論航運慣例在海商法體系下的適用*

郁世宸

一、航運慣例在立法和司法中的適用現狀

在《中華人民共和國海商法（修改送審稿）》中，慣例的適用順位被進一步提升，僅僅位列于《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）和我國簽訂的國際條約之后。①參見《中華人民共和國海商法(修改送審稿)》第323條。但是在《中華人民共和國海商法（修訂征求意見稿）》中，繼續秉持《海商法》的表述。②參見《中華人民共和國海商法(修訂征求意見稿)》第16.1條。對于慣例適用順位的不同規定，代表著不同的立法傾向。前者突出海商法的特殊性，而后者著重強調《海商法》是民法的特別法。討論何種立法傾向更為合適前，首先要審視慣例在海商法體系下的適用現狀。

（一）航運慣例的定義

《海商法》中的國際慣例，其所涉內容應基于《海商法》自身的特殊性，故而本文采取限縮觀點，將國際慣例的內容范圍限于商事的航運慣例。根據文意理解，《海商法》修改中的慣例應當代指在國際航運實踐中長期形成的、為絕大多數航運業參與者所接受的、普遍適用的、具有法律約束力的一般航運商事交易習慣規則。

《海商法》中的國際慣例是否具備特殊性，學界對此曾有爭論。部分學者認為這里的慣例與國際公法上的慣例定義相同，無須區分私法與公法，公法上的相關規范同樣可以在這里援引適用。也有部分學者認為慣例應當受規定其法律本身調整的范圍限制，如司玉琢教授就指出，《海商法》下的國際慣例指的是國際航運中所形成的行為規則。[1]本文認為，國際慣例與航運慣例之間的關系，可歸為普遍性與特殊性的關系。換言之，航運慣例是特殊的國際慣例。

而國際慣例在我國立法中最早可以追溯到1985年制定的《中華人民共和國涉外經濟合同法》第5條第三款。此后在《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）、《海商法》等近10部法律及最高人民法院的相關司法解釋等中，國際慣例均有提及。但對于國際慣例的基本定義，上述立法及相關司法解釋卻均未作出明確規定。

國際商事慣例的概念發源于國際公法，參考《國際法院規約》第38條對慣例的規定，民商事法中的國際慣例同樣應當從主客觀兩個方面來進行判定。就客觀層面而言，應當是在某一特定的區域、行業或是具體的貿易中，經過長期反復實踐發展出的具有明確權利義務的慣常做法。而就主觀層面而言，各參與主體對該規則應當是充分知曉，并且形成主觀確信，沒有明示反對。本文認為，其定義應當是：在長期實踐中，國家權威主體以及普通的民事主體在處理涉外民商事糾紛中逐漸形成的、反復適用的習慣性做法，且這一習慣性做法在某一地區或某一領域眾所周知且被廣泛接受、經常遵守，并由此產生相應約束力的任意行為規范。其主要包括國際習慣、國際民事通例和國際商事慣例等。

（二）立法中的航運慣例

在《海商法》生效實施之前，對于航運慣例的適用順位，相關文件的態度更傾向于將其置于民商事一般法前。如1992年最高人民法院在關于“樂嶺輪索賠訴訟”向廣東省高級人民法院的復函①最高人民法院交民他字[92]第2號，1992年11月20日發布。中指出，海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權時效，適用國際上通行的一年訴訟時效，而不是《民法通則》規定的兩年。

《海商法》生效實施后，對于慣例的規定被置于涉外關系一章，即只有在案件具有涉外因素的情況下方可予以適用。根據《海商法》第268條的規定，在我國參加或者締結的條約以及現行法律都沒有規定的情況下，法院才可以適用國際慣例。按照我國海商法界的通常理解，這里的法律一般指的是我國現行的所有民商事法律，包括《中華人民共和國保險法》等。[1]換言之，在適用位階上，慣例處于末位法源的地位。值得注意的是，司法解釋也在其他民商事法律法規的范疇中。2015年新修改的《中華人民共和國立法法》確定了司法解釋的法源地位。②參見《中華人民共和國立法法》（2015年修正）第104條。如在審理無單放貨的相關案件時，法院在裁判依據中通常都會適用《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》。③參見上海海事法院民事判決書（2015）滬海法商初字第2475號等。

