法律體系何以存在？
——一種法律實證主義的解讀

趙 力

從不成文法到成文法，法律體系的形成標志著社會關系和立法的成熟，代表了法律思維和技術的理性化、自覺化。[1]121相應地，如何建構一個成熟、完善的法律體系，就成為近十幾年來學者們的主要關注點。這一問題不僅是社會轉型的大勢所趨，更體現了良法善治的法治需求。然而，人們通常將法律體系視為一種客觀存在，而缺乏對法律體系及其理論的必要認識。其中，法律體系的存在意味著什么？每種法律是否必然屬于一種法律體系？法律體系由什么構成？這些爭議并非可以不證自明，要獲得一種更好的處理或解決，將取決于人們如何界定“法律”或理解法律的本質。按照拉茲的理論分類，(1)在拉茲看來，如果從分析的角度出發，一種完整的法律體系理論應該包括對以下四個問題的回答，它們分別是存在問題、識別問題、結構問題和內容問題。參見約瑟夫·拉茲《法律體系的概念》，吳玉章譯，商務印書館2017年版，第1—2頁。作為一個法律體系，首先需要解決的是其存在問題，即判斷一個法律體系是否真的存在。這是任何關于法律體系的定義之必要前提，也是一個貫穿于法律實證主義的理論命題。因此，本文試圖從法律實證主義的視角來具體闡述法律體系的存在標準，并且借助“哈特與德沃金之爭”來一一檢視并選取最基本的條件。

一、法律體系的存在意義

在本質上，法律體系是體系思維的運用或法律體系化的過程和結果。一方面，它意味著一個由不同構成要素組成的相互關聯的統一整體；另一方面，法律體系又可以作為一種認識法律的工具或概念，呈現出科學化、理性化的特征。自十九世紀以來，從奧斯丁、凱爾森、哈特到拉茲，無論將法律視為主權者的命令，還是一種規則的體系，法律實證主義的興起導致了一種法學研究方法上的轉變。他們試圖通過回答“法律是什么”的問題，并且“試圖確認立法者、法官等設定的法律體系的關鍵特征”，[2]96從而使法學成為一門實證性的科學。這種努力貫穿于整個法律實證主義的觀念和立場，其最終結果之一便是形成一個統一的、邏輯自洽的法律體系。因此，對于法律實證主義來說這究竟意味著什么，人們需要通過開展一種知識考古學的工作，來認識法律體系的存在意義。

第一，法律體系是法律實證主義的一個實體性、本體性的研究對象。[3]152作為三大法學流派之一，法律實證主義通常建立在對經驗的邏輯分析之上，并認為法律是一種確實存在的東西。早在十八世紀，針對普通法的陳舊、保守和混亂，邊沁在借助實證科學的力量推行法律改革之際，就曾主張把實際的法和應當的法分離。他一生提倡法典編纂，意圖通過制定成文法來改變那種不成文法、習慣法、判例法的形式。[4]28在邊沁之后，奧斯丁承襲了他的理論，進一步澄清了法理學的范圍，開辟了分析法學的時代。

經過二戰的洗禮，作為新分析法學的代表人物，哈特將語義分析方法引入法學研究，使其理論成為一種描述社會學。但他在《法律的概念》中實現了一種“闡釋學轉向”[5]167-199，開始向闡釋社會學尋求幫助，來對現代法律體系的獨特結構提供一個較為優越的分析[6]16。然而，最早明確使用法律體系概念的是凱爾森。他認為從法的靜態意義上，“法是人的行為的一種秩序，……是具有那種我們理解為體系的統一性的一系列規則”[7]3；另一方面，從法的動態意義上，作為一個規范體系，應當明確“什么東西使許多規范成為一個體系？什么時候一個規范屬于某個規范體系、某個秩序？”[7]124同樣，在拉茲看來，法律體系的概念與法律的概念也是一致的，只是前者更能突出法律的體系特征。[8]246-247這種法律體系化不僅體現了形式理性的特征，還使法學演變成一門技術科學。

