秦及漢初治獄程序中的“命”
——從張家山M336《亡律》簡251—252談起

劉自穩

張家山M336出土簡牘包含《功令》和《漢律十六章》兩種法律文獻，其中《漢律十六章》與刊布更早的張家山M247《二年律令》內容多有重合。兩批簡牘所載律令的行用時間相去不遠(1)《二年律令》中的“二年”一般認為是呂后二年(前186年)，對“二年”問題學術史梳理和辨析可參見張忠煒：《〈二年律令〉年代問題研究》，載《歷史研究》，2008(3)。汪華龍認為，《漢律十六章》最后修訂時間約在文帝即位初至二年二月間，參見本刊本期汪華龍文章。，可以通過對讀校正釋文和律條歸屬，也有助于律文內涵的理解。經由上溯秦簡律文，還能反思秦律內容乃至秦漢間的法律沿革?！抖曷闪睢分小毒呗伞泛?00因簡首殘斷而律義難明，新出《漢律十六章》的《亡律》簡251—252則提供了完整律文。同時，又有與二者內容相似的律條載于岳麓書院藏秦簡的單篇《亡律》。本文擬闡釋這些律條所涉及的秦及漢初治獄中“命”這一程序，并嘗試考察漢文帝刑制改革后“命罪”范圍及論罪原則的演變。

一、M336《亡律》簡251—252“命”的對象

張家山M336《漢律十六章·亡律》新見律條：

(1)有罪命而得，以其罪論之。完城旦舂罪，黥之。鬼薪白粲罪，黥以為城旦舂。其自出者，死罪黥為城旦舂，它罪完為城旦舂。(簡251—252)(2)荊州博物館編，彭浩主編：《張家山漢墓竹簡〔三三六號墓〕上冊，198頁，文物出版社，2022。

整理者注釋認為本條內容不見《二年律令》而是漢文帝時增加，實際上，《二年律令》中與本條可對讀律條不見于《亡律》而是被置于《具律》，即：

(2)□□□□□，以其罪論之。完城旦舂罪，黥之。鬼薪白粲罪，黥以為城旦舂。其自出者，死罪，黥為城旦舂；它罪，完為城旦舂。(簡100)(3)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編著：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》(釋文修訂本)，22頁，文物出版社，2006。整理者將本簡置于《具律》，吳雪飛認為該簡置于《具律》存疑，韓厚明又據竹簡出土位置及簡文內容將該條移至《亡律》。M336出土簡牘所見相同內容的簡251—252，整理者則直接將其置于《亡律》，因而，該律條當屬《亡律》。吳雪飛：《岳麓簡與〈二年律令〉對讀三則》，參見“簡帛網”，http：//www.bsm.org.cn/？%20qinjian/7425.html，2016-12-05；韓厚明：《張家山漢簡〈二年律令〉編聯小議》，載楊振紅、鄔文玲編：《簡帛研究二〇一六》(秋冬卷)，181-183頁，廣西師范大學出版社，2017。

張家山M336簡牘公布前，學界對材料(2)所缺五字提出多種補釋方案，在此基礎上分析了律文的規制對象和論罪原則，并對該簡是否屬于《具律》提出質疑。(4)相關研究成果參見：張伯元：《秦漢律中的“亡律”考述》，載張伯元：《出土法律文獻研究》，175頁，商務印書館，2005；冨谷至編：《江陵張家山二四七號墓出土漢律令の研究 譯注篇》，68頁，朋友書店，2006；Anthony J.Barbieri-Low，and Robin D.S.Yates.Law，State，and Society in Early Imperial China：A Study with Critical Edition and Translation of the Legal Texts from Zhangjiashan Tomb No.247.Brill，2015，p.527；吳雪飛：《岳麓簡與〈二年律令〉對讀三則》，參見“簡帛網”，http：//www.bsm.org.cn/？%20qinjian/7245.html，2016-12-05；韓厚明：《張家山漢簡〈二年律令〉編聯小議》，載楊振紅、鄔文玲編：《簡帛研究二〇一六》(秋冬卷)，181-183頁，廣西師范大學出版社，2017；丁義娟：《簡牘所見秦及漢初犯罪后逃亡刑罰適用規則解析》，載武漢大學簡帛研究中心主辦：《簡帛》第25輯，168-170頁，上海古籍出版社，2022。其中，張傳璽認為“本簡對本罪該當刑罰在‘完城旦舂、鬼薪白粲’刑以上的犯罪逃亡行為單做規定”，補充簡文為“……有罪當城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，X已命之而得”。(5)張傳璽：《秦及漢初逃亡犯罪的刑罰適用和處理程序》，載《法學研究》，2020(3)。注：X為作者新補出簡文的簡號。以新見張家山M336材料(1)觀之，此說所補雖略有出入，實際內涵已無不同，但是文對整條律文論罪邏輯的分析似仍有可商榷的余地。

新出簡文提供的“有罪命而得”顯然是更為精煉的立法語言，“有罪”之“罪”即張傳璽所補方案中的“當城旦舂、鬼薪白粲以上”，但其具體所指及這些罪的判罰邏輯仍有反思的必要。通過厘清“有罪”之“罪”，這些“罪”在“命”后因捕得和自出分別導致的最終論處也可得以細化。

