新時代法治化營商環境的法律評價應用模式

〔摘要〕進入新時代，對照“三位一體，法治為核”的總體要求，營造法治化營商環境應與推進國家治理體系與治理能力現代化相結合，兼容并包世界銀行宜商環境評價指標?；谛聲r代我國營商環境的發展特征，適宜引入復雜性研究理念，避免營商環境評價的“指標困惑”，以期達成營商環境法治化“涌現”效果?！睹穹ǖ洹返念C布意味著法學研究方向在功能上應當從法律解釋向法律解釋與評價并重發展，數字技術與實踐為法律評價應用模式提供了可能。為此，應將復雜性研究、法教義學、法律實證主義三者結合起來，建立以法律價值為標準，運用法律科學方法對涉及營商相關的法律制度本身及其實施是否達致法治化營商環境價值而進行評價的全新模式。

〔關鍵詞〕法治化營商環境，復雜性研究理念，法律評價方法

〔中圖分類號〕D922.1〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2024）01-0013-08

進入新時代以來，我國持續推進營商環境建設并取得舉世矚目的成績。在頂層設計層面，關于開展營商環境建設的“市場、競爭、權利、信用”的各項要素十分清晰，“市場化、法治化、國際化”目標明確具體，為我國建設一流營商環境奠定了堅實的基礎。2020年《中華人民共和國民法典》的頒布，更標志著我國已進入法典化時代，數字經濟的飛速發展又對市場經濟進行著深刻重塑，這些發展變化也對營商環境建設提出了更高、更新的要求。落實到法律科學領域，為服務好我國營造法治化營商環境的全面展開，法律科學研究者必須盡快完成對新時代如何營造法治化營商環境的獨立、系統的表達，探索與構造法典時代、數字時代法學研究服務于營商環境法治化建設的科學之路，做好營造我國法治化營商環境的基礎性工作。

一、新時代營造法治化營商環境的新要求

進入新時代以來，經濟社會長足發展與進步呈現諸多新的特征，黨中央和國務院對營造我國一流營商環境提出了新的要求，國際社會從“營商環境”向“宜商環境”的發展提出了新的指標。這些新特征、新要求、新指標反映到營造法治化營商環境之中，可歸納為以下三個主要方面：

（一）以“三位一體，法治為核”為總體要求

市場化、法治化、國際化“三位一體”，并以“法治為核”是營造法治化營商環境的總體要求。黨的十九屆五中全會上，著重提出營商環境應符合“市場化、法治化、國際化”的“三化”要求，“三化”不僅是相互聯系、有機統一的，也是三位一體、不可分割的，其中尤其應注意，“法治化”在“三化”中發揮著居中、核心目標的作用。

首先，市場化指國內、國際兩個市場不可分割，實現市場化的營商環境必須同時推進國內和國際兩個市場環境與規則的同質化發展。市場經濟即法治經濟，市場化的營商環境必然是法治化的營商環境，法治化的營商環境也必然體現市場化的要求?！笆奈濉逼陂g，我國將進一步開放市場，完善市場準入管理制度，強化知識產權和產權保護，調整政府補貼、環保標準，以強化競爭政策為重點實現市場化改革新突破。市場化營商環境的優化舉措無一不體現并最終落實于營商環境的法律制度體系構建之中，并有賴于法律制度的有效實施。

其次，“三化”中的國際化，基礎在于國內法對國際法、國際慣例的承認與執行，國際化不能與各國的法治制度體系對立或隔離。建立我國國際化的營商環境，是中國特色社會主義法治對國際法、國際慣例等國際通行規則承認、執行前提下的營商環境，這個營商環境既是國際化的，也是中國特色社會主義法治化的，是適用于人類命運共同體的。

最后，法治化應以“法治為核”為前提，其既反映著市場化的本質特征，也保障著市場化的發展方向，同時在推進營商環境國際化的道路上起到分清主輔的作用，確保國際化服務于中國特色社會主義法治、確保國際化是有利于人類命運共同體協調發展的制度之治。因此，盡快將符合市場化、國際化要求的規則及程序等制定為可以普遍遵守的法律制度，并通過恰當的方法保證法律的正確實施，正是新時代優化營商環境中最為核心且基礎的工作。

