《虛擬的權利：中國古代容隱制度研究》評介

韓樹偉

摘 要｜魏道明先生《虛擬的權利：中國古代容隱制度研究》于2023年6月由社會科學文獻出版社出版。該著以《刑案匯覽》《續增刑案匯覽》《新增刑案匯覽》《刑案匯覽續編》《駁案新編》《駁案續編》《刑部比照加減成案》《大清律例根原》等歷史文獻為基礎，分四章探討了中國古代的容隱制度，即容隱的概念界定、容隱制度的起源與發展、制約容隱制度的社會因素和容隱制度的運行考察，為我們深入了解中國古代的容隱制度具有重要的啟發意義和參考價值。該著短小精悍、資料翔實、論證嚴密、觀點新穎，是近年來法學、歷史學、倫理學、社會學，乃至哲學研究領域一部具有新觀點、新方法、新材料的高水平專著，值得引起學界的廣泛關注。

關鍵詞｜容隱；干名犯義；親屬倫理；保甲；緣坐

2023年6月，魏道明先生《虛擬的權利：中國古代容隱制度研究》由社會科學文獻出版社出版，這是作者繼《古代社會家庭財產關系略論》［1］《清代家族內的罪與刑》［2］之后又新添的一本著作。談起容隱制度，大家并不陌生，是指隱匿親屬的犯罪行為，幫助其逃脫法律制裁。但是，容隱時庇護的手段多種多樣，是否可以窮盡一切手段來庇護犯罪人，哪些是法律許可的合法容隱手段，制約容隱制度的社會因素有哪些，容隱制度開始的標志究竟是什么，容隱制度在實際運行時效果到底如何，學界討論紛呈，并未形成統一的意見。針對于此，作者以《刑案匯覽》［1］《續增刑案匯覽》［2］《新增刑案匯覽》［3］《刑案匯覽續編》［4］《駁案匯編》［5］《駁案續編》［6］《刑部比照加減成案》［7］《大清律例根原》［8］等歷史文獻為基礎，分四章論述了中國古代的容隱制度。全書從史實考證、學理辨析兩個方面入手，客觀、充分的論證了中國古代的容隱制度。

該著基于作者主持承擔的國家社科基金西部項目及青海師范大學歷史學院學科建設專項經費的資助，有一定的案例積累［9］，是作者多年來研究的結晶，對研究中國古代法制史特別是清代的法律社會史具有重要的價值。值得一提的是，該著還被評為“社科文獻2023年度十大好書”之一。茲就該著的主要內容、學術特點和商榷之處，談幾點閱讀體會，不足之處祈請魏先生及方家批評指正。

一

第一章《容隱的概念界定》討論了容隱的含義、親屬范圍、適用范圍。關于《容隱的含義》，作者考稽古籍后指出“容隱”的用法大致分為兩類：一是指事物狀況或自然現象；二是指人的行為，這也是最常見的用法，即“凡不揭發犯罪行為、庇護犯罪人、寬容或不追究犯罪行為、隱瞞及掩蓋事實真相、回護和容忍他人的不當言行、隱漏戶口及資材、容留不當人員等，皆可稱為容隱”（p.2）。在法律層面上，容隱是專指隱匿他人的犯罪行為，先秦、秦漢及魏晉時期，一般以“隱”或“匿”來表達容隱之意，從南北朝開始，隱匿他人的犯罪行為多用容隱一詞。容隱的目的就實際效果而言，既有積極行為又有消極行為，前者屬于作為，后者屬于不作為。但客觀上起到隱匿作用的行為都屬于法律意義上的容隱嗎？作者指出目前學術界關于這一問題習慣將沉默與庇護一并看作容隱行為，甚至連作者自己在之前的著作中也不加區分［10］，這無疑抹殺了容隱制度的特殊性。其實，單純的沉默行為并不是法律意義上的容隱行為（p.12）。中國古代各朝，一般規定伍保組織內必須互相糾告，以商鞅變法為最，已經定好了古代社會常人之間糾告犯罪的基調，后世法令一脈相承。然而，古代法律僅要求“什伍”一類的特殊群體有糾告犯罪的義務，超過此范圍，則只負有糾告謀反一類重大犯罪的義務，這就意味著常人之間也可以對他人的犯罪行為保持沉默，無疑是說社會上的一般人之間都有權相互容隱，故法律所言的容隱，系指比沉默更進一步的隱匿行為，也即庇護行為。盡管可以從邏輯上推導出法律意義上的容隱專指庇護行為，并不包括沉默行為，但古代法典律注、附例中的某些表述容易引起讀者的錯覺，讓人誤以為保持沉默就是容隱。對于明清律中的“容隱不首”，作者指出要斷開為“容隱、不首”而不能連讀（p.18）。對于“知情不告”，作者認為犯罪人本來就居住在家，住在自己的住所，不能說是被誰“容留藏匿”。同居親屬之間，如果沒有實際的幫助行為，僅僅是知情不告，從邏輯上講，是不能稱為容隱的。所以，將沉默行為排除在容隱制度之外是必要的，這除了事關概念準確，更重要的是關系到容隱的性質界定和價值評判。