《二年律令·具律》和《漢律十六章·具律》皆載下條律文：

(3)有罪當完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，以其罪命之；耐隸臣妾罪以下，論令出會之。其以亡為罪，當完城旦舂、鬼薪白粲以上不得者，亦以其罪論命之。(6)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編著：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》(釋文修訂本)，25頁，文物出版社，2006；荊州博物館編，彭浩主編：《張家山漢墓竹簡〔三三六號墓〕上冊，182頁，文物出版社，2022。

本條規定了對犯罪后逃亡者的處理原則，據所犯罪行輕重不同分別適用“命之”和“論令出會之”的程序?！巴雒敝懊?，傳統多認為通作“名”，即從名籍逃亡。簡牘材料出土后，學者又提出確定罪名和公開通緝二說，如?？萍咀诱J為“‘命’是確定嫌疑人罪名的司法手續……此處的罪名意為刑名也就是刑罰名”(7)?？萍咀樱骸锻雒】肌嬲撉貪h的確定罪名手續“命”》，載武漢大學簡帛研究中心主辦：《簡帛》第3輯，347頁，上海古籍出版社，2008。，岳麓秦簡整理者注釋秦律中的“命”為“出告示緝拿”(8)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，77頁，上海辭書出版社，2015。，陳迪則明確其是“論”后通知有關部門公開緝捕。(9)參見陳迪：《〈岳麓書院藏秦簡(四)〉60—64簡試析》，載鄔文玲、戴衛紅主編：《簡帛研究二〇一八》(秋冬卷)，132頁，廣西師范大學出版社，2019。歐揚據走馬樓西漢簡所見“駕(加)論命”認為“論”是官吏物理上執行刑罰而“命”多用于賦予刑徒身份。(10)參見歐揚：《走馬樓西漢簡刑制史料初探》，載鄔文玲、戴衛紅主編：《簡帛研究二〇一八》(秋冬卷)，222頁，廣西師范大學出版社，2019。鷹取祐司則提出：“‘命’是在初始搜查時未能拘捕犯了完城旦舂、鬼薪白粲以上罪行的人的情況下，對該逃犯標示刑罰名稱將其登錄在縣獄保管的命籍上的手續?！?11)鷹取祐司著，陳捷等譯：《秦漢時代對逃犯采取的措施——以〈張家山漢簡·二年律令〉122-124的分析為中心》，載“中央研究院”歷史語言研究所主編：《法制史研究》第39期，16頁，2022。學界對“命”“論令出會之”研究的學術史梳理，可參此文。諸說觀點的根本分歧在于如何看待治獄程序中“論”和“命”的關系，而秦漢治獄程序中的“論”一般認為是根據此前已確定的犯罪事實適用刑罰。(12)參見籾山明著，李力譯：《中國古代訴訟制度研究》，69頁，上海古籍出版社，2018。因而，?？萍咀雨P于“命”的解說似等同于“論”，公開緝捕說則明確“命”前已有“論”。鷹取祐司之說關于“論”和“命”前后關系模糊，而且其說疑惑之處在于不經確定罪名的程序又何來刑罰予以標識，登錄命籍恐非僅是目的而應理解為公開緝捕的手段。

本文認同“命”之前已有定罪量刑的程序“論”。具體而言，“命”是“論”后針對重罪的后續程序，輕罪“論”后即如材料(3)所見“令出會之”。換言之，罪人犯罪逃亡，逃亡期間已經案發，官府就啟動對逃亡罪人的論罪程序，定罪量刑后再據罪罰輕重采取不同措施。針對逃亡的此種治獄程序，可據以下兩條律文予以補說。

(4)有罪去亡，弗會，已獄及已劾未論而自出者，為會，鞫，罪不得減。(13)

該律規定犯罪逃亡后沒有如期到官府接受審判，案件已經受審到尚未判決期間自出行為的認定原則?！耙血z及已劾”意為案發進入審理程序，“未論”即尚未定罪量刑，可見罪人在逃，一旦案發即進入訴訟程序，對逃亡罪人定罪量刑的程序同樣稱為“論”。

(5)城旦舂司寇亡而得，黥為城旦舂，不得，命之，其獄未鞫而自出殹(也)，治(笞)五十，復為司寇。(14)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，43、55頁，上海辭書出版社，2015。

該律是針對特定身份“城旦舂司寇”逃亡的處理程序，捕得論處“黥為城旦舂”，不得則“命之”。至于“其獄未鞫而自出殹(也)，治(笞)五十，復為司寇”并非“命之”之后而是之前的程序(15)參見張傳璽：《秦及漢初逃亡犯罪的刑罰適用和處理程序》，載《法學研究》，2020(3)。，可見對刑徒逃亡同樣有“獄”“鞫”乃至定罪量刑“論”的程序?？傊?，對于犯罪逃亡，案發即進入審理程序，罪人逃亡不在場也會被定罪量刑。材料 (3)律文中既然能夠根據確定的不同罪刑分別適用“命之”和“令出會之”，可見本罪案發并已完成定罪量刑的“論”程序?！傲畛鰰奔慈鐚W者所論讓犯人在規定時間內到官府自首，而“命”針對的是重罪亡人，但該程序不能看作某個單一行為，論者所指出的載入命籍乃至公開緝捕都是“命”程序應有之意。另外，傳世文獻所載“削除名籍”(16)司馬遷：《史記》卷89《張耳陳馀列傳》，2571頁，中華書局，1982。亦有合理之處，一般的編戶齊民“論”后成為刑徒，理應從原戶籍中刪削?？傊?，“命”是犯罪逃亡人員尚未歸案，通過缺席審判定罪量刑后，對該在逃人員采取多種措施的總和。