第二，作為一種描述性理論，法律實證主義傾向于將法律體系作為方法來研究和分析法律概念。作為一種概念性工具，這種方法既不是簡單的定義，也不同于語義分析，而是在于揭示和說明法律的本質。一方面，“如果我們將注意力局限于個別的孤立的規則，那就不可能了解法的性質”。[7]3也就是說，由于法律并不總是以個體的形式存在，而是作為一系列規則的集合體，故站在體系的高度、從法律之間的聯系中將更好地認識法律的性質。另一方面，“解釋法律體系的存在，它的組成要素，以及法律的個別化始終是分析法律概念的重要工作”。[9]57從哈特開始，對于“法律是什么”的提問方式的轉變，將對法律現象的認識轉化為對法律概念的解釋，這就要求闡明關于法律的某些必然或本質的特征，從而使法律成為法律而非別的東西。[10]138同樣，作為一個法律的整體，某種法律是否屬于特定的法律體系，這種身份識別的問題也是對概念分析方法的進一步延伸。

第三，從哈特開始，法律實證主義主要以內在觀點運作，(2)“但是事實上，在描述性法理學的計劃中，并沒有任何東西阻止非參與者的外在觀察者，去描述參與者從此種內在觀點看待法律的方式?！盚.L.A.哈特《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第212頁。需要預設或承認法律體系的存在。作為一種實踐理性，法律可以告訴人們應該得或不得如何行動。如果人們對規則普遍持有內在觀點，那么就意味著需要了解規則的意義并接受規則之拘束。因此，“在一個法體系之內，不論是法學家或法律實務工作者，其實都是以該體系之法規范有效地拘束著本身為立場來加以思考”。[11]20同時，這種經驗的內在觀點使哈特的理論成為一種“法的實踐理論”，法在社會運行中實際的實踐活動構成了法的基礎。所以，如何制定、辨別與使用法律以及民眾如何對待法律，一個現行有效的法律體系的存在既是參與者接受法律作為行動標準的基礎，也是以外在觀點描述法律實踐的產物。

第四，基于對分離命題的堅持，“法律的規范性如何產生”問題的解決將有賴于法律體系的存在與構建。在淵源上，盡管“實然”與“應然”之分源于哲學中的經驗主義，但是這種區分卻貫穿于整個法律實證主義的發展歷程?！胺傻拇嬖谑且换厥?，而它的優劣則是另一回事”。[12]157在這種觀念的支配下，奧斯丁將“法理學的范圍”限定為“實際存在的由人制定的法”，[13]15強調實在法的是(is)而非應當(ought to)如何的問題。但是，這種限定的缺陷之一在于其“還原論”的方法，它將法學研究建立在堅實的經驗材料之上的同時，也祛除了法學中的規范性。

與之不同，基于對法律命令說的批評，凱爾森重新將純粹“應當”引入到法律之中，并強調“應當”乃是法律最根本的特征。[14]79他致力于建構一種“純粹法理論”，將政治意識形態、形而上學的因素從法律科學中剔除出去，認為只有將法學局限于對實在法的結構分析，把法的理論和政治、哲學以及和社會學分開來，才能建立一門特定的法律科學。[7]3-4但是，作為一種規范的體系，法律的規范性將從何而來，又如何獲得保障？依據規范之間的動態授權關系，凱爾森創造了一種法律體系的規范等級結構，“在這個體系中，一個規范的效力來自另一個較高級的規范，最終來自一個基本規范”。[15]90也就是說，法律的規范性最終將取決于基本規范的存在。同樣，哈特也從邏輯上堅持法律與道德的分離，并且將法律作為具有規范性的規則體系存在。一方面，法律的本質是一個由初級規則與次級規則結合的體系，這種制度化的特征使法律規范區別于道德規范。另一方面，無論是人們對規則持有內在觀點，還是通過承認規則獲得效力，它們都可以使規則具有規范性。[6]72-106反過來，強調法律與政治、道德等的分離也將有助于保持法律體系的自治性。

二、法律體系的存在標準

在拉茲看來，有法律、甚至有若干部法律，也并不一定就有法律體系。[9]176-183不同法律之間何以成為法律體系？一個法律體系的存在又應當符合哪些標準？對于前者，法律實證主義承認法律之間存在內部關系，它們既然能夠存在于一個法律體系之內，彼此之間就一定具有某種聯系，由此形成一個邏輯上相互關聯的整體。這種內部關系可以是一個法律成為另一個法律存在的條件，抑或一個法律可以影響另一個法律的具體含義或適用。[16]1134可以說，法律之間的內部關系構成了法律體系存在的必要條件。只是如何發現和建立這種邏輯聯系，則從根本上屬于法律體系的結構問題。同時，作為一個法律體系，必然要滿足一些必要條件，才能使之與其他的規范性系統區分開來。故只有進一步厘清法律體系的存在標準，才能真正解決法律體系的存在問題。

(一)“主權”與“習慣性服從”