（二）與推進國家治理體系與治理能力現代化相結合

當今國際局勢中以制度為核心的各方面競爭十分激烈，迫切要求盡快把中國特色社會主義的制度優勢更好地轉化為國家治理效能。我國的法律科學研究從學習、借鑒人類法治文明發展的成果，到服務于我國完備法律體系的建立，以及完成《民法典》編纂，逐漸形成包括原則、概念、命題、體系、解釋規則等在內的成熟的科學體系，能夠有效服務于國家立法和保障法律的統一實施。在營造法治化營商環境過程中，通過法律科學研究打造營造法治化營商環境的各項措施，必須緊密聯系國家治理現代化的各項要求，通過理論研究與法律實施產生出推進國家治理能力現代化的巨大動能。

在該現實要求下，法益的實現即表現為法的治理能力的實現，法律科學要及時實現從研究制度體系、規范適用向檢驗制度和規范的有效性發展，從檢驗國家治理規則的有效性出發，實現對治理體系能否有效轉化為治理效能的檢驗。落實到營造法治化營商環境領域，一是通過檢驗營商相關的法律制度的缺失，檢討各項法律具體制度的效果，肯定良法發揚善治，彌補法律錯缺，推動法律制度向治理效能加速轉化；二是通過檢驗執法、司法機關在營造營商環境中的治理能力，指出不足，以檢驗產生壓力，以壓力產生動力，推動法律制度落實落地，推動法律制度更好地轉化為治理效能；三是通過檢驗企業經營主體的合規與否，促使企業完善制度，合規經營，推動法律制度通過企業守法合規發揮治理效能。

（三）兼容并包世界銀行宜商環境評價指標

營造法治化營商環境既要堅持中國方案，也要兼容并包國際社會對于營商環境的新認識、新期待。2022年2月4日，世界銀行體系發布新的營商環境指標宜商環境評估體系概念，表明之前已運行了17年的“營商環境”（Doing Business，簡稱DB）項目，將被全新的“宜商環境”（Business Enabling Environment，簡稱BEE）項目所替代。之前，世界銀行營商環境評價指標（DB項目）按照企業從開辦到破產的全生命周期來構建評估指標體系，具體包括開辦企業、辦理施工許可證、獲得電力、登記財產、獲得信貸、保護中小投資者、納稅、跨境貿易、執行合同和辦理破產。而新的宜商環境評價指標（BEE項目）初步估計包括企業準入、獲取經營場所、市政公用服務接入、雇傭勞工、金融服務、國際貿易、納稅、解決糾紛、促進市場競爭和辦理破產等領域。世界銀行的評價指標具有市場化、國際化特征，在營造法治化營商環境中兼容并包世界銀行的評價指標應成為我國營商環境建設的重要考量。只有堅持“以我為主、為我所用”的原則，打造并推出營造營商環境的中國方案，又兼顧國際期待，才能更加高效地落實黨中央提出的“三位一體”營造我國營商環境的戰略部署。

二、新時代營造法治化營商環境的復雜性研究理念

歸納以上特征，可見營造法治化營商環境是一個復雜多變的系統性工程，其中市場、競爭、權利、信用等各種要素相互影響，涉及到海量的制度、規則、程序、部門、組織、人員……對此適宜引入復雜性研究理念，從法理層面提出相應的新時代營造法治化營商環境的全新應用模式。復雜性研究起源于20世紀末，對追求最終的、大一統的科學體系提出質疑，承認和重視世界的多樣性和復雜性，并提出了可以產生“涌現”效果的研究方法，將對營造法治化營商環境產生重大助益。

（一）復雜性研究符合我國營商環境的發展特征

復雜性研究的核心是“承認和正視復雜、多樣化、分層次的世界，不斷更新我們的理解和認識”，“那種追求簡單化、絕對化、非此即彼的思維方式，恰恰是導致世上出現眾多失誤和偏頗甚至災難的根源”?！?〕341營商環境本身即具有復雜、多樣、分層次的特征，正是復雜性系統所關注的問題?！皬碗s性系統試圖解釋，在不存在中央控制的情況下，大量簡單個體如何自行組織成能夠產生模式、處理信息甚至能夠進化和學習的整體?！薄?〕4為證明復雜性系統的特性及其中信息扮演的角色、傳遞及處理機制，梅拉妮·米歇爾曾舉例蟻群、大腦、免疫系統、網絡都是復雜性系統，“經濟也是復雜系統，在其中由人（或公司）組成的‘簡單、微觀到個體購買和出售商品，而整個市場的行為復雜而無法預測”〔2〕10，這些正是復雜性研究適用的對象。