厘清治獄程序中“論”和“命”的關系以及“命”的制度內涵，再來思考當“命”之罪所包含的對象。既然當“命”之罪由“論”而來，實際上需要考察的是罪人逃亡后的缺席審判該如何論罪。

材料(1)中的“有罪命”之“罪”，即上引材料(3)中的“完城旦舂、鬼薪白粲以上”。據前所論，此處的“完城旦舂、鬼薪白粲以上”是“命”之前對逃亡罪人通過“論”所判刑罰對應之罪。犯罪后逃亡意味著既犯有本罪又觸發亡罪，此一階段的“論”需要同時考慮二罪對量刑的影響，論罪原則可參考睡虎地秦簡《法律答問》以下兩案例：

(6)人臣甲謀遣人妾乙盜主牛，買(賣)，把錢偕邦亡，出徼，得，論各可(何)殹(也)？當城旦黥之，各畀主。(17)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，94、124頁，文物出版社，1990。

該條答問中男奴甲謀遣女婢乙盜了主人的牛并賣掉，二人攜錢逃離出秦國邊界被抓。二人分別犯盜牛罪和“邦亡”罪，二罪按律皆應處黥城旦舂，因二人為私奴婢，最后論處城旦黥之并各畀主。該簡二人犯罪后逃亡，本罪和亡罪輕重相同，最終論罪符合從一原則。(18)參見中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會：《睡虎地秦簡法律文書集釋(七)：〈法律答問〉1—60簡》，載中國政法大學法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻研究》第12輯，63頁，社會科學文獻出版社，2018。

(7)把其叚(假)以亡，得及自出，當為盜不當？自出，以亡論。其得，坐臧(贓)為盜；盜罪輕于亡，以亡論。(19)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，94、124頁，文物出版社，1990。

該條答問中某人攜帶所借官有物資逃亡，如果該亡人能夠自出就只論其亡罪，如果非自出而被抓到，一般情況下就按所借物資價值比照盜罪論處。但是在被捕得后的論處中，如果盜罪輕于亡罪則按照亡罪論處，意即只論處亡罪而不論處盜罪。對于后一案例，堀毅已經指出體現了“二罪從重”的原則(20)堀毅：《秦漢法制史論考》，378 頁，法律出版社，1988。學者多以為此二條材料為“二罪從重”論罪原則的具體體現，張傳璽認為兩個案例與一般犯罪逃亡情形不同，未必能體現這一原則，可參見張傳璽：《睡虎地秦簡〈法律答問〉“獄未斷”諸條再釋——兼論秦及漢初刑罰體系構造》，載中國政法大學法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻研究》第12輯，133頁，社會科學文獻出版社，2018。，也就是M336《具律》規定的“一人有數罪而非駕(加)罪也，以其重罪罪之(簡127)”(21)荊州博物館編，彭浩主編：《張家山漢墓竹簡〔三三六號墓〕上冊，181頁，文物出版社，2022。。因而，在對罪人犯罪逃亡且尚未歸案的“論”中，需確定所犯本罪和亡罪，再擇一重罪進行論處。此一階段所論刑罰，無論以本罪還是亡罪所論刑罰，都應是規定罪行對應到刑名體系中的正刑。(22)秦及漢初的刑名體系參見陶安：《秦律刑罰等序研究序說》，載徐世虹等：《秦律研究》，264頁，武漢大學出版社，2017。

基于此正刑，還需根據罪人爵位等身份屬性才能確定最終的該當刑。據前引律文“有罪當完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，以其罪命之”，當命之罪包括耐鬼薪白粲罪。秦及漢初的鬼薪白粲刑并非刑名體系中的正刑，而是特殊身份者犯當論“完城旦舂以上”之罪的替代刑罰，可見“命”前“論”的階段考慮了身份因素。同理，對于已屬刑徒身份的再犯罪逃亡，論罪則需根據身份不同分別論處最終刑罰。(23)不同身份刑徒再犯罪后當論刑罰的梳理，可參見陶安：《秦律刑罰等序研究序說》，載徐世虹等：《秦律研究》，266頁，武漢大學出版社，2017；張傳璽：《睡虎地秦簡〈法律答問〉“獄未斷”諸條再釋——兼論秦及漢初刑罰體系構造》，載中國政法大學法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻研究》第14輯，164-171頁，社會科學文獻出版社，2018?？傊?，無論是“命”還是“令出會”之罪都是在犯罪逃亡人員缺席審判的場合下，于本罪和亡罪中擇一重罪，再結合罪人原身份確定的該當刑所對應之罪。當然，在現實當中，也不能排除犯罪事件案發后而官府尚不能明確犯罪人員的情形，此情形下只需基于犯罪情節論定罪名予以“命”。綜上，材料(1)中應當“命”的“完城旦舂、鬼薪白粲以上”罪，具體說來則包括從完城旦舂、鬼薪白粲罪再到刑城旦舂、死罪的罪刑序列。