作為一種實在法理論，奧斯丁將法理學的范圍限定為實在法，旨在建構一種經驗的和實證的科學。他嚴格地區分了四種“法律”，包括“上帝之法”“實在道德”“隱喻或比喻意義上的法”和“實在法”，并認為唯有實在法，才具有命令、法律或規則的所有本質，是一種準確意義上的法律。首先，它是由明確的個人或團體設立的，即由作為個人或若干人組成的主權者所制定；其次，實在法在本質上是一種命令，它所針對的是獨立政治社會的一個或多個成員；再次，制裁通常依附于命令，將迫使負有義務的當事人依照命令去作為或不作為；最后，實在法與當事人行為的穩定性、一致性之間具有較大的關聯度。[8]86因此，“每一個實際存在的由人制定的法，……是最高統治者或主權者主體，向處于服從地位的個人或群體作出的直接命令，或者間接命令”[13]174。

從奧斯丁的定義中，可以看出“主權”“命令”和“制裁”三者構成了法律不可或缺的要素。其中，“習慣性服從”與“獨立政治社會”聯系在一起，共同呈現出一個完整的“主權”概念。一方面，特定社會中的群體必須“習慣”服從或隸屬于一個特定或一般的優勢者，如果不存在這種服從的“習慣”，那么它就不是一個政治社會；另一方面，該特定的個人或個人構成的團體，“并不”習慣服從于其他特定的社會優勢者，否則它就不能成為一種獨立社會。[13]243所以，在一個獨立政治社會中，主權的存在必須要滿足“肯定”和“否定”兩個條件，才能具有最高性、唯一性等特征。

但是，這種“習慣性服從”又由何而來？人們為什么習慣服從于主權者的命令？在奧斯丁看來，主權者與臣民之間的關系，處于一種政治上的優勢者與劣勢者的服從狀態，人們服從法律就是服從主權者的命令。作為一個政治優勢者，主權者的命令表達了一種希望或意圖，即希望他人按照一定的方式行為，并且，他有權力對不服從命令的任何人施加一種邪惡和痛苦，從而迫使他人遵循自己的意志。[13]21-23這種希望的表達借助于權力、意圖和“制裁”等因素，上升為一種普遍性的命令?？梢哉f，正是出于對邪惡的恐懼，人們才被強制去服從他人的希望；正是由于擁有施加痛苦的權力和意圖，才使希望成為命令。不過，主權者并不受法律的限制，否則其將喪失政治上的優勢或最高性。在本質上，實在法屬于人對人設立的法律，只有假定主權者擁有無限的立法權力，依附于命令的制裁才能得以實施，權利和義務才會獲得實現和保障。反之，如果主權者受制于法律強加的義務，就意味著他必須服從于其他的社會優勢者。于是，一種法律的存在或者主權者權力的存在便建立在“習慣性服從”這個社會事實之上。

由此，從法律的定義中可以演繹出一種法律體系存在的標準。第一，主權者的存在是法律體系內每一種法律有效性的先決條件。一方面，它要求最高立法者習慣上為人們所服從，使法律體系在總體上是有效的；另一方面，最高立法者習慣上又不服從于其他任何人，來保持自身的至上性和獨立性。第二，法律針對著主權者所屬的社會成員，主權者在法律的制裁方面要高于法律所約束的對象。第三，任何一種法律實際上都是由一個人或者多個人制定的，這一事實可以滿足實在法或創造法律的條件。這些條件從“主權”的概念出發，圍繞著“習慣性服從”的事實，共同建構了一種法律體系的存在標準。它們涉及立法者、特定法律主體和整個社會三者之間的關系，如何使彼此之間相互聯系形成一個統一的整體，就成為奧斯丁法律體系理論的主要貢獻之一。

(二)“效力是規范的特殊存在”

與奧斯丁一樣，凱爾森也將實效原則作為法律體系存在的基礎，他只是重新將“規范性”引入到法律之中，由“基本規范”取代了“主權”，從而使法學成為一門關于規范的科學。首先，“規范是人的意志行為之客觀意義”[17]5。從認識論上，“是”與“應當”、認識與意志的區分構成了整個“純粹法理論”的基礎。一方面，意志行為是一種實然，它制定或創造了規范，乃是行為與其意義之關系的體現；另一方面，規范是特定行為的意義，這種行為指向他人的行為，可以命令、允許或授權他人為某種行為，其客觀內涵是一種應然。也就是說，盡管法律和法律規范是意志行為的產物，但對于純粹法學來說，法律科學應當是一種價值中立的認識活動，只能將法律作為被給予的認識對象，并不是創造或評價的客體。同時，認識也在主動地創造其對象，主要是“從感官所提供的材料中并根據其內在法則，創造它的對象”[7]475。所以，關于立法者意志的經驗材料，如何成為一種法律規范，或者如何使一種主觀事實具有客觀意義，就必須要符合法律科學的內在要求。