（三）司法實踐中對航運慣例的適用

以“航運慣例”為關鍵詞檢索北大法寶和中國裁判文書網，共有超過500份判決書，④以“航運慣例”為關鍵詞進行檢索，北大法寶共檢索出482篇不同內容判決書，https://www.pkulaw.com/case?way=topGuid，訪問于2023年9月14日。中國裁判文書網共檢索出255篇不同內容判決書，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=a4399254ebfc42b7abe8e71331e5980d&s21=航運慣例，訪問于2023年9月14日。兩者有較多重復，總數500余篇。通過進一步篩選，⑤排除了其中涉及船員工資等與傳統海商事審判中適用的慣例無關的訴訟，如寧波海事法院民事判決書（2016）浙72民初578號、（2018）浙72民初2015號等；二審判決未涉及航運慣例，只是在判決書中提及一審航運慣例相關內容的，如浙江省高級人民法院民事判決書（2012）浙海終字第37號等；提及《海商法》第58條，但不涉及航運慣例適用的。選取了其中270篇作為本文的研究對象。

從法院層級來看，在審理“航運慣例”的過程中，海事法院產生的判決書最多，占比近八成（見圖1），最高院僅有5篇。受理適用航運慣例相關案件最多的是專門法院中的海事法院，可歸因于其作為海商事案件一審的法院受理案件基數相對較大。海事法院位于海事審判的最前沿，在司法實踐中對航運慣例的了解程度相對更高。

圖1 判決書法院分布圖

通過歸納裁判結果可以發現，我國不同層級、不同地域的各法院對于航運慣例在司法實踐中的適用存在不同的認識，并主要呈現出以下幾個特點：（1）以是否具有涉外因素作為能否適用航運慣例的前置性條件。如天津海事法院就曾在“人保訴中海發展”一案中，因案件不具有涉外性，所以大宗散貨短少5‰免賠的慣例并未被法院認可適用。[2]（2）在法律適用部分，盡量避免援引適用航運慣例。在相關判決中，僅有極少部分法院在當事人未主張的情況下，通過自主查明的方式直接援引相關航運慣例作為裁判的理由和依據，①參見青島海事法院民事判決書（2019）魯72民初763號。大部分法院仍以相關管理辦法等規范性文件作為裁判依據，航運慣例僅能起到強化說理的作用。②參見武漢海事法院民事判決書（2017）鄂72民初895號。當事人主張的航運慣例多數作為事實來對待，需要當事人承擔證明責任，認定門檻較高（見圖2）。部分法院甚至直接拒絕將航運慣例作為裁判依據。③參見寧波海事法院民事判決書（2019）浙72民初1598號。（3）航運慣例的適用尺度不統一。在司法實踐中，法院的態度存在反復。以寧波海事法院為例，對貨物運輸中存在自然損耗是否屬于航運慣例，不同的判決對此看法不一。2006年的相關判決對貨物運輸中可以存在5‰以內的合理損耗這一慣例予以認可，④參見寧波海事法院民事判決書（2005）甬海法商初字第14號、（2005）甬海法商初字第15號。但是在2011年的判決中，卻需要當事人對此慣例是否存在進行舉證。⑤參見寧波海事法院民事判決書（2010）甬海法商初字第222號。（4）航運慣例更多以非法律淵源的形式存在。除了作為裁判依據，航運慣例部分時候也被視為推定某種事實存在的根據，由當事人舉證方可推翻這類推定事實。⑥參見上海海事法院民事判決書（2014）滬海法商初字第1657號。部分法院在案件存在較大爭議、事實較難查明的情況下，以航運慣例作為佐證證據真偽的依據。如在“金利華電氣股份有限公司訴利豐供應鏈”一案中，雙方未就交付時間更改作出明確約定，法院認為根據航運慣例，改港要求將必然導致提單無法按期簽發及交付，應當視為雙方就交付時間更改達成了合議。⑦參見浙江省高級人民法院民事判決書（2016）浙民終361號。由此可見，航運慣例在我國作為法律淵源的重要性并不明顯，主要通過間接方式對司法實踐產生影響。[3]