二、秦及漢初兩條律文解析

明確“命”所涉及之罪后，再來看材料(1)的論罪邏輯。逃亡罪人在“命”后而被捕得，一般情況下“以其罪論之”，但本罪為完城旦舂、鬼薪白粲罪則加刑至黥城旦舂。論者或以為“以其罪論之”是在本罪刑罰基礎上疊加亡罪而確定，如逃亡罪人被論為“完城旦舂罪”在命后捕得，即視作完城旦舂的刑徒逃亡論處，獲刑 “黥城旦舂”。同理，若本罪為“黥城旦舂罪”在命后捕得，在本罪疊加亡罪后最終論處則上升為黥劓城旦舂。然而，“以其罪論之”僅從表述上看，似應看作依其此前所確定的本罪論罪，并不能明顯看出存在本罪疊加亡罪的邏輯?！抖曷闪睢ぞ呗伞份d“鞠(鞫)獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止(趾)為城旦，它各以其罪論之(簡93)”(24)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編著：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》(釋文修訂本)，22頁，文物出版社，2006。，該簡“以其罪論之”是指“死罪”以外之罪的情形都以對應之罪論處，同樣看不出論罪是否存在加減情節。

不可否認，罪人逃亡期間被“論”后，原有的法律身份即被“論”后刑罰所對應的身份取代。如睡虎地秦簡《封診式》“□捕”節記錄因盜牛逃亡而被“命”者的身份為“甲故士五(伍)”(25)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，150頁，文物出版社，1990。，對其身份特意強調“故”，鄒水杰認為“官府也已經論定其罪，說明此時他已經是罪犯的身份”(26)鄒水杰：《論秦及漢初簡牘中有關逃亡的法律》，17頁，載《湖南師范大學社會科學學報》，2019(1)。。但是，犯罪逃亡的罪人在被“命”后，以新身份被官府控制后的論罪邏輯，可能依然遵循數罪從重的原則。亡人在審判定罪后依然處于在逃期間，一方面身負此前論定之罪，另一方面又有因繼續逃亡而得的亡罪。因為逃亡者在官府造籍中的身份降為對應的罪人，此時可能需依據此種罪人身份來確定新的亡罪?！懊焙蟊徊兜玫恼撟锓绞郊丛谡摱ㄖ锖托露ㄍ鲎镏羞x取重者來論處。

根據逃亡犯罪適用“數罪從重”的論罪邏輯，材料(1)中“有罪命而得，以其罪論之”，可做如下解讀。首先，M336《亡律》載“城旦舂亡，黥復城旦舂。鬼薪白粲亡，黥為城旦舂。不得者皆命之(簡230)”(27)荊州博物館編，彭浩主編：《張家山漢墓竹簡〔三三六號墓〕上冊，195頁，文物出版社，2022。，可見以城旦舂和鬼薪白粲身份逃亡所獲刑罰為黥城旦舂罪。其次，可將“有罪命而得”根據所命之罪分類：其一，“命罪”為完城旦舂、鬼薪白粲罪，此時輕于該身份逃亡獲的黥城旦舂罪，捕得后以后者重罪論處黥城旦舂；其二，“命罪”為黥城旦舂罪，“命罪”同于亡罪，最終論處黥城旦舂；其三，“命罪”為自黥劓城旦舂罪至死罪，“命罪”重于亡罪，最終按原“命罪”論刑。

材料(1)律文后半部分又規定了“命”后亡人“自出”的論罪邏輯，最終論罪因有自首情節需要減罪論處，減罪的原則即以前述“命而得”所論之罪再予以減等論處。完城旦舂、鬼薪白粲罪到府(腐)罪在本罪“命而得”后所論皆為施加肉刑的刑城旦舂基礎上，減一等皆為完城旦舂；死罪減一等則為黥城旦舂。至此，可將材料(1)律文所包含各類情形歸納成下表(表1)：

表1 張家山M336《亡律》簡251—252律文結構

以上是對漢初律中兩條有關罪人犯重罪逃亡被“命”后捕得和自出的論罪規定，在秦簡中亦有相似律文?！对缆磿翰厍睾?四)》第一組簡是由105枚簡編聯組成的秦單篇《亡律》簡冊(28)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，前言，上海辭書出版社，2015。，已有論者指出其中的下引材料(8)與前引材料(2)內容相關。但由于對該條律文尚有存疑字形，學界既有研讀成果爭議較大。整理者釋文為：

(8)佐弋之罪，命而得，以其罪罪之。自出殹(也)，黥為城旦舂。它罪，命而得，黥為城旦舂，其有大辟罪罪之。自出殹(也)，完為城旦舂。(簡051/2081、052/2039)(29)

關于本條簡文的理解，既有研究主要在“佐弋之罪”“大辟罪”的含義以及整條簡文的律義結構上存在爭議?！白暨铩?，整理者注“犯罪之人”(30)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，55-56、77、77頁，上海辭書出版社，2015。，歐揚進一步認為其為“佐弋官署之罪人”(31)歐揚：《從岳麓秦簡〈亡律〉“佐弋之罪” 條探析秦律篇匯編》，載清華大學出土文獻研究與保護中心主編：《長沙五一廣場簡與東漢歷史文化學術研討會論文集》，195頁，清華大學出版社，2023。。京都大學“秦代出土文字史料の研究”班(以下簡稱京大研究班)認為“‘〇之罪’，通常表示罪行的內容與種類的情況比較多”，但“目前尚不清楚‘佐弋的罪’到底是指何種犯罪行為”(32)日本“秦代出土文字史料研究”班撰，張奇瑋譯：《岳麓書院所藏簡〈秦律令(一)〉譯注一(下)》，載西北師范大學歷史學院等編：《簡牘學研究》第10輯，108-109、109頁，甘肅人民出版社，2020。，華東政法大學出土法律文獻研讀班也認為“此處指刑罰”(33)華東政法大學出土法律文獻研讀班：《岳麓簡秦律令釋讀(一)》，載王沛主編：《出土文獻與法律史研究》第8輯，212頁，法律出版社，2020。，丁義娟認為具體指“黥為城旦舂以上”罪(34)丁義娟：《簡牘所見秦及漢初犯罪后逃亡刑罰適用規則解析》，載武漢大學簡帛研究中心主辦：《簡帛》第25輯，169頁，上海古籍出版社，2022。。