其次，法律規范的本質特征在于“應當”，表示某個人應當以一定方式行為。 “只有借助于規范的概念與相關聯的‘應當’的概念，我們才能理解法律規則的特定意義?！盵7]39但是，從“是”不能直接推導出“應當”，也不能通過人們的實際行為方式或者國家的立法行為，必須依據另一規范的效力或者另一種“應當”的授權，來回答“為什么應當服從法律”的問題。

再次，法律是一個以動態的授權關系構成的規范等級體系。在凱爾森看來，效力是規范的存在形態，一個規范存在與否往往意味著其本身是否具有效力。[7]32并且，效力是一種對人的行為的約束力，如果一個規范具有效力或被認為有效，那么它就應當獲得人們的遵守和服從。相反，如果他們采取一種與規范相悖的行為，就必然會受到規范本身或另一規范的制裁。但是，一個規范的效力理由只能是另一個規范的效力，或者說，“任何人的意志行為要成為法律行為，其意志表達要成為法律規范，就必須得到其他規范的授權”[8]186。一方面，它并不取決于立法者在政治上的優勢地位，或者由于依附于命令的制裁的存在，以及它們使人們所產生的強迫心理；另一方面，規范本身也不會由于偶爾的不服從或不適用就喪失了效力。所以，“一個規范的客觀效力……并不來自事實行為，也就是不來自‘是’，而是來自給這個行為授權的規范，也就是來自‘應當’?！盵17]8-9同時，這些規范一個根據另一個被創造，彼此之間處于一種上下級關系之中，由此形成一個規范等級結構。其中，上級規范在調整著下級規范的創造和適用，它們通過“效力之鏈”將效力逐級向下傳遞，并最終由預設的“基本規范”所決定。因此，一個規范的效力理由便只能從法律規范體系中尋找，并且它的存在將決定規范效力的開始和終止。

最后，法律體系的效力最終取決于基本規范的存在。作為一種先驗邏輯假設，每一個法律體系中都必然存在著一個基本規范。一方面，只有借助于它，才能形成一個互不矛盾的法律陳述的體系來使實在法擺脫混亂無序的狀態；另一方面，某一規范是否屬于一個特定的法律體系，也需要檢驗其效力是否來源于同一個基本規范?？梢哉f，基本規范構成了整個法律體系的效力基礎，作為人類認識規范性的條件，“如果不預設基本規范，整個歷史事件的規范性也就不能建立”。[7]432在性質上，基本規范是一種授權規范，任何一種法律體系都將其作為自身必不可少的部分。它可以直接委托最高的造法權威或者將歷史上第一部憲法性文件解釋為有效的憲法規范，從而通過一種動態的授權關系使其成為一個規范的統一體。所以，“基本規范的內容就取決于一個秩序由此被創造和被適用的事實，取決于由這一秩序所調整的人們的行為大體上符合秩序的事實”[7]136。但是，基本規范只有一種形式的意義，“它作為全部知識的經驗條件，不包含任何預定的道德內容要求”[8]189。

此外，一個法律體系的存在還需要實現某種最低限度的實效。[18]93由于每一種服從法律的情況都與法律體系的存在有關，一個法律體系的存在便意味著屬于它的所有法律的存在。其中，基本規范是整個法律體系的效力基礎，一般規范的效力最終來源于基本規范的授權，所以它們的存在有必要預設一些條件。第一，一個規范已經按照法律秩序所規定的方式創造出來，也就是說，應當存在“創制”該規范的方式和行為。第二，它并未按照法律秩序所規定的方式或者由于廢棄行為失去效力，即不存在任何廢止該規范的規范。第三，“法律規范只有在它們屬于一個大體上是有實效的秩序時，才被認為是有效力的”。[7]136如果整個法律秩序已經喪失其實效，那么該秩序中的每個單一規范也將失去效力?？梢哉f，作為一個規范的效力條件之一，只有具有實效性的體系才能被視為是一個“法律的”體系。

(三)“兩個最低限度的條件”