圖2 法院對于當事人主張的航運慣例采納情況圖

通過歸納案情可知（見表1），當事人主張引用的航運慣例主要集中在提單、運費、航海專業技術類等領域?！吨腥A人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）等民事基本法對此類內容的規定亦存在諸多空白。舍棄航運慣例而優先適用民商事一般法律，可能出現以“誠實守信”等法律原則判案的情況。⑧參見上海海事法院民事判決書（2012)滬海法商初字第1641號。

表1 案情歸納表

二、航運慣例適用順位反思

通過總結我國相關立法司法實踐可以發現，航運慣例的適用仍存在適用標準不統一、認可度和適用順位較低等問題。表面上，這些問題可歸因于各法院、法官對于航運慣例的認識不一致，但立法態度的模糊取向才是造成這些問題的根本原因。相較之，應當從海商法的視角理解適用航運慣例，對長久以來實務界對航運慣例的不合理適用予以反思糾正。

（一）實務中適用混亂的因與弊

1.法院對于慣例適用存在差異化理解

鑒于《海商法》并未規定是否可以在國內運輸案件裁判過程中適用航運慣例，對于航運慣例的適用范圍，根據“特別法沒有規定的情況下適用一般法”的法律原則，法院往往會依據《民法典》相關規定進行裁判，而拒絕在國內運輸案件中適用航運慣例，這導致司法實踐中航運慣例的適用范圍受到極大限制。

而在可以適用航運慣例的涉外案件中，對于法院而言，無論是《海商法》還是《民法典》，慣例都是“可以適用”，并未明確法院的主動適用責任。對于為業界普遍認可的慣例，如短量等，法院往往也會積極予以適用。但是對于需要查明的慣例，該領域的民商事一般法和相關司法解釋及規定作為成文內容，其指向性更為明確，雖然與航運的緊密程度更低，但將其作為裁判依據合法合規，法院可以就此節省查證的時間和成本。[4]所以相較于航運慣例，法院更傾向于以成文規定作為裁判依據。如在“溫州外輪”案中，上訴人主張根據航運慣例，承運人都有到貨通知貨主的義務。法院經過審理認為，在法律適用上，本案屬于海上貨物運輸合同項下爭議，應適用《海商法》?！逗Ｉ谭ā肺醋饕幎ǖ?，適用《中華人民共和國合同法》，并未考慮航運慣例。①參見浙江省高級人民法院民事判決書（2006）浙民三終字第36號。

2.航運慣例內容范圍本身界定困難，適用中論證不清晰

明確航運慣例的內容是正確適用航運慣例的首要前提。但是在適用慣例的過程中，對于某一具體航運慣例內容的界定是法院常常會面臨的難題。以航運中常見的費率計算問題為例，托運人因未及時安排卸貨導致船舶滯期而需要向承運人支付滯期費屬于航運慣例。但是對于計算滯期費應依據的船舶噸位慣例中卻未作具體的規定，實務中存在不同的計算標準，包括依據船舶核定載重噸位和實際載重噸位等。②參見湖北省高級人民法院民事判決書（2021）鄂民終576號。航運慣例本身所具備的不成文性、模糊性等特點，可能導致法院在認定過程中產生分歧，從而使得航運慣例在類似案件的適用中并沒有統一且明確的適用標準。

航運慣例在內容與范圍上的不明確導致在案件判決文書說理中，法官不能對案件中適用的航運慣例進行明確論證，在表述中多為“根據航運慣例”，③如廣州海事法院民事判決書（1995）廣海法商字第66號。不能清晰指明具體內容。目前只有海南省高級人民法院在判決中從主客觀兩個要素對其適用慣例的理由作出了回應。④參見海南省高級人民法院民事判決書（2009）瓊民三終字第18號。一份不能對判決依據和理由進行透徹闡釋的文書，其說服力必然大打折扣，進而對司法公信力產生影響。