然而細審圖版，簡首二字墨跡漫漶難識，與岳麓秦簡《亡律》簡007/0782兩處“佐弋”字形對比差異較大，二字釋作“佐弋”不妥。另外，釋作“弋”字的殘留墨跡尚可，與岳麓秦簡其他“死”字近似，或可釋為“死”，具體可參下字形對比表(表2)。第一字墨跡幾無，“弋”若釋“死”，則第一字更不可定為“佐”，因而暫將“佐弋之罪”釋為“□死之罪”?；诖?，“□死之罪”則不便曲折地理解為某類特定官署的罪人，而應是多數學者推測的某類刑罰對應之罪，且極可能就是死罪。字形無法確認的情況下，則可從律文語境進一步分析其可能性。

表2 岳麓秦簡051/2081 第二字與秦簡“弋”“死”字形對比表

至于簡文中的“大辟罪罪之”，還需首先交代其圖版情況?！按蟆焙汀氨佟倍志o靠且只占一字空間，其下有符號“=”，其后為簡051/2081最后一字“罪”，簡052/2039簡首亦為符號“=”。整理者認為第一處“=”為合文，而第二處為重文，故可以釋讀為“大辟罪，罪之”，而“大辟罪”據傳世文獻記載則為死刑。(35)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，55-56、77、77頁，上海辭書出版社，2015。京大研究班則認為：“被釋為‘大’的字與后面的‘辟’字連在了一起，懷疑可能是誤添了筆畫……‘辟罪’在睡虎地秦簡中有文例，與‘避罪——想要逃避罪行’相同?！?36)日本“秦代出土文字史料研究”班撰，張奇瑋譯：《岳麓書院所藏簡〈秦律令(一)〉譯注一(下)》，載西北師范大學歷史學院等編：《簡牘學研究》第10輯，108-109、109頁，甘肅人民出版社，2020。正是因為對以上兩個罪名概念理解上的模糊，從而導致既有研究對整體律文含義的認識上尚存在諸多不清晰之處，諸如“佐弋之罪”和“它罪”的罪行內容以及對應關系為何，不同罪行最終所獲不同刑罰的邏輯為何？

從岳麓秦簡本條亡律的內容看，同樣在罪行論處上特別區分“命而得”和“自出”的不同情形，這與前文材料(1)漢律的內容相似。其中“□死之罪”在“命而得”則“以其罪罪之”即按照其所“命”之罪論處，“自出”則獲刑為“黥城旦舂”。根據上文梳理的材料(1)條文結構示意圖可以看出，漢初律令中只有死罪在“命”后自出獲刑為“黥城旦舂”，死罪以外的其他罪自出則都是獲刑“完城旦舂”。所以，岳麓秦簡本條亡律中的“□死之罪”可能就是“死罪”，后文與死罪對應的“它罪”，即是前節所論當“命”諸罪中除“死罪”以外的其他罪。(37)陳迪和鷹取祐司認為秦代被“命之”之人范圍較漢初狹窄，為刑罰更重的黥城旦舂以上的逃亡者。筆者認為或不存在此種差異，相關說明見拙作：《岳麓秦簡〈亡律〉所見舍匿諸條律文解析》，載鄒芙都、趙國壯主編：《西部史學》第8輯，41-42頁，西南大學出版社，2022。