目前我國已經成為世界第二大經濟體，市場經濟法治在飛速發展的同時伴隨著市場環境的日趨復雜，尤其是《民法典》的頒布意味著我國法典化時代正式到來，各種法律、政策、制度數量劇增，規范體系之間的關聯錯綜復雜，協調難度不斷增強。作為“隨機分散探測與集中行動”不斷互動的復雜性系統，現階段營造法治化環境既要“三位一體、法治為核”，推進國家治理體系和治理能力現代化，又要兼容并包世界銀行的宜商環境評價指標，可謂內外兼修、“面面俱到”。復雜性研究理念可以更好地幫助厘清不同要素在市場中的互動關系與辯證關系，激發營商環境的整體性。以世界銀行宜商環境評價指標為例，從數量上看，包含十個方面與數十項分級指標，我國學者結合中國國情研究和推出的“優化法治化營商環境評估指標體系”也設計了“4個一級指標、11個二級指標和28個三級指標”〔3〕；從內容上看，這些指標既涉及立法（尤其是地方立法）、執法、司法，消費者（個人）、企業、市場、環境，還涉及到所有與營商環境有關的合同、物權、公司、破產、競爭等相關法律制度的完善與運行，共同構成了一個“大一統”的體系。該情形下采用復雜性研究的理念與方法來營造法治化營商環境，無疑是一個十分有益的實踐和嘗試。

（二）復雜性研究可以避免營商環境評價的“指標困惑”

復雜、多樣化、分層次的研究對象適于建立指標體系，便于評價研究對象的推進程度。但與所有復雜事物一樣，一旦推出指標體系就難以避免“指標困惑”：一是指標太多，層次太繁，如2013年，世界銀行第一次發布《營商環境報告》（DB項目）時，評價體系中僅有5個一級指標，而在2020年《營商環境報告》中一級指標已增長至10項。2022年發布的宜商環境評價指標（BEE項目）進一步調整為10項一級指標、30個二級指標。雖然BEE項目一級指標數量和DB項目一致，但是內容發生了較大變化，新增加了促進市場競爭指標并取消了保護中小投資者指標，還把原DB項目中的觀察指標納入一級指標，并增加了2項跨越指標，各國對此借鑒吸收需要相當長的時間、面臨相當的難度。而世界銀行指標體系在適用于我國時，也必然會產生部分指標的偏離與僵化〔4〕，如“保護少數投資者”項下的二級指標“公司透明度指數”中規定的通知召開股東大會的時間就與我國《公司法》規定產生沖突，這既增加了評價工作的難度，又增加了被評價對象的壓力。

二是指標被虛化，存在為了評價而虛構指標的現象，或者只制定指標要求的規則但不落實規則。例如，在BEE項目的“解決商業糾紛”指標下“法院自動化與電子服務”評價中，顯示數據咨詢方式是專家咨詢而無企業調查。盡管我國各地法院近年來普遍要求全面應用電子繳費、電子閱卷等自動化服務，但實際上自動化與電子服務僅在個別省份與經濟較發達城市完成較好，各地差異較大，對此項指標進行調查得出的結果代表性較低。個別法院為了完成電子繳費率指標考核，甚至會采取替代當事人進行電子支付等現象，此時僅通過專家咨詢方式而不進行企業調查，無法獲取準確的數據與統計結果。

三是評價客觀性不夠。從我國實踐中開展的評估情況看，大多數評估工作對促進營商環境優化起到了積極作用。如重慶市構建的《法治化營商環境評估指數體系》將國內外評估中關于司法的具體指數予以整合，探索出營商環境司法評估體系的中國方案〔5〕。但是，在評估中也存在諸如范圍太廣，不能聚焦、強調營商環境構建中的法治要素；評估不完全客觀，被評估對象深度介入；評估數據來源不公開，客觀性受到影響等諸多問題。目前除了世界銀行BEE項目之外，我國亦有大量第三方機構專注于研發營商環境評價體系，但縱觀其中各項指標設置，大多屬于全行業的通用標準，不能兼顧各類企業的具體需求。