關于容隱手段，有“知情藏匿”“過致資給”、毀滅犯罪證據、隱瞞實情、藏匿贓物、阻攔報官、賄和、頂替認罪等。其中，“漏露其事”和“擿語消息”是容隱手段的最高上限。但上述容隱手段只能在罪人被捕之前行使。作者還對容隱與共犯、容隱與縱容、容隱與干名犯義的區別做了詳細的區分。關于《容隱的親屬范圍》，主要有同居和大功以上的親屬，不過在各朝容隱制度中親屬范圍有所變化，漢代至魏晉南北朝時期多以期親為限，唐代后拓寬了許多，后代沿用，至多增加了妻之父母和女婿。關于《容隱的適用范圍》，北魏律規定容隱只限于普通犯罪行為，重大犯罪則不適用容隱。之后歷代法典都不允許容隱謀叛以上罪。元代及明初，“惡逆”犯罪不得容隱。明清兩代均不得容隱“逃軍”罪。值得注意的是，唐宋律只是規定親屬容隱謀叛以上的罪行要治罪，如果僅僅是不告發、保持沉默，并沒有治罪的條文。即是說，除了謀反、謀大逆、謀叛、“逃軍”罪外，其余各罪均可適用容隱制度。至于親屬相犯是否適用容隱，作者考證后認為“除去清代對于卑殺尊的行為規定特定親屬不能容隱外，其他各朝均無特別限制，親屬間的各種侵犯行為，均可使用容隱制度”（p.60）。

第二章《容隱制度的起源與發展》介紹了容隱思想的產生、容隱制度的流變。關于《容隱思想的產生》，作者指出在古代早期的文獻中幾乎找不到容隱的觀念與思想，即便《禮記》《國語》有類似語句，但充其量只是“干名犯義”制度的觀念起源，而明確出現容隱觀念是在《論語》中。之所以難覓容隱觀念的蹤跡，可能與以十三經為代表的早期文獻主要作用于樹立倫理綱常以便教化民眾和服務政治有關，而容隱是要求庇護親屬的罪過，這顯然有悖于統治者的初衷。實際上，這反映了“情”與“法”的沖突與對立；出于國家統治的需要，當涉及“忠”的問題時，則必須大義滅親，不適用容隱制度。關于《容隱制度的流變》，先是禁止告發尊長，這在春秋時代就已初見端倪。中國古代早期的法律中，只允許對他人的犯罪行為保持沉默，但不允許庇護犯罪人。有證據表明，孔孟關于容隱的主張，并沒有被秦及漢初的法律所采納，故秦代也是禁止親屬容隱的，漢代法律只允許對親屬的犯罪行為保持沉默。學界一般認為，制度層面的容隱最晚始于漢宣帝地節四年（前66）頒布的詔令，而作者認為這不是一般的容隱原則規定，而是專有所指，故不能看作容隱制度的開始。通過考證，作者指出最晚在公元166年，中國古代法律中已有了容隱的制度規定（p.84），而且《北齊律》中已重新規定了容隱制，奠定了隋唐律容隱制度的基礎。兩漢魏晉南北朝，屬于容隱制度的初創時期，容隱的親屬范圍多以期親為限，從唐代開始，容隱制度漸趨成熟，法律對容隱手段和容隱范圍進行了限制與界定，還規定有訴訟回避制度。宋元明清各朝的容隱制度基本上照搬了《唐律》的規定。