（二）實務適用混亂背后的立法價值取向之爭

1.現有規定的立法精神

《海商法》將航運慣例的適用位階置于末位法源地位，是由我國法律體系所決定的。我國采取民商合一的立法模式，調整平等民事主體法律關系的規定一律被劃歸入民事法律部門中?！逗Ｉ谭ā氛{整的是海上運輸關系、船舶關系。⑤參見《中華人民共和國海商法》第1條。其調整主體之間關系平等，屬于橫向的社會關系，因而在立法之初就被歸于民事法律關系范疇中。制定機關的說明也指出，《海商法》是一部特別民事法律。⑥楊景宇（國務院法制局局長）：《國務院法治辦公室（含國務院法制局）關于〈中華人民共和國海商法(草案)〉的說明》，1992年6月23日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上。在海商法是民法的特別法這一思想指導下，同時依照當時立法機關對于國際私法領域奉行的“寧缺毋濫，宜簡不宜繁”的指導思想，[5]對于涉外關系的法律適用部分，《海商法》的內容進行了參照規定。對于國際慣例的適用問題，根據法律適用的一般原理，在特別法沒有作出規定的情況下，應當先適用一般法。所以在《海商法》沒有作出規定的情況下，應當優先適用《民法典》《保險法》等國內其他民事法律。只有在用盡國內法的前提下，航運慣例才被納入法律適用范圍。

2.海商法與民法體系尚存一定差異

海商法與民法在內容規定上有著天然的區別。首先，民法更為注重公序良俗、正義等社會的整體要求。而海商法是商人的法，源自商人實踐的習慣，更為強調個人意思自治，更加注重效率。在某些時候，海上運輸法律對于效率的追求甚至會以犧牲民法中所追求的公平為代價。[2]其次，相較于民法，海商法的內容也更具有專業性和特殊性。航海技術如船舶的結構、航路的選擇、人員的適配、貨物的裝卸等都非民商法所涉及的內容。對于海商法中的相關概念理解，如“擱淺”“繞航”等，需要參考航運慣例進行解釋。[3]航運慣例具有更高的糾紛針對性。最后，海上運輸活動天然的跨地域性也使得海商法更具有統一性和通用性。在長期的航運實踐下，世界各國對于海商法的規定不斷交融，互相滲透，立法趨于統一，相繼出現了諸如《海牙規則》《漢堡規則》等國際統一條約，其簽署對象的廣泛性就是海商法涉外統一性強有力的證明。而在民法的發展過程中，雖然也不斷汲取本國的一些習慣，但這類習慣具有本土地域性，[6]并不像航運慣例一樣具有統一性、移植性、外來性。在各國立法的發展中，海商法與民法之間雖一直相互影響，但海商法其內容的特殊性與適用上的國際統一性，使其相較于傳統的民商法體系仍保持著一定的獨立性。以滯期費為例，在航運合同中，往往規定一個裝卸期間。去除節假日、惡劣天氣等情況，一旦超出裝卸時間便進入滯期，船舶承租人便需要向船舶出租人支付滯期費。根據“一旦滯期，永遠滯期”的慣例，超出規定時間的滯期費會按照合同中約定的滯期費率連續計算。但如果按照對于現行《海商法》第268條的理解，在優先適用《民法典》合同編的規定下，滯期費的計算規則就會依照《民法典》第584條有關違約責任的規定。而這樣的判決也無疑和世界航運實踐相悖。

正是基于這樣的差異，使得各國在規范體例設置上尊重海商法的特殊性。如法國，《海商法典》單獨編撰，對海上運輸、保險等行為作出特別規定，使海商法獨立于商法典外。而對于慣例的具體規定中，許多國家也尊重了其在體系中的特殊性，在制度上做了特殊安排。如日本在《商法典》中專章規定了“海商”部分。而日本《商法典》第一條則規定，“關于商事活動，本法中沒有規定的適用商事習慣，商事習慣中沒有規定的適用民法”。①商法（明治三十二年法律第四十八號）第一條。德國在《商法典》中特別設置了第四章海商法章節，[7]配套的《德國商法典施行法》在第二條中則規定了“在商事活動中，民法典僅在商法典未作其他規定時方可適用”[8]。在實務中，法院往往也會尊重航運慣例的適用。如美國法院在涉及船舶代理人的案件中認為，盡管《代理法》中對于代理人的注意義務有規定，但是根據航運慣例，船舶代理人負有更大的責任。作為從事海上貿易的一員，應當了解航運慣例，并以此為準則。②United States Bankruptcy Court for the Middle District of Florida，77 B.R.907.