至于律文后半部分中“它罪”層級的內容該如何理解，首先需要說明“大辟罪罪之”的具體所指。整理者認為“大辟”屬于合文，此說與秦漢簡帛文獻所見合文格式不符。目前的秦漢出土文獻中，省筆合文是更為常見也更為典型的合文現象，林素清對符號“=”的研究認為“所謂省筆合文就是：當復合詞含相同或相近筆畫，或一字的形構可以在另一字中完全獲得時，可以采用合并的方式省略重出的部分”。(38)林素清：《論先秦文字中的“=”符》，載《“中央研究院”歷史語言研究所集刊》第56本第4分，1985。實際上“大”和“辟”并無相同或相近筆畫，合寫時也就沒有可省略部件，因而將這種書寫格式稱為合文并不合適。另外，“大辟”多理解為死刑或死罪，然而上面的論述已經指出“□死之罪”可能就是“死罪”，作為“死罪”的“大辟”就無法被囊括到“它罪”當中。筆者認同京大研究班指出的“大”字為誤添筆畫的觀點，所以“大”字多余，“辟”后“=”為重文符號，簡文當釋讀為“其有辟罪，辟罪之”。(39)關于此字形，有論者認為其并非由“辟”和“大”兩個構件組成，完整字形是岳麓秦簡中“辟”字一種少見的寫法，可備一說。參見董宇航：《岳麓秦簡標識符號補釋》，載王沛主編：《出土文獻與法律史研究》第12輯，118-121頁，法律出版社，2022。但是這里的“辟”并非“逃避”之“避”，而是“刑”之意?！渡袝涡獭罚骸澳僖缮?，其罰百鍰，閱實其罪。劓辟疑赦，其罰惟倍，閱實其罪。剕辟疑赦，其罰倍差，閱實其罪。宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪。大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪?！眲⑵疴D指出：“刑、辟實一，一為法律中各種定刑之名，一為該刑執行時之名?！?40)顧頡剛、劉起釪：《尚書校釋譯論》，1994、2013頁，中華書局，2005。秦簡亦見“辟”作“刑”，睡虎地秦簡《秦律十八種·尉雜》“歲讎辟律于御史”，整理小組注“辟律，刑律”。(41)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，64-65、51頁，文物出版社，1990。吳雪飛考察先秦秦漢司法術語中的“辟”字，列舉了大量例證指出“辟”有“法或刑”的含義。(42)吳雪飛：《先秦秦漢司法術語中的“辟”》，載《南都學壇》(人文社會科學學報)，2014(1)。據此“辟罪”可解作“刑罪”，當然是不包括“□死之罪”——“死罪”在內，也就是秦及漢初習見的“刑城旦舂罪”。需要指出的是，秦簡中本就可見不少表示肉刑的“刑罪”，如睡虎地秦簡《秦律十八種》“公士以下居贖刑罪、死罪者，居于城旦舂……”(簡134)(43)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，64-65、51頁，文物出版社，1990。但是，秦漢律中的“辟罪”卻僅僅見此一列?；蚩赏茰y，“□死之罪”和“辟罪”已非當時習用的法律術語，因而對應本條的漢初律在用詞上發生較大變化。

明確“辟罪”的含義，再看“它罪，命而得，黥為城旦舂，其有辟罪，辟罪之。自出殹(也)，完為城旦舂”的律義就十分清晰了?！八?，命而得，黥為城旦舂”是關于“它罪”的一般規定，但是“它罪”中“辟罪”則按照其原來的本罪“辟罪”論處，因而“命而得”后被“黥為城旦舂”的只是完城旦舂、鬼薪白粲罪這一類型犯罪。至于后面的“自出也，完為城旦舂”則表示無論完城旦舂、鬼薪白粲罪還是刑城旦舂罪，自出后所獲的刑罰都是完城旦舂。根據上述分析，可將岳麓秦簡本條《亡律》的律義總結如下表(表3)：

比較秦律和漢律的兩處規定，漢初張家山漢簡的律文結構是“有罪命”的前提下，分“命而得”和“命而自出”兩種情形分別說明“完城旦舂、鬼薪白粲以上”罪逃亡被命后的不同處罰規定。與此不同的是，岳麓秦簡《亡律》則是將“完城旦舂，鬼薪白粲以上”罪分為“死罪”和“它罪”兩個層級后，再對兩個層級的犯罪逃亡人員分別說明其“命而得”和“命而自出”的所論刑罰。相同的是秦律和漢律規定的犯罪主體都是該當刑在“完城旦舂，鬼薪白粲以上”罪的逃亡者，更重要的是這些不同該當刑的逃亡者在“命而得”和“自出”之后所獲得刑罰在秦漢律中是相同的。

表3 岳麓秦簡《亡律》簡051/2081、052/2039律文結構

需要補充說明的是，兩條律文都是一般性規定，對于一些情況特殊的犯罪行為，在具體適用中會有調整。岳麓秦簡《亡律》載“子殺傷、毆詈、投(殳)殺父母，父母告子不孝及奴婢殺傷、毆、投(殳)殺主、主子父母，及告殺，其奴婢及子亡已命而自出者，不得為自出(簡013/1980—014/2086)”(44)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，43頁，上海辭書出版社，2015。，律文規定對家庭內以卑犯尊的犯罪，罪人“已命而自出”不能視為自出，即不能適用上述“命罪”自出減等一般規定。同樣論罪邏輯還見于《漢書·刑法志》，漢文帝刑制改革載“吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市”(45)班固：《漢書》卷23《刑法志》，1099頁，中華書局，1962。。張建國先生認為，此處意為官吏受贓枉法和監守自盜犯罪逃亡被論命后，在逃亡期間又犯有“籍笞”之罪，到案后直接論處棄市。(46)參見張建國：《前漢文帝刑法改革及其展開的再探討》，載張建國：《帝制時代的中國法》，193-194頁，法律出版社，1999。官吏論命后再犯重罪則加重論處死罪，可見為嚴懲官吏在官犯罪在論罪原則上同樣突破了一般規定?？傊?，除特殊犯罪情節，一般犯罪的“命者”在被抓捕和自出到案后，秦代亡律的論罪原則為漢初律所繼承，但律文語言因時代演變被進行了較大改造，由此或可管窺律令沿革視角下的漢承秦制。

三、文帝刑制改革后的“命罪”