第三章《制約容隱制度的社會因素》從社會文化因素、社會制度因素兩個方面作了分析。社會文化因素方面，有儒家親屬倫理主旨的轉變，即“親親”與“尊尊”是儒家親屬倫理的兩大原則，前者為人情，屬于“仁”的范疇，后者為天理，屬于“義”的范疇，“親親”是人倫的出發點和起始點，“尊尊”是“親親”的發展與升華。將親屬之間的和睦相處看作親屬之道的根本，為和睦相處，親屬之間可以放棄“責善”，這是容隱制度得以產生的社會文化根源。為了解決“親親”與“尊尊”之間的矛盾，儒家構建起一個由家至國、家國一體的社會治理方式，但在“尊尊”原則占據主流的古代社會，容隱制度顯得孤立無援，難以發揮實際作用。前述容隱與“干名犯義”原本是為了分別貫徹“親親”與“尊尊”而出現的不同制度，作用、性質各不相同，適用的親屬范圍也不一樣，區別十分明顯。容隱本是權利，但在司法實踐中，有法司將容隱視為法律義務。重視株連、強調廢私的法律文化，很不利于容隱權利的行使，具體在司法實踐中，即為了方便追究犯人親屬的責任，官府一般要預先收禁犯罪人的親屬，我們稱之為連帶責任，反映了中國古代家族本位的社會特征。容隱是因私廢公，許可容隱，在一定意義上講是對主流公法文化的反動，出于專制統治的需要，“廢私”便成為法律的主旋律，這意味著國家要用強力來干涉私人事務，規定個人事務的法規也要盡量排除個人私義與權利，從而成為維護倫理綱常、實現政治控制的工具。在社會制度因素方面，有什伍（保甲）糾告、族刑（緣坐）制度和可能障礙條款，其中，可能障礙條款是指法律體系中與容隱制度重合、交叉的其他法律條款，這些條款雖然不是為阻礙容隱制度而設，但在適用時，有可能對容隱制度的實施造成限制，甚至成為否定容隱權利的借口。熟知的“違令”、“不應為”、應許捉奸等，是法司制裁容隱行為的常見罪名之一。導致這一現象的重要原因是法典中對于容隱手段沒有作出明確規定，故法司對于容隱手段存在理解上的偏差。

第四章《容隱制度的運行考察——以清代為例》通過展示75件清代容隱案例，探討了清代法司對容隱行為的處置。在持續性的犯罪活動中，容隱與共犯、縱容行為與容隱行為，在很多種情況下不易區別、容易產生混淆。為此，作者并沒有刻意去根據行為的性質來區分，而是以犯罪活動是否結束為界限，即結束后的幫助行為屬于容隱，在此之前的按從犯或縱容論。其次，法司對于“容隱”一詞的隨意使用，也給作者收錄案例帶來一些困擾，但好在作者明確了選擇標準，使得案例較合理的被用以佐證。對于案例中的非暴力，作者認為是正當容隱行為的一個基本標準，通過賄賂、賠償等和平方式息事寧人，可以看作合理的容隱行為。至于埋尸、棄尸、毀尸等滅跡行為，作者認為也應該被視作容隱手段的事例。在法司處置容隱行為時，作者指出法官的心思主要在如何正確判處正犯上，容隱只是整個案件中一個不重要的細節問題，反映了法司對于權利的漠視。在作者看來，容隱者之所以未遭處罰，或許與其身份以及所容隱的罪行性質有關，被處罰的容隱行為表現有“私和”“不應為”私埋尸體、“頂兇”“故縱罪囚”、以尸圖賴等。清代法司對容隱行為的處罰非常嚴厲，這可能與所容隱的罪行全部為人命一類的重罪有一定關系，法司往往采取兩種方法限制、否定容隱權：一是制定新條例限制容隱手段和特定親屬的容隱權，二是以其他法條、倫紀綱?；蛭：Y果來否定容隱權，因此，從某種程度上而言，所謂的容隱權根本得不到保障，最后流于形式。

該著《結論》部分對“虛擬的權利”作了補充說明，算是本書的一大亮點，特別是作者對于容隱制度設計超前卻不合時宜的論斷作了精辟的闡述，如“容隱本是親情的體現，具有為私的一面。而中國古代社會的法律文化，自戰國開始，公法文化就占據主流，‘廢私成為法律的主旋律?！薄绑w現個人主義的容隱權利，其實很難找到存在下去的道德理由?！保╬.184）作者通過列舉孔子及后代儒生關于這一問題的討論后指出“這樣的論證，缺乏邏輯，基本屬于無效論證，反而越描越黑，容隱的‘不直的特性愈加突出?！薄叭蓦[的正當性，只有在主張個人權利為國家權力之本的話語體系下，才能得到真正承認”，容隱之所以能成為法律權利，不是因為它具有正當性，而是統治者希望通過承認父子之道成就君臣之義，帶來國家的長治久安。在古代社會，國家真正能夠接受、認可的容隱權是對親屬的犯罪行為保持沉默，但吊詭的是，常見的容隱手段幾乎都有對應的禁止性條款，在司法實踐中，官府習慣于想盡辦法尋找治罪的依據和理由，從而否定容隱權，側面說明在宗法等級社會中，任何普遍性的權利都不可能真正存在。