3.我國民法體系中習慣的規定和適用與航運慣例尚有區別

海事法系源于中世紀的海洋普通法，[7]是在長期海上貿易中形成的商事習慣基礎上發展而來的。近代以來，雖然許多國家將海商法規則成文法化，但是其中絕大部分的原則和內容仍然是源自此前長時間實踐所形成的航運慣例。航運慣例是世界各國海商法的重要淵源?！昂Ｉ谭ㄈ匀槐Ａ糁晳T法的主導形式?！盵9]

我國的《海商法》在立法之初就秉承和國際接軌的指導思想。除了移植其他國家規定及我國所參加的國際條約，已生效但我國尚未締結或批準的條約等也是我國《海商法》的重要參考內容。以海商法中的提單問題為例，對于提單的定義以及相關條款均移植于《漢堡規則》，而對提單的效力及有關責任區間的規定，我國《海商法》又效仿了《海牙-維斯比規則》的條款。我國并非《漢堡規則》和《海牙-維斯比規則》的締約國，鑒于這些規則在國際上的廣泛適用性和參與主體的高度認可性，是商業慣例和英美等國法律不斷互動發展的產物，[10]其地位更類似于航運慣例。由此可見，在立法之初，海商法對于慣例就具有更高的接納程度。

但是在我國民法體系演化過程中，對于慣例的認可程度不盡相同。在我國的法律體系中，《民法通則》曾就國際慣例的適用作出了規定，但是自《民法總則》開始，未對有關國際慣例的規定予以保留。在涉外民商事領域占基礎性地位的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《涉外民事關系法律適用法》）中，也未對國際慣例的適用依據作出規定。

2020年頒布實施的《民法典》在總則編中確立了“習慣”的法源地位，且在部分分編中也增加了習慣的相關規定。但是一方面，對于商事慣例的地位，有觀點認為，其并非官方牽頭起草編撰，而是在民間商業交往中逐漸發展起來的，更多是基于當事人之間的商業利益進行考量，缺乏對于公共利益的協調和保障。[11]在法律適用中應當對慣例采取嚴格限制的態度。所以這些法條中所明確的習慣，在適用位階上絕大多數處在末位法源的地位。[12]但是在海事實踐中，我們所認可的絕大多數慣例都不涉及第三人的利益，不應以此作為否定航運慣例法律規范地位的依據。[4]對于慣例的適用，也應當積極鼓勵，而不是嚴格限制。相較于成文法，航運慣例與時俱進，更能反映航運當事人的需求，應當優于一般的民商事法律適用。

另一方面，結合慣例的適用情況，我國《民法典》規定的習慣更類似于社會習慣法，其淵源是鄉規民約、少數民族習慣等，如第289條表述為“當地習慣”，第1015條表述為“風俗習慣”。其涉及商事交易的內容仍然較少，與國際商事特別是航運慣例尚有一定的區別，并不當然涵蓋航運慣例。

三、《海商法》中航運慣例適用體系重構的必要性

一方面，從我國民商事法律整體體系出發，《民法通則》廢止后，無論是《民法典》還是《涉外民事關系法律適用法》中都未對國際慣例作出明確規定。最高人民法院曾經指出，我國關于國際慣例適用的規則并不明確。[13]對于商事活動中發展的慣例在實踐中適用較少。規定上的空白也賦予《海商法》等特別法更大的修改空間。在《民法典》第10條肯定“習慣”作為正式法源的背景下，在商事特別法中強化商事習慣法源地位是對其立法精神的進一步貫徹。商事主體在自治性上有更高的追求，商事習慣體現的正是商主體在交易糾紛解決方面的自治性。在民商合一的體例下，通過明確商事慣例的優先適用地位可以更好地保護商事利益。確立商事慣例的優先適用地位有助于糾正目前實務中輕易放過有針對性的商事習慣、反而將普遍性的民法規范“僭越”地適用于商事糾紛的做法。[14]

另一方面，從海商法作為特別法的角度出發，其本身具有內容上的特殊性、適用上的國際統一性。而航運慣例作為其重要淵源，在海商法體系中有著舉足輕重的地位。倘若不區分海商法相較于民商事一般法律的特殊性，在航運實踐中將航運慣例的適用順位置于其他民商事一般法律之后，會使得海商法受到民法地域性的影響。各國實踐的不統一會增加航運業運行成本，減少效益。這一做法也會使得航運慣例背后海商法所特有的價值追求被忽視，導致海事海商案件審判無法符合航運業特有預期。