《漢書·刑法志》記載了漢文帝十三年(前167年)的刑制改革，其中丞相張蒼、御史大夫馮敬奏言涉及廢除肉刑和刑期改革兩大制度改革。中日學者對該文本近百年的研究基本還原《漢書·刑法志》改制文本書寫原貌，尤其是厘清了各類刑徒的刑期問題。(47)相關學術史參見李力：《秦漢法制史研究的兩樁公案——關于〈漢舊儀〉〈漢書·刑法志〉所載刑制文本解讀的學術史考察》，載中國政法大學法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻研究》第10輯，186-195頁，社會科學文獻出版社，2016。胡家草場漢簡新見四枚竹簡，內容就是漢文帝刑制改革中有關刑期的規定，新材料不僅補充了《刑法志》文字訛漏，還提供了改革后“命”所適用罪名范圍的新認識。隨著刑罰改革的重大變化，對被命逃亡罪人的論罪原則的變化情況，尚需更多材料的公布予以揭示。但根據與文帝刑制改革時隔不遠的走馬樓西漢簡所見獄訟文書，能夠嘗試梳理出“命者”論罪方式變化的初步認識。

胡家草場漢簡律文在刑期規定結束后所續寫簡文為“其日未備亡，及諸有罪命鬼薪白粲以上，不自出”(48)李天虹：《漢文帝刑期改革——〈漢書·刑法志〉所載規定刑期文本與胡家草場漢律對讀》，載《江漢考古》，2023(2)。，值得注意的是，此時應當被命的罪稱作“鬼薪白粲以上”，不再是秦及漢初律的“完城旦舂、鬼薪白粲以上”。前文已經指出，文帝廢除肉刑前，鬼薪白粲是特殊身份者犯當論城旦舂之罪的替代刑罰，無爵者所論的完城旦舂適用于有爵者時即為耐鬼薪白粲，兩個罪名在執行時并無明顯輕重上不同。因而，肉刑時代“命”可適用之罪應完整表述為“完城旦舂、鬼薪白粲以上”，不可省寫為“鬼薪白粲以上”。

漢文帝刑罰改革后，“完城旦舂”為五歲刑，“耐鬼薪白粲”為四歲刑，兩者因刑期不同存在明顯輕重差別。因而，胡家草場漢簡的“命鬼薪白粲以上”之罪當然包括更重的“完城旦舂”。根據《漢書·刑法志》的記載，在完城旦舂以上還包括髡鉗城旦舂、髡鉗城旦舂笞三百、髡鉗城旦舂笞五百和死罪。(49)班固：《漢書》卷23《刑法志》，1099頁，中華書局，1962。走馬樓西漢簡獄訟文書載有數例命罪，目前所披露的案例可見“命髡鉗城旦”“命髡鉗笞百釱左止為城旦”“命髡鉗笞百二百二百釱左右止城旦”“命棄市”(50)參見鄒水杰：《秦漢時期的“命罪”及其管理模式探析》，載《社會科學》，2023(7)。，所命皆屬于“鬼薪白粲以上”的罪名。與《漢書·刑法志》簡略的刑罰名比較，歐揚認為“走馬樓西漢簡所見的司法官吏多以全稱書寫刑罰”(51)歐揚：《走馬樓西漢簡刑制史料初探》，載鄔文玲、戴衛紅主編：《簡帛研究二〇一八》(秋冬卷)，228頁，廣西師范大學出版社，2019。對于文帝刑罰改革后“完為城旦舂以上”罪的刑制結構可參考此文。。需要指出的是，走馬樓西漢簡還有一例不屬于“鬼薪白粲以上”的罪名，見下一案卷：

(9)七年三月丁丑朔癸未，臨湘令寅謂南鄉，告尉、別治長賴、醴陵，敢告壽陵、西山主：不智(知)何人非縱火時擅縱火，烻燔梅材、茭草。不智(知)何人亡滿卅日不得、出，駕(加)論命不智(知)何人耐為隸臣，得、出，有后請(情)?！酢酢?簡0176+0181)(52)參見鄒水杰：《秦漢時期的“命罪”及其管理模式探析》，載《社會科學》，2023(7)。后文所引走馬樓西漢簡皆出自是文，為避文煩，不再單獨出注。

簡文中以“耐為隸臣”的罪名“命不智(知)何人”，該罪行顯然在鬼薪白粲以下。從前引漢初律“耐隸臣妾罪以下，論令出會之”來看，對于耐隸臣罪原本應“令出會之”，但此時已經改為“命”的方式。?？萍咀釉趯Α巴雒痹~意變遷的考察中指出，西漢中期以后“亡命”使用泛化，東漢初具備了脫離戶籍的一般含義。(53)參見?？萍咀樱骸锻雒】肌嬲撉貪h的確定罪名手續“命”》，載武漢大學簡帛研究中心主辦：《簡帛》第3輯，352-355頁，上海古籍出版社，2008。換言之，只要脫離戶籍管控都可稱作“亡命”，“亡命”可以適用于任何等級的逃亡罪。從本案記錄看，“命”僅適用于重罪的限制在漢武帝時期已經被打破，至于此種變化更早到文帝刑罰改革以后的哪個節點則尚不清楚。

簡言之，“命”適用的罪名隨著文帝刑制改革出現調整，到武帝時期已不再僅限定于重罪。與此同時，從上引走馬樓西漢簡的案卷看，對逃亡者“命罪”的確定方式也與此前迥異。論者據走馬樓西漢簡獄案文書認為，“‘命罪’皆在所犯之罪上增加‘笞一百’‘笞二百’不等的處罰或加重一等刑罪”(54)參見鄒水杰：《秦漢時期的“命罪”及其管理模式探析》，載《社會科學》，2023(7)。，所論出現兩種確定“命罪”的方式不免存有疑慮。上引“非縱火時擅縱火”案中，王勇已經指出本罪為耐司寇(55)參見王勇：《對走馬樓西漢簡“非縱火時擅縱火”的考察》，載中國文化遺產研究院編：《出土文獻研究》第18輯，159-160頁，中西書局，2019。，最后論命耐隸臣或基于加罪一等的原則。至于加笞的情況則見以下兩處：

