護的基礎上,對居住權實行有限保護。詳言之,對于社會性居住權,建議堅持保障人民基本生存權益的立場,將執行標的“帶居拍賣”,不足部分以債務人的其他財產清償;對于投資性居住權,可以直接選擇“去居拍賣”。鑒于投資性居住權的設立通常是以支付一定的對價為前提的,這使得投資性居住權的“貨幣化評估”更為具象,也便于后續設計對居住權人的補償規范。

4.程序修正:執行程序中居住權有限保護的配套措施

根據安定主義執行觀,民事強制執行法應盡量避免給被動卷入執行程序的案外人權益造成侵害。就涉居執行而言,居住權人利益的程序保障機制尚處于立法與學理研究的空白階段,亟待完善居住權人的案外人異議規則,構建規范的“去權程序”及對無辜居住權人的補償規則,實現《民法典》與執行救濟制度的協調。

(1)居住權人的案外人異議規則

關于居住權的案外人異議規則,可以圍繞以下三個問題展開討論:第一,居住權人是否能夠提起案外人異議之訴?第二,如果能提,居住權人應何時提異議、如何提?第三,居住權人提起案外人異議的效果為何?

首先,居住權人能否提起案外人異議,取決于其是否屬于案外人異議的適格主體。根據《民事強制執行法(草案)》第89條,案外人異議是指案外人基于對執行標的享有足以排除強制執行的實體權益,向執行法院提起的阻止對執行標的實施強制執行的書面異議?！跋碛凶阋耘懦龔娭茍绦械膶嶓w權益”同樣出現在《民事訴訟法司法解釋》第463條,該條規定案外人對執行標的享有足以排除強制執行的權益的,裁定中止執行,否則駁回其異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用民事訴訟法執行程序若干問題的解釋》(以下簡稱《民執解釋》)第15條也對案外人異議的主體資格作出規定,案外人對執行標的主張所有權或有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利,可以向法院提出異議。依據體系解釋,“享有足以排除強制執行的實體權益”與“享有所有權或有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利”系從不同層面定義案外人異議的適格主體,前者以異議效果定義,后者則概括描述可異議的權利類型。二者的內涵理應相同,皆為案外人異議的適格主體條件。對于享有社會性居住權的案外人而言,其救濟訴求在于阻止案涉房屋的交付行為,即“帶居執行”,符合《民執解釋》第15條對異議權利類型的要求。然而,在最終效果上,不同權利對峙類型下的居住權對執行程序的影響并非全然是“排除強制執行”。如執行案涉房屋的給付行為,申請執行人的目的在于迫使居住權人放棄對案涉房屋的占有、使用,使其可以取得完整所有權,這就與居住權人異議目的呈現“非此即彼”的對立狀態。因此,當法院認定居住權人的異議成立且經實體審理、取得依據后,便會產生“排除對案涉房屋交付的強制執行”的法律效果。但在金錢債權執行中,申請執行人的執行目的在于以案涉房屋的變價款實現債權利益而非直接破壞居住權人對房屋的占有。這表明,居住權人與申請執行人的權利主張并不具有必然的對抗性。而“排除強制執行”意味著案涉房屋將從“可供執行的責任財產”中退出,直接影響申請執行人債權利益的實現。顯然,居住權人不具有請求排除強制執行的真實意圖。此時,為了保持概念的統一性,民事強制執行立法應當根據《民法典》創設的新制度作出相應的同步性調整。在金錢債權執行中,居住權人所提異議至多發揮“限制”而非“排除”對案涉房屋處分的效果。所以,筆者的建議是將《民事強制執行法(草案)》第89條中的“享有足以排除強制執行的民事權益”改為“享有足以排除或限制強制執行的民事權益”。如此一來,居住權人具有案外人異議資格,便擁有充分的法律依據支撐。