二

該著通過列舉大量的案例，特別是關于清代的75件容隱案例，探討了容隱與共犯、縱容行為與容隱行為的區別，分析了案件的性質、親屬關系和容隱手段，考證了在司法實踐中未被處罰的容隱行為和被處罰的容隱行為、處罰力度、限定容隱權的方法等，具有重要的學術參考價值。對于學界普遍認可的個別論點提出了自己的見解，尤其是該著結論部分關于容隱制度設計超前卻不合時宜，最終成為虛擬的權利的論述，啟人深思。

第一，選題明確，有的放矢。作者緊扣容隱制度這一主題，結合傳世文獻，引用大量的案例進行論證，極具說服力。該著第四章引用清代的75件容隱案例，考察容隱制度的運行，以及在司法實踐中官府對容隱行為的處置，大大便利了學界研究，有助于我們深入了解中國古代的容隱制度。

第二，旁征博引，不囿舊說。不論是容隱的概念界定，還是容隱思想的產生，或是制約容隱制度的社會因素，作者征引史料豐富，注意全面搜羅諸家學說觀點，但不囿舊說，提出了自己的新解。如學界將沉默與庇護一并看作容隱行為，作者綜合諸家觀點后認為法律意義上的容隱并不包括沉默行為，而是專指各種庇護行為（p.22）。對明清律中的“容隱不首”，作者認為應斷開為“容隱，不首”來解讀。又如，學界在討論容隱的性質問題時，認為中國古代的容隱具有義務屬性或是兼具權利與義務的雙重屬性，作者通過區分容隱與“干名犯義”，指出容隱作為一種權利，是否容隱，取決于個人意志，而不取決于能否告發，二者存在著中間狀態，即對親屬的犯罪行為既不揭發也不庇護（p.36）。關于容隱觀念，作者認為最早出現于《論語》，而學者常引用的《禮記》《國語》充其量只是“干名犯義”制度的觀念起源。（p.65）再如，學界將漢宣帝時期頒布的不得告父母的法條作為容隱制度開始的標志，作者認為宣帝地節四年詔令不是一般性的容隱原則規定，而是專有所指，故不能看作容隱制度開始的標志。經過考證，作者指出最晚在魏晉法律中已規定有容隱制度。（p.84）諸如此類考證還有很多（如p.106、p.118），因篇幅所限不再列舉。

第三，語言簡練，邏輯縝密。作者不囿舊說，提出自己的新見，在論證的過程中，語言非常簡練，邏輯性強，有較強的說服力。除了前述幾處，該著結論尤為精妙，作者先是提到從唐律到清律，容隱法條保持純粹，始終遵循“親親”至上的原則，主要表現在親屬范圍重情義而輕服制、尊卑之間權利平等、違反尊卑倫常的犯罪行為也可以容隱等三個方面，接著指出中國古代法律中多見身份特殊而罕見普遍權利，身份平等、意志自由使得容隱成為古代法律中罕見的普遍性權利。［1］作者指出，容隱制度設計超前、不合時宜，人們對容隱存在認知障礙，其正當性難以得到認可，也超出了國家司法的忍耐限度。無論是社會文化還是國家司法，都沒有做好真正接受這一制度的準備，容隱制度其實缺乏實施的社會條件。（p.183）正是因為容隱制度最后流于形式，導致容隱權等同于一種虛擬的權利，故作者將它作為該著的主標題也就不難理解了。

三

容隱是指隱匿親屬的犯罪行為，幫助其逃脫法律制裁?；刈o親人，是出于人類的自然情感，天性使然。容隱制度基于人情而產生，是對親情的認可和尊重。法律許可的容隱手段以犯罪人被逮捕為界，被捕之前，親屬有權對犯罪的親屬進行各種庇護，甚至利用職務之便向犯罪人“漏露其事”和“擿語消息”；被捕以后，親屬只享有拒絕作證的權利，其他的實際幫助行為均在禁止之列。在中國古代法律中，基于親情的法規雖為數不少，但隨著儒家親屬倫理宗旨由“親親”轉向“尊尊”，這些法規也往往以國家利益和社會秩序為重，大多背離了親情，轉向“尊尊”，成為維護尊卑、長幼秩序的工具。而容隱制度并沒有向“尊尊”倫理靠攏，從唐代到清代，關于容隱的法條保持純粹，始終遵循“親親”至上的原則?？v覽全書，談幾點淺見，以供商榷。