同時，雖然各級法院對于慣例的適用并未形成統一的認識，但是在“一帶一路”倡議等國際合作不斷深化、國家不斷擴大開放的大背景下，司法實務中對于國際慣例的重視程度也與日俱增。最高人民法院在2015年和2019年兩次發布的《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》，以及2020年發布的《關于人民法院服務保障進一步擴大對外開放的指導意見》等規范性文件中均強調“要不斷提高適用慣例的司法能力”。[13]加強國際慣例的適用有助于與世界范圍內各國的司法實踐保持一致，引導企業在國際經貿往來中正確理解國際商事活動規則，也有利于營造一個國際化、法治化的環境，從而為跨國商事活動的健康發展提供服務與保障。海運作為國際貿易的主渠道之一，是國際商事交易中的重要一環。在《海商法》修訂中進一步強化航運慣例的適用是擴大國際慣例在實務中適用的題中應有之義。

綜上，結合目前在司法實務中對于慣例適用日益增長的需求，以《海商法》的修改為契機，重構航運慣例適用的體系是當前亟待解決的重點。對于航運慣例適用安排，應當尊重海商法的特殊性，不局限于《海商法》是民法的特別法的理解。對于民法中規定不明確的部分予以突破規定，從而使得航運慣例在海商法中能夠發揮更大作用。

四、航運慣例在《海商法》中的完善路徑

基于《海商法》本身內容上的特殊性、適用上的國際性，考慮到航運慣例是其重要淵源，在適用航運慣例的規定上使其部分突破《民法典》的規定并無不妥。在這樣的設定下，我們應以“用盡海商法”為指導思想，在《海商法》修改中重新完善航運慣例的適用制度。

（一）提高航運慣例適用順位，擴大適用范圍

《海商法》（修訂征求意見稿）第268條維持現有的表述，與《民法典》的規定相一致，這在一定程度上忽視了海商法本身的特殊性。相較條文內容而言，《海商法》（送審修改稿）的規定更為適當，但仍存在改進空間。

首先，在適用順位上，應當注重法律的適用層次，尊重海商法體系的獨立性與特殊性，關注到航運慣例與海商法的關聯性，而不是過分強調海商法與民法之間的特別法與一般法關系，將作為一般法的民法適用順位優先于航運慣例。在海事海商糾紛中，應當先適用作為特別法的《海商法》，在海商法沒有規定的情況下優先適用航運慣例。在《海商法》、航運慣例均無規定的情況下，方能適用民商事一般法律。

其次，在適用范圍上，鑒于航運實踐中相關規則在國內和國際上的高度統一性，以及現有的國內運輸爭議中相關規定缺失所導致的判罰尺度不一等情況，應當考慮將航運慣例從涉外法律適用一章中提出，在總則部分加以規定，即“本法沒有規定的，應當適用慣例”。

通過提高航運慣例的適用順位，擴大其適用的范圍對象，可以解決當下實踐中存在的海商法與民商事一般法的適用沖突問題，維護海商法的獨立價值。

（二）以公共秩序保留作為航運慣例的兜底條件

航運慣例的適用不能有違一國的社會公共利益。在《海商法》（修訂征求意見稿）中，公共秩序保留的范圍從外國法律和國際慣例限縮至外國法律一項。①參見《中華人民共和國海商法(修訂征求意見稿)》第16.11條。相關學者認為，私法上的慣例適用區別于公法上的慣例，其適用需要當事人之間的約定，國際慣例本身無法自動性、強制性地適用于糾紛案件中。[15]國際慣例反映的是商事交易領域實踐的發展，為世界范圍內的商人所接納，不存在“非法性”。[16]

但是本文主張的慣例在適用的性質上與法律相似，由法院主動進行適用。正如上文所提到的，慣例在發展過程中，因追求效率不免會出現不平等保護的現象。在航運慣例中，對于承運人利益的保護通常多于對貨方利益的保護。以我國實踐中當事人所主張的訴訟管轄權慣例為例，在“馬士基訴寧波萊金德”一案中，被上訴人寧波公司稱倫敦為全球航運中心、世界海商海事訴訟及仲裁中心，約定在倫敦進行仲裁或訴訟。倫敦訴訟或仲裁在實務中被長期適用，為業界普遍接受，系航運慣例，所以格式提單上的管轄條款應當得到承認。②參見上海市高級人民法院民事判決書(2019)滬民轄終203號。但是這類商事主體中的強勢者以其市場經濟強勢地位迫使弱者踐行而發展起來的、權利義務極不平衡的航運慣例如果不對其適用加以限制的話，會使得航運市場秩序受到擾亂。