其次,關于居住權人應何時提、如何提異議。案外人可以在執行程序終結前向執行法院提出書面異議。而對“終結”的理解需要根據執行名義的不同而有所區分。對于執行物的交付請求權,在執行法院將執行標的交付給申請執行人,并使之占有時,即為終結;對于執行金錢債權,當法院確認拍賣結果,并將拍賣價金交付申請執行人時,即為終結。居住權人如何提出異議,涉及居住權人所提異議屬于對執行標的的異議還是對執行行為的異議。在司法審判中,有法院認為居住權人異議是基于實體權利的主張,應作為執行標的的異議;另有法院認為,居住權人異議的前提是法院存在去居拍賣行為,屬于對執行行為的異議。各地法院理解不一,處理結果亦大相徑庭。事實上,基于提高執行效率的現實需求,法院大多傾向于將此類異議認定為對執行行為的異議。如此,便可避免救濟方式為訴訟程序的執行標的異議審查(49)參見楊紅平《先抵押后租賃情形下帶租拍賣執行異議的檢視與優化》,《人民司法》2022年第16期。。所有的執行異議皆源于執行行為,不能因案外人在拍賣程序中請求終結對案涉房產的拍賣行為,便草率認定為對執行行為的異議。執行行為的異議系基于違法執行執行。法院在判斷是否支持案外人的異議請求時,并非以其是否具有某項實體權利為判斷基礎,而是直接審查執行行為是否違反相關法律規范。但涉居執行異議的審查重點在于實體權利的真實性與合法性,并不符合提起對執行行為異議的條件。筆者認為,應將居住權人的異議認定為對執行標的的異議。原因如下:第一,符合安定主義執行理念。對執行標的的異議是基于對執行標的享有實體權益,在案涉房屋進入執行之初即可提出,無須受具體執行措施的約束。而僅能針對拍賣行為提起的對執行行為的異議,屬于典型的“先執行后救濟”,案外人不當卷入執行的風險明顯增大。第二,非訟程序無法承載的復雜實體問題需要通過執行異議之訴予以解決。書面審的執行復議難以查清居住權的真實性與合法性,債務人是否存在規避意圖亦需要各方質證以查清事實。因此,進入爭訟程序開展實體審查確有必要。

最后,關于居住權人提出案外人異議的法律效果。當居住權人以自己享有社會性居住權為由對抗法院的執行措施,法院不僅可以根據其請求進行形式審查,還可以進行初步實質審查。從比較法來看,即便是在實行二元制執行救濟體系的德國、日本等,其相關法例也并未禁止執行法院依職權或依申請根據初步實質審查結論對強制執行程序作出處理,以便在案外人與債權人之間合理分配風險(50)參見黃忠順《案外人排除強制執行請求的司法審查模式選擇》,《法學》2020年第10期。。執行法院的初步實質審查材料主要源于兩處:一是居住權自查封案涉房屋之日起十日內向法院提交的居住權申報材料;二是主張享有社會性居住權的案外人在提起書面異議時,提交的證明符合執行程序中“社會性居住權”認定標準的相關證據。經審查,執行法院初步認定居住權人所主張的屬于“社會性居住權”,裁定中止對該標的的執行;否則,予以駁回。

(2)附補償規范的“去權程序”

完整的去除居住權程序包含兩個問題:一是以何種方式完成居住權滌除;二是恢復所有權完整性后,如何彌補原居住權人的損失。

依前文對不同權利對峙類型下居住權的去留判斷,滌除居住權發生于以下三種情形:第一,在居住權與所有權的執行沖突中,離異案件中弱勢一方及其子女的利益保障優先于投資性居住權,需經“去權程序”完成案涉房屋的轉移占有;第二,在居住權與抵押權的執行沖突中,雖然居住權設立在先,但屬于非登記即可設立的投資性居住權,此時既要保護順位在先的居住權優先性,又要保護不知情抵押權人的利益,故應先評估帶居拍賣價格,不足以清償債務的,則去居拍賣;第三,同屬于居住權與抵押權的執行沖突,對于投資性居住權設立在后的,此時抵押權人的債權利益與執行效率為優先保護對象,應直接去居拍賣。由此可見,“去權”對象皆為不具有扶弱色彩的投資性居住權,與德國長期居住權制度中的復歸權有很多相似之處?！蹲≌袡嗯c長期居住權法》第36條第1款規定,當事人可以約定在滿足某些條件的情況下,長期居住權人有義務將居住權轉讓給所有權人或所有權人指定的第三方。同樣,執行程序中須滌除的居住權,是在滿足法定去權條件下,有義務轉讓給判決所確定的房屋繼受人或執行程序中的房屋拍定人。雖然我國目前尚不允許居住權轉讓,但德國法中通過當事人意思自治的方式完成居住權復歸于所有權的流程,仍有借鑒學習之處。