（三）復雜性研究有助于實現營商環境法治化“涌現”效果

避免“簡單化、絕對化、非此即彼的思維方式”，復雜性研究善于發現埋藏在復雜現象下面的簡單規律，通過找準規則、建立機制、形成簡潔而又有效的系統評價模型，再以系統評價模型應用并解釋各類復雜現象，在平穩發展中實現研究目標的“涌現”效果。正如約翰·霍蘭德所指出的，“由小生大，由簡入繁”即從簡單的規則和規律產生錯綜復雜的系統是“涌現”的本質。優化營商環境作為對企業與政府進行改革的方式之一，充滿著人類的創造性活動，當然也與涌現現象密切相關。為了徹底厘清營商環境的演化規律及其中各類要素的相互關系，關鍵的一步就是從千變萬化的市場經濟現象與細節中找出基本規律，或能夠使用一種方法對這個復雜性系統進行描述。

按照這一研究理念，我們應當放棄為法治化營商環境建立“大一統”的指標體系，不搞“中央空調”式的集中評估，而是結合法律科學已有的研究方法，嘗試按照復雜性研究理念為營造法治化營商環境生成穩定的評價模式，并努力在評價中促成“存在差別的穩定性，……并產生更高層次的生成過程”〔1〕308-312。這種評價模式應是一種集合了技術、解釋和結果的復雜的科學模型與知識結構，可以與營商環境中的現象一一對應，將評價模式中的技術、結果和解釋轉化到營商環境現象中。同時，因為營商環境的現象總是不斷變化、層出不窮，新現象與舊現象相互關聯，將進一步引起對原評價模式的更新認識，這種相互影響、交叉互動的過程促成了營商環境法治化呈現幾何級數、事半功倍地良性發展，不僅有助于區域營商環境相互影響加速形成國際共識，也將賦予“治理現代化”全新內涵，反哺法治建設其他領域甚至對經濟、政治、文化建設等產生積極影響，達到“涌現”的實際成果。

三、新時代營造法治化營商環境的法律評價方法

《民法典》的頒布標志著我國已經進入“法典化”時代，承擔法學研究與法律創制任務的法律科學、法教義學、社科法學以及其他類型的法學研究，在功能上應當從法律解釋向法律解釋與評價并重發展，通過評價法律實施效果以推動法典中制度與規范的正確適用，以此實現良法善治。21世紀的大數據實踐，則為法律評價這一新的時代任務提供了分析數據和分析方法，不僅為新時代營造法治化營商環境提供了不同以往的新途徑，更有助于在法治化營商環境構建中形塑法律科學研究的新樣態。

（一）法律評價作為新時代營造法治化營商環境的研究方法

2011年十一屆全國人大四次會議上宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”，由此我國法治建設的重心開始從立法創制轉向法律的解釋適用。2020年第十三屆全國人民代表大會通過《中華人民共和國民法典》，標志著我國法典化工作取得階段性的重大成就。立法取得重大成就之后，法律科學研究必須轉向對以法典為中心的法律條文的解釋適用，無論在理論研究或是法律實踐中，法解釋學的技術與邏輯運用都將越來越頻繁，執法、司法工作成為檢驗法治建設成果的“燈光球場”。如同德國完成民法典后一樣，“法典化時代來臨之后，潘德克吞學派在德國也就完成了它的歷史使命，進而被以注釋法典為要務的實證（民）法教義學所取代”〔6〕。我國《民法典》實施后，從人民法院、人民檢察院到各高校法學院及各類法學研究機構，均高度重視并積極投身到解釋法典的工作之中，深刻貫徹落實習近平關于《民法典》“發揮法律解釋的作用，及時明確法律規定含義和適用法律依據，保持民法典穩定性和適應性相統一”的重要指示。習近平還指出，“有關國家機關要適應改革開放和社會主義現代化建設要求，加強同民法典相關聯、相配套的法律法規制度建設”〔7〕，表明在新時代營造法治化營商環境的過程中，必須通過法解釋學的方法，推動法典的準確適用，以法典的有效實施為抓手提高政府部門依法行政的水平，對與營商環境息息相關的行政許可、行政處罰、行政收費、行政檢查等活動提供易于掌握、科學合理的規范準則。無論是利用各學科的知識來研究法治化營商環境的社科法學，還是以法律科學自況的法教義學，以此出發予以法律實證研究乃是營造法治化營商環境的重要進路。