上引兩簡可能都是盜竊犯罪后逃亡的案件。第一個案件中的盜贓值為“三千六百卅”，最終加罪論命“髡鉗笞百釱左止為城旦”。胡家草場漢簡《盜律》“盜臧(贓)直(值)六百錢以上，髨(髡)為城旦舂(簡1374)”(56)荊州博物館、武漢大學簡帛研究中心：《荊州胡家草場西漢簡選粹》，16頁，文物出版社，2021。，因而案件中罪人所犯盜罪本應論處髡鉗城旦，最終實際加論之罪比盜罪重一等。第二個案件中簡文有殘，尚缺“髡鉗笞百”后內容，與第一個案例比較，可能所缺內容也是“釱左止為城旦”。因而，以上兩個案件都說明，犯罪者實施犯罪后逃亡，對其進行的缺席審判是在本罪基礎上加罪一等論罪。故而，不能將增加“笞一百”“笞二百”的處罰看作此時確定“命罪”的原則之一。實際上，這種犯罪逃亡后將本罪加重一等之罪作為“命罪”的論罪原則，同樣見于罪人逃亡而官府尚未命就被捕得的情形。

(12)宮司空鞫，論耐【乘】之為司寇。氣(乞)鞫不審，去亡，未命，得，駕(加)論耐鬼新(薪)輸采銅。(簡1656+1607)

此案件中的乘之，初犯之罪為耐司寇，后又不服判決乞鞫，在乞鞫不審后又逃亡?！抖曷闪睢ぞ呗伞贰白锶霜z已決，自以罪不當，欲氣(乞)鞫者，許之。氣(乞)鞫不審，駕(加)罪一等(簡114)”(57)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編著：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕》(釋文修訂本)，24頁，文物出版社，2006。，乘之在初犯之罪耐司寇基礎上因乞鞫不審論罪耐隸臣。乘之在官府啟動“命”程序前就被抓獲，實際論耐鬼新罪，較耐隸臣罪重一等。據此，走馬樓西漢簡對犯罪逃亡的論罪邏輯是在本罪基礎上加罪一等論處，已非秦及漢早期“二罪從重”的論罪原則。由此，也可看出缺席審判所論“命罪”，就是比照犯罪逃亡捕得時在場審判所確定罪名而得，自然其論罪邏輯也是“加罪一等”。

至此，依據走馬樓西漢簡可以推知，此時對犯罪逃亡者缺席審判論定“命罪”的原則是“加罪一等”。前文對秦及漢初兩條律文解析中，厘清了逃亡罪人在被“命”后捕得和自出情形下，如何依據此前所論“命罪”而確定最終當論罪名。目前所見走馬樓西漢簡皆只節選了完整案卷中的部分內容披露，上引案件中“命者”最終所獲之罪不得而知，因而難以準確還原此時的處理原則。文帝刑罰改革核心可能是以廢肉刑和立刑期為重點的刑罰體系改革，但由此也會帶來具體犯罪中論罪邏輯的演變，上述對“命罪”確立原則的分析可窺見一二。后續隨著胡家草場漢簡律令和走馬樓西漢簡完整司法卷宗的公布，這些問題或可得到進一步解決。

新出張家山M336所見《亡律》簡251—252解決了此前關于M247《具律》簡100的釋文補釋爭議，提供了漢初重罪逃亡者在被“命”后論罪原則的完整律條。通過考查秦漢文獻，罪人犯罪并逃亡，官府掌握犯罪情節即進入訴訟程序，在罪人未到案的情況也可進入缺席審判，并在“論”的環節基于案件情節、身份屬性對尚處在逃亡過程中的罪人定罪量刑?！罢摗钡沫h節之后，秦及漢初對量刑為“完城旦舂、鬼薪白粲以上”罪逃亡者采取“命”的程序，“命”是削除民籍、載入命籍乃至公開通緝等多種官方行為的總和。至于逃亡罪人在被“命”后的論罪方式，M336簡251—252和M247簡100規定死罪和刑城旦舂罪在“命”后捕得則按本罪論處，完城旦舂、鬼薪白粲罪論處黥城旦舂；“命”后自出，死罪減為黥城旦舂而它罪減為完城旦舂。這一論罪方式體現了“數罪從重”和自出減等的論罪原則。補正釋文后的岳麓秦簡《亡律》簡051/2081、052/2039律義清晰，所規制內容與前述漢初二律內容一致，但立法語言在秦及漢初發生較大變化。作為治獄程序的“命”，文帝刑罰改革后依然在被使用，只是“命”的對象隨著改革調整為“耐鬼薪白粲罪”以上。從新見走馬樓西漢簡獄訟文書來看，“命罪”的范圍已經開始打破僅適用于重罪的限定，“亡命”一詞逐漸剝離原有的治獄程序內涵，在此后開始廣泛用于各類逃亡。同時，走馬樓西漢簡司法文書還提示，當時對逃亡者缺席審判確定當命之罪的原則已非前期的“二罪從重”，而是依據本罪結合逃亡情節“加罪一等”論罪。