作為一種“新”分析法學，哈特不僅繼承和發展了分析法學的傳統，還將語義分析方法引入法學研究之中，從而使其理論成為一種描述社會學。但是，它的目的并不在于提供一種可以檢驗“法律”語詞是否被正確使用的定義，而是試圖通過提供一種對法律體系結構更優越的分析，以及一種對法律、強制和道德三者更好的理解來促進法律理論的發展。[19]17

從對奧斯丁的批判中，哈特認為“在許多關鍵點上，把法律視為主權者之強制命令的簡單模型，未能成功地呈現某些法體系的明顯特征”。[6]72一些法律規則可以授予裁判或立法的權力，或者為法律之權利義務的自由創設提供便利條件；另一些法律規則來源于習慣，并不是由任何接近“明示之規定”的方式產生。同時，由于存在一個主權者與臣民之間的垂直結構，只有依賴于“服從的習慣”和“不受法律限制的主權”，才能形成一個獨立政治社會。但是，如果假設主權者是一個專制君主，服從主權者就是服從君主的命令，那么在這種簡單社會中，“服從的習慣”并不能保證立法權威的連續性，也不能解釋法律的持續性。也就是說，它并不能回答從一個立法者過渡到另一個立法者，后者作為繼任者如何獲得立法的權利，使人們像服從他的前任一樣服從他的命令。并且，所有的法律權力都是有限制的，主權者不受法律限制也不是法律存在的必要條件。

于是，在一個嶄新的起點上，哈特運用“規則”取代了“命令、服從、習慣和威脅”來描述法律的基本形態。當一個立法者繼承另一個立法者的地位時，必然存在一個授予新立法者繼承資格的規則，只有建立在人們對該規則之接受的社會實踐上，才能產生“繼承者有權利立法，即使在他實際上開始這么做之前”的法律陳述，以及“他極可能獲得與其前人相同之服從”的事實陳述。[6]54當然，這種接受規則的社會實踐不同于單純習慣服從的簡單事實。因為習慣并不是“規范性”的，它們不能授予任何人權利或權威，一個人服從習慣只要與其他人的行為相一致即可。反之，如果人們接受某個特定的規則，便意味著應當對特定行為模式持有一種反思批判的態度，并將其作為他們共同的評價標準。所以，對于社會規則來說，如果人們采取一種“內在觀點”，就是將其視為行為和對行為之批判的理由或正當理由，它不僅要求人們接受某個規則的拘束，還應當了解規則的內容和意義；反之，如果人們采取一種“外在觀點”，則只是在說明他人接受某個規則的事實。

同樣，作為一種復雜的社會實踐，規則也可以劃分為不同種類：一種規則科以義務，無論人們是否愿意，都可以要求其去做或不做某些行為；另一種規則授予權力，“不只是導致了具體行為或變動的規則，也產生了責任或義務的創設或改變的規定”。[6]74由于后者相對于前者是次級的，人們可以通過后者改變、取消或引入新的初級規則，故一個法律體系應當被視為一種初級規則與次級規則的結合。在一個簡單社會中，人們可能僅僅依靠科以義務的初級規則來維持社會的正常運作。但是，這種初級規則存在不確定性，將有賴于“承認規則”提供一種決定性的識別標準，來確認某個規則是否屬于一個群體。也就是說，當規則之存在有疑問時，可以訴諸于承認規則這一權威判準，后者將決定一個規則的效力，使之成為法律體系中的一員。其次，在這個社會中，無論是取消舊規則還是引進新規則，都缺少一種有效應對或適應環境變化的方法。這種靜態特質需要引進一種“變更規則”，通過授權某個人或一些人來引進新的規則或廢止舊的規則。最后，無論人們是否已經違反了初級規則，如果不存在一個解決爭議的權威機構，那么維持規則的社會壓力就將是分散且無效率的。所以，人們有必要通過一種“裁判規則”授權某些人對是否違反前者做出權威性的決定。

在總體上，法律體系是一個由科以義務之初級規則與承認、變更和裁判等次級規則相結合產生的結構。[19]98其中，承認規則被視為一個法律體系的終極規則，它可以將一系列規則以簡單的方式統一起來，并且，一個規則是否具有效力也將取決于其是否符合承認規則所提供的判準。故“在一個成熟的法體系中，……任何規則都要通過符合該承認規則所提供的判準，才能成為此法體系的一員”[6]99。但是，承認規則的存在必須要建立在實際的實踐活動之上，因為大多數時候，承認規則并未被陳述出來，只有在被用于鑒別特定規則時才會顯現出來。如果一個人使用承認規則，便意味著他將采取一種內在觀點，接受該承認規則作為引導。只是這種情形僅限于解釋政府官員的行為特征[20]1165，對于一般公民來說，他們與法律之間的關系仍然是一種普遍服從或者“習慣性服從”。因此，一個法律體系的存在至少要具備兩個條件：“一個是一般民眾對于初級規則的普遍服從；另一個是政府官員接受次級規則作為官員之行為的共同批判標準?！盵19]117