在《海商法》的修改中，應當繼續適用公共秩序保留，在總則的表述應調整為“本法沒有規定的，應當適用慣例，但不得違反中華人民共和國的社會公共利益”。

（三）建立法院主導查明的體制

在當下司法實踐中，航運慣例更多作為“事實”來進行審查認定，由當事人來舉證。例如有當事人通過列舉世界主要船公司內部規章，以期證明此行為并非航運慣例；③參見武漢海事法院民事判決書(2018)鄂72民初403號。也有當事人以新聞報道的截圖證明航運慣例的存在；還有以已經廢止的規定作為航運慣例存在的證明。①參見山東省高級人民法院民事判決書（2009）魯民四終字第90號。但因認定標準模糊，司法審查門檻較高，司法實踐中對于航運慣例認可度較低。

但是這一做法存在一定問題，對于慣例的適用，應當由法院主動進行查明適用。一方面，《海商法》第268條賦予了慣例與外國法一樣的法律地位。法院主動適用國際慣例，是對國際慣例效力的認可，是法律適用的一種方式。[17]在《涉外民事關系法律適用法》第10條中規定了在外國法查明中以法院為主的查明責任。2016年，最高人民法院也在《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第11條中再次強調，根據沖突規范應當適用外國法的，人民法院應依職權查明外國法。航運慣例在查明特點上與外國法相似，具有一定的模糊性和爭議性，都存在需要證明的情況。在航運慣例的查明過程中，應當承繼涉外關系法中的態度。另一方面，當事人具有非中立性，其舉證的航運慣例不能保證合法有效。②參見上海市高級人民法院民事判決書（2019）滬民終171號。同時，由于航運慣例的靈活性與不斷發展性，當事人舉證可能不斷擴展其范疇，從而導致海商法規范外延的擴展，將法外材料作為海商法下的航運慣例進行適用。[4]在此種情況下，由法院主導查明，可以減少濫用的情況，提高效率和公正度。

作為查明主體的人民法院，應加強對于航運慣例的收集與整理?？紤]到涉及航運慣例適用的案件多由海事法院審理，可由其牽頭，對于審理中涉及航運慣例的案件進行全面、系統的整理。首先從真實性出發，對主客觀兩方面進行審查，判定收集到的事實是否符合慣例的要求，也即判斷慣例是否真實存在。其次，對慣例的合法性進行識別，判斷慣例的內容是否違反我國法律中的強制性規定。最后判斷慣例是否違反公序良俗，是否正當。將符合以上三項要求的航運慣例匯編成冊，作為裁判的參考依據。

對于在實踐中適用較多的內容，可以由海事法院選送，由最高人民法院以指導性案例的形式刊發，各級人民法院在審判時參照適用。③參見《最高人民法院關于案例指導工作的規定》實施細則第九條。以貨物短量的航運慣例為例，最高人民法院在《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》中對其予以了肯定。④參見《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》第56條。但該審判會議紀要并不具有法律強制力，以指導性案例的形式發布可以做到類案類判，進一步統一裁判的尺度，規范航運習慣的應用，提高相關判決的可預測性和穩定性。當然，指導性案例是對現有航運慣例的成文化復現，并不是對于航運慣例的取代，裁判所依據的仍然是航運慣例。

五、結語

海商法起源于航運習慣，并且隨著航運習慣的發展而不斷更新。相較于其他民商事法律，海商法的內容更為特殊，在適用上更具有國際統一性的特點。忽視航運慣例是海商法重要淵源的存在，會導致實踐中出現其他基本民事法律優于航運慣例適用的情況，從而使得海商法制度更加弱化、虛無化。在《海商法》修改中確立“航運慣例應當優先”的原則更符合航運實踐的特殊需求，也更能維護海商法涉外統一的特點，體現海商法的規范價值。通過提高航運慣例的適用位階，擴大其適用范圍，建立以人民法院為主的慣例查明體系，并以公共秩序保留為慣例適用兜底，可以使航運慣例在海事審判中得到更好的應用，提高海事海商案件的審判質量。