因此,筆者建議以在執行程序中簽訂三方協議的方式,完成符合中國國情的“居住權復歸”,以實現去權效果。具體而言,對于上述第一種“去權”情形,被執行人、請求交付案涉房屋的申請執行人和居住權人可以三方協議的方式約定:第一,被執行人應當在約定期間內協助居住權人完成居住權注銷登記。第二,居住權人應在辦理注銷登記之日起10日內向申請執行人交付房屋。若逾期未交付,申請執行人有權請求法院強制交付,即邀請無利害關系第三方到場見證,在對屋內物品進行清點、登記、拍照、制作扣押清單和筆錄后搬運至指定場所,再將騰空的房屋交付給申請執行人。上述第二、三種情形的唯一區別在于前者需要前置一個評估作價流程,評估機構需結合房產所處地理環境、居住權期限等因素評判。在司法拍賣成交后、房屋拍定人付清余款前,執行法院應當通知被執行人、居住權人和拍定人簽訂三方協議,并約定房屋拍定人以支付剩余價款的方式獲取房屋完整所有權,不動產物權自成交裁定送達拍定人時起轉移。其余部分可參照第一種情形中三方協議的內容,此處不再贅述。

對于去權后的補償措施,有學者認為可以參照《執行異議與復議規定》中執行唯一住房的補償標準,即要求申請執行人提供替代性保障住房或拍賣款中抵扣五至八年租金(51)參見廖磊、何雨澤《〈民法典〉中涉居住權房屋的執行難題及其破解》,《重慶社會科學》2021年第12期。。雖然去權程序中所滌除的投資性居住權不具有保障生存利益的緊迫性,但這不代表其必然排除生存保障功能,采取完全的“貨幣量化”方式也無法彌補居住權人的損失。比如,在出資建房取得居住權的案例中,若父母當時并不處于居住困難狀態,則該居住權將被認定為“投資性居住權”。若將其滌除并采用前述補償方案,所謂的“替代性保障住房”標準該如何認定?從長遠來看,支付五至八年的租金是否能夠滿足居住權人的未來養老需求?在立法尚未明確的情況下,參照現有規定容易在申請執行人與原居住權人之間就替代性補償措施產生新糾紛,難以推進去權程序,反而不利于執行效率的提高。因此,筆者認為,應當結合投資性居住權的特性,從簡設計居住權人的補償措施。對于以合同方式設立的投資性居住權,執行法院從拍賣價款中扣除居住權人已支付的價款作為補償;不足部分,居住權人可以通過追究房屋原所有權人的違約責任獲取賠償。對于其他方式設立的投資性居住權,居住權人一般無須支付租金或僅支付較少租金。對此,可以在簽訂三方協議時,由申請執行人或被執行人對居住權人適當補償。

四、結語

涉居執行是實體與程序相交織的復合領域,應從民法與民事強制執行法的雙重視角出發,在二者的銜接處尋求解決路徑。就當前學界對居住權的制度構想來看,破除居住權人役性以促進流通的觀點大行其道,也有學者視之為破解涉居執行難題的有效手段。然而,我國居住權制度是基于對本國國情的慎重考量才得以引入,目前仍處于新舊制度融合發展的適應期,對實務運用尚未滿三年的新型物權展開大刀闊斧地改革未免操之過急。較為合適的舉措是重新審視本土化后的居住權現世價值及存在意義,審慎推進后民法典時代的立法論作業,圍繞居住權特性本身實現我國法律體系內部的和諧運作。