(四)“一種制度化的法律體系”

從奧斯丁、凱爾森到哈特，一種制度化的法律體系構成了拉茲的理論與前三者的根本區別。盡管他們承認法律具有規范性，但這并不意味著每一個法律都是規范。同樣，每一個法律規范也不都是強制性的，即使它們可以施加義務，這種義務也并非總是以強制為后盾。因為一個法律體系必然具有最低限度的內容和復雜性，[9]176可能存在一些不屬于規范的法律，包括保證允許的法律和剝奪性法律，它們將會影響到法律規范的存在和使用；還可能存在一些授權性規范，“借由授予個人以法律權力……在法律的強制性架構中創設權利和義務的結構，而為人們提供了便利”[6]27。所以，只有通過強調法律的制度性，將法律體系視為一種由相互聯系的法律組成的復雜結構，才能準確地界定“法律”或理解法律的本質。這一特征意味著法律的創設和適用應當通過某些特定制度來實現，它們的存在可以使一系列規范成為一個規范的統一體，并且將為其提供一種實踐或效力的標準。

作為一種制度化體系，人們只有在某種程度上普遍遵守和服從法律，一個法律體系才能成為一個共同體的法律。[21]139也就是說，存在一種對于大多數人都有說服力的持久的行為模式，構成了一個法律體系存在的前提。在一個特定社會中，法律體系主張具有調整任何種類的行為的權威，使其不同于其他大多數制度化體系。并且，這種權威在本質上是至高無上的，可以支持或限制其他規范的創設和實踐，故在一個社會中原則上只能存在一個法律體系。同時，“如果一個規范體系包含了這樣一些規范，它們可以將體系內的拘束力賦予不屬于它的規范，那么它在某種程度上就是一個開放的體系”。[22]152-153一方面，由于法律具有支持其他社會安排和群體的功能，它被要求保障個體、社團之間的合同、協議與習慣等；另一方面，盡管一些規范屬于不同的規范體系，但是它們是由法律沖突規則承認的規范。所以，一個開放的法律體系只有承認這些規范，才能更好地實現自身的社會功能。

那么，如何判斷一個法律體系是否真的存在，一系列特定的規范性陳述是不是對于法律體系的完整描述？首先，應當確立一種“初步檢驗標準”來認定某個特定社會中究竟是否存在法律體系。這是一種關于法律體系的一般實效的檢驗，根據人們使用法律權力的各種方式，來判斷法律是否實際上為人們遵守和服從。其次，還應當包括一種“排除標準”來確定究竟存在何種有實效的法律體系。這是一種比較的檢驗方式，如果存在兩個互不相容的法律體系，只有從彼此之間的競爭中選擇優勝者，才能成為某個特定社會的法律體系。但是，一個法律體系總是存在于特定的時空之中，這些標準必須要經過某種最短時限的實施，才能發揮作用或產生結果。[9]255-259

三、法律體系中的原則問題

如上所述，如何判斷一個法律體系是否存在，它將取決于如何界定“法律”或解釋法律的本質。從奧斯丁、凱爾森、哈特到拉茲，盡管每個人都嘗試提出一種更完善的法律體系理論，但是對于法律實證主義來說，只有通過共享一系列的前提或假設，才能建立法律與法律體系之間的聯系。它們包括：(1)存在一個特定的社會或國家；(2)實在法或由人實際制定的法律；(3)法律是一種規則或規范的模式；(4)要求人們在實際上遵守和服從法律。隨著現代法律體系的發展，無論是從概念上還是在經驗上，這些前提或假設都將面臨一些前所未有的挑戰。一方面，一些社會事實的變化構成了概念上的挑戰，它們涉及法律的規范性，或者與什么是或應當被視為“法律或法律的”有關，從而拓展了法律的形式和內容。另一方面，從經驗上，一種“去領域化”的發展趨勢使法律的效力范圍不再僅限于某個特定的社會或國家。[23]111-112特別是包括歐盟、香港和澳門在內，基于規范創制主體的多樣化，一種混合的法律體系不僅將由多種規范要素構成，而且可以具有不同的正式淵源。這些關于法律的挑戰最終將決定法律體系的存在。于是，一個法律體系是否為法律的必要結果，或者如果一個法律體系不存在，它的法律還是否存在，就成為了對法律的本質及其存在基礎的懷疑。