一是公權大于“私法”。中華法文化源遠流長，植根于中華大地的法從一開始就表現出鮮明的特色，以容隱權為例，它的初衷是庇護犯罪的親屬，庇護手段多種多樣，這是人情的體現，也是自孔孟之后眾多儒生不斷演繹解讀的主題，但是，當這一權利在具體的司法實踐中，卻被官府往往忽視。究其原因，可能與歷朝法典都沒有對容隱手段作出明確的界定或限定有關，故法司對于容隱手段存在理解上的偏差。這種現象不僅僅是表現在古代，哪怕是注重依法治國的現代社會，法律中依然留存了含糊不清的漏洞，顯然迥異于西方明確的權利與義務，反而是公權與“私法”不對等的情況。簡而言之，在家國同構的中華法系中，當“私法”與公權對立時，“私法”顯得微乎其微，不得不屈從于公權，二者勾勒出鮮明的中華法律特色。

二是官府在對待容隱權時表現出的“雙標”，容易讓人產生混亂的錯覺。一方面，從人之常情的角度考慮，允許親屬給予犯罪的親屬提供幫助，便于他逃脫法律的制裁；另一方面，當容隱權出現人命關天或者重大犯罪時，官府的處置態度轉變為堅決擁護統治者的利益，甚至在遇到可能障礙條款時，官府依然通過采取各種措施，來限制容隱權的使用。典型的案例為宋神宗熙寧七年（1074）鳳翔人趙懷懿告巨源謀反求賞，經法司核實，巨源確有謀反行為，論法當斬。然而，不論是負責審查的“有司”，還是復審的刑部，都拒絕行賞，最終神宗不得已賜錢三百千以了事。（p.105）還有保甲責任追及制度，一定意義上是為了防范鄰佑包括親屬之間互相隱匿罪行，但過于嚴厲和寬泛的責任追究制度，反倒促成了隱匿行為的發生。正是因為法司多從消極行為的意義上去理解容隱手段，所以在鑒用禁止性條款來制裁容隱行為時，覺得理所當然，是在依法判案，因而對于可能障礙條款變為事實上的障礙條款便在所難免。

三是借古鑒今，實行依法治國。隨著清末內憂外患，革命興起，中華法系漸次被大陸法系替代。值得注意的是，盡管目前所運用的依然是西方那套法律體系，但對于中華法系的思考與借鑒，從來沒有中斷?！岸Y法并用”，符合儒家主流思想，貫穿于中國古代，體現了中國古代社會法律治理的歷史經驗。如今一提起古代刑法，專制、酷刑等血腥場面充斥于人們的頭腦，民眾總以為古代的律典全是負面，絲毫沒有積極作用。其實，我們僅窺作者在書中列舉的大量案例來看，古代法律從地方到中央，都有一套成熟完備的司法體系：當一例親屬相犯的案件發生后，地方審判官會立即介入，如果拿不準審判，那么交由上級刑部來處理，如果刑部再做不了主，則會上呈給皇帝，有時還會出現夾簽制度，這樣一套體系說明了古代司法系統對于刑事案件處理的慎重與嚴密，盡管最終決定權交給了皇帝，但這并不能說明古代法律的一無是處。眾所周知，“法不容情”，為此，儒家立法者倡導出“禮法結合”，來進一步保障人的權利，像“容隱權”的存在，就很好的說明了這一點。遺憾的是，如作者所言，社會文化因素、社會制度因素，最終成了制約容隱制度的社會因素。假設我們從這兩方面入手考究，是否能為當下的法治社會提供一點借鑒呢？

總而言之，加大對中國古代法律的研究，進一步挖掘可鑒于當今有用的信息，十分有必要。中華法系植根于中華傳統文化，若不深刻研究中華法系的內核，那么就缺乏對中華傳統文化的深入理解。只有正確看待中國古代法律思想映射出的社會文化，才能更好的堅定文化自信。［1］而《虛擬的權利：中國古代容隱制度研究》就是最值得推介的著作，該著不僅短小精悍、資料翔實，而且論證嚴密、觀點新穎，是近年來法學、歷史學、倫理學、社會學，乃至哲學研究領域一部具有新觀點、新方法、新材料的高水平專著，值得引起學界的廣泛關注。我們也真誠地期待并祝愿作者有更高質量的論著面世，以饗讀者。