對此，在哈特與德沃金之爭中，從一種關于原則與規則之間的爭論出發，可以引導出不同形式的理論解答。第一，它是一種關于法律的定義或本質的爭論，即法律究竟是由規則還是由原則構成。在德沃金看來，“實證主義是一種規則模式并且是一種規則體系的模式”[24]22，不僅每一個規范都必須是一個規則，還存在一個“宗師規則”來區分法律與非法律。但這種規則模式在整體上過于簡單，忽略了非規則的各種標準的作用。與規則的性質不同，原則并不是一種“全有或全無”的標準，它僅說明主張某種決定的理由，而不強迫必須作出某一個特殊的決定。所以，“當我們說某個特定原則是一個法律原則時，就意味著在相關情況下，官員們必須將該原則作為一方面或另一方面的理由加以考慮”[24]26。但是，某個原則作為法律原則，并不來自于立法機關或法院的特定決定，而在于專業和公共領域長期形成的妥當感，它們持久的力量依賴于該種妥當感被支持的程度。[25]124即使一個原則有必要獲得某種制度性支持，它本身也是由與制度及其權威相關聯的原則所決定的。因此，原則的效力并不在于它們符合承認規則的檢驗，而是來源于社會承認或者其內在道德性。

第二，這一爭論還將涉及法律的存在基礎，需要解釋“法律為什么有約束力”或者“為什么要遵守法律”的問題。哈特與奧斯丁一樣將法律的基礎完全建立在社群的行為規律性之上，一個是服從的社會習慣，另一個是規則認可的社會實踐。[26]125-126只是前者無法解釋法律能夠賦予人們義務這一規范性特質，人們并不需要通過服從任何一般性規則來達到法律應當被服從的效果。與之不同，從社會規則出發，哈特將內在觀點引入法律的概念之中，最終形成一種規則的“實踐理論”。法律是一種社會規則，由人們實際參與的社會實踐中產生出來，是對人們的一致性行為或匯聚性行為的一種描述。[27]4只有在參與者采取內在觀點的時候，即從內在視角接受規則是恰當的，社會規則才能提供行為的理由。同時，在哈特看來，一個規則是否具有效力應當經過承認規則的檢驗，但這種規則自身并不產生效力，它的存在和內容將取決于“法院、官員和普通民眾援引其所含的判準以鑒別法律時，所為之復雜但通常是一致的實踐活動”[6]100。所以，法律之所以具有拘束力，便在于存在一種作為事實的社會規則，它可以描述官員們識別法律的社會實踐，從而使法律建立在社會實踐之上。

然而，德沃金認為，法律本質上并非是一種社會規則，慣習主義也不符合法律實踐。一方面，如果從一種內在參與者的立場出發，可以發現規范性規則將更好地解釋義務的來源。因為說某個社會“存在”或“遵循”一個特定規則，只是在某一方面描述這個社會的行為，這僅僅是說社會成員假定他們具有特定的義務。但是，當特定社會中的某個成員援引規則之時，就并非僅是對他人行為的描述，還要包括評價；這不僅意味著其他人相信自己有某種義務，而且他們確實具有此種義務。[24]50可以說，前者在強調一個社會規則，它依賴于某種事實狀態的發生；后者則體現為一種規范性規則，其將取決于某種規范性事態的存在。

另一方面，由于協同性規則的存在，將無法保持法律與道德分離的立場，從而使社會規則理論趨同于自然法理論。[28]18在強的社會規則理論中，只要任何人強調一項義務，就必須被理解為假定存在一項社會規則，并且它意味著對該規則所描述的實踐的接受。[24]52但是，一些義務事實上并不依賴于相關社會規則的存在，就像一個人將不說謊作為義務一樣，它們并不能解釋為對社會規則的援引，或者說不存在相關的社會規則。所以，哈特必須退回弱的社會規則理論，“只有在一個社會大致上認可這樣一些義務存在的情況下，它必須解釋對義務的要求(或者主張義務的規范性規則)意味著什么”[24]53。然而，如果一個規范性規則可以獲得人們的一致認可，這種一致是否為該規則存在的基本條件，便將取決于社會道德或人們對待規則的態度。也就是說，如果人們持有一種協同性道德，并不將這種一致或共識作為規則存在的條件，就意味著人們可以依據不同的理由遵守相同的規則；反之，它則是一種慣習性道德，人們之所以遵守規則將有賴于對同一規則遵守的實踐。同樣，如果人們對規則持有某種共識，來自于大多數人對此規則的接受，它就是一種慣習性規則；反之，即使不存在慣習，人們也能夠達成共識，它就是一種協同性規則，即他們在獨立思考后認為應當遵守的最佳規則。[29]116-117因此，對于解釋法律實踐而言，慣習主義并非必不可少的條件，每個人的道德觀念都可能成為遵守法律的理由。

對于“原則問題”來說，哈特實際上并不否認原則的存在，“非決斷性之原則的存在，是裁判過程以及法律推理的一個重要特征，……當我在使用‘規則’這個詞的時候，我絕對無意主張法體系只由‘全有或全無’或幾近決斷性的規則所組成”[6]231。只是德沃金的批判存在一些誤解，或者對于哈特來說，似乎過于強烈了。首先，在全有或全無的規則與非決斷性的原則之間，應當承認這種區分只是個程度問題而不是一種尖銳的對比。因為一個法律體系的各個部分之間存在一種體系性關聯，它們相互影響、相互限定和相互修正，不僅在規則與規則之間會產生沖突，而且在規則與原則之間也會產生沖突；同時，這種沖突的解決將依據彼此之間的關系來從中選擇其一優先適用，所以規則之間的沖突也可以通過比較各自的重要性來解決。[30]135-138其次，在德沃金看來，一個規范性規則存在與否將取決于某種規范性事態的存在，也就是說，需要存在好的道德理由或證立。但是，一個規則之所以為社會成員所接受，并不僅是由于具有好的道德理由或者相信它在道德上可以被證立，而“可能出于人們對傳統的順從，或想要與他人一樣的愿望，或相信社會最能夠知道什么是對個人是有利的”。[6]226

第三，哈特在“后記”中明確了承認規則的性質，“一種司法上的慣習規則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，才能夠存在”[6]225。作為一種慣習性規則，承認規則的功能在于確定某種正確的法律決定所必須滿足的一般條件。它們可以是法律被創造或采用的方式和形式，要求從一個公認的權威性淵源中識別出來，也可以是法律與實質道德價值或原則之間的一致性。即使法律原則是一種建構性詮釋的產物，在識別過程中也需要預設一些既存的法律，使其能夠與這些法律其符合或加以證立。只是如何將這些“前詮釋的法律”識別出來，還有賴于承認規則所提供的判準，來鑒別法律之權威性淵源。因此，一種“包容性實證主義”可以包括由內容而非系譜來識別原則的判準，[31]134-154同樣，接受原則作為法律的一部分與主張承認規則之間也并非毫不相容。

結論

基于對法律的本質和存在基礎的不同認識，人們將會增加或改變一些法律體系的存在標準。從奧斯丁、凱爾森、哈特到拉茲，這些標準或條件可以存在于法律的定義之中，也可以經過一種普遍的接受和認可，或者通過強調對法律的遵守和服從，成為法律的存在基礎。同時，它們分別指向法律的各個基本特征，與對規范性、強制性和制度性的解釋相一致。但是，在哈特與德沃金之爭中，一種經由建構性詮釋而來的原則納入法律體系之中，不僅構成了對于法律實證主義的根本性挑戰，又反過來進一步延伸和加強了前者的觀點。

作為一種制度化體系，人們只有在某種程度上普遍遵守和服從法律，一個法律體系才能成為規范的統一體。也就是說，一個法律體系的存在需要實現某種最低限度的實效。即使是作為最高權力主體的立法者，也應當受到授予其立法資格之規則的限制或者一種憲法上的限制。此外，人們偶爾的不服從或不遵守，或者對某個法律的違反或破壞，并不會影響法律體系的實際存在。作為一種社會事實，這一條件從本質上將法律與法律體系聯系起來，各個不同的法律依據彼此之間的內在關系，最終形成一個邏輯上相互關聯的復雜的法律體系。如果一個法律體系不復存在，除非經過特別的繼受或轉化，否則它的法律就有可能不存在，從而還原為一種習慣或道德。因為一個法律之所以具有拘束力，通常是以制裁為后盾，或者經過某個判準的識別，或者根據民眾的同意與接受，它并不必然在道德上可以被證立。從具有效力到存在實效，一個有效的法律還將經過實際的適用或執行，故人們在實際上遵守和服從法律，對于法律體系的存在來說，只是一個事實性條件，還需要具有某種程度的內容和復雜性。