營商環境的法治化既要求創新法治理論，又要求著重于法律的具體應用，“法學研究的成果能否應用以及如何更好地應用，能否跟隨時代步伐有效推進良法善治，構成實踐對法學的評判與要求”〔8〕。傳統法教義學在經歷了封閉和純粹邏輯的階段并面對嚴峻挑戰的情況下，自然法復興、利益法學、新老評價法學等提出的價值評價程序和標準，開放性的法律評價姿態，以及對社會科學知識的接納，催生了新法教義學〔6〕。研究表明，從以概念法學為主導的傳統法教義學到以評價法學為主導的新法教義學的演進，應當在“概念—命題—體系”基礎上引入“法意—價值—評價”的基本框架，法律評價也進而成為新時代營造法治化營商環境的全新模式。法教義學作為法律實證主義的一種類型〔9〕，被實踐證明是對實在法至為有效的研究方法。在法教義學從封閉走向開放，從邏輯走向價值的演進進程中，探索建立符合國家制定法的法治化營商環境的“法意—價值—評價”法律評價模式，既能實現以法律價值探求與固定法律真意，保證法律的正確解釋適用，即確定“法意”，又能實現以法律價值評價營商環境中的法治效果及得失，檢驗法律是否為“良法”，即檢驗“法益”。由此，法律評價以實證主義為指導，以法教義學為源泉，可成為營造法治化營商環境這一目標的研究方法的主要選擇。

（二）數字時代為法治化營商環境的法律評價應用模式提供了可能

21世紀的第二個十年被稱為第四次工業革命極速發展的“數字十年”，以移動互聯網、云計算、大數據、人工智能等為代表的新一代數字技術是這次革命的核心動力。正如熊彼特所述，技術創新能夠不斷地從內部使經濟結構革命化，達成創造性破壞的過程〔10〕147。國家對最新的、先進技術的掌握不僅將大幅改變國內的經濟結構，也將持續影響未來國家在全球價值鏈中的地位。由此，營造法治化營商環境，并以此增強我國經濟競爭力、政治影響力和話語權，必然要從數字技術入手，探究新時代新模式的具體構造及應用可能。習近平多次就網絡強國與數字中國戰略、大數據戰略、數字經濟發展、數字政府建設作出重大工作部署，數字時代的理論與實踐亦為法律評價方法在法治化營商環境的應用提供了充足的素材與技術條件。在數字時代背景下，原有需要大量人工、財力和物力成本的法律評價工作變得簡單易行，營造法治化營商環境中一個科學的、合目的的法律評價應用模式必將應運而生。

“數字通信方式、數據分析算法都標準化之后，全世界互聯網將變得更加容易和可行，生產效果也將隨之提升?！瓰榱藢崿F互聯，就要統一規則?！薄?1〕26數字時代中研究的建模和標準化是基本要求，也是復雜性研究中簡單規律的運行機制，建立法治化營商環境的法律評價應用模式也是如此。數字時代的計算機程序實現的模型“更像一個自動化的爐子，只要輸入菜譜或說明書，它就會按照規定做出美味佳肴”〔1〕27。法治化營商環境的法律評價應用模式的創建就是要創造“自動化的爐子”，并且要確定“菜譜”，其中“爐子”的自動化指的是以法律邏輯為核心的算法，“菜譜”則是營商環境的法治化價值體系。如此，數字時代營造法治化營商環境，應是一個包括數據和法律制度在內的各類要素和資源進行全方位、多層次和跨領域的動態演化過程，數字化不僅擴展了營商環境治理變革的空間，也提高了市場要素優化配置的效率。法律評價的“自動化爐子”和“菜譜”必須是標準化的、基于統一規則的，這樣一來，在如今法典化、數字化時代嘗試對法治化營商環境建立一個標準化、數字化的法律評價應用模式，整合并最大化利用數字資源，實現數字政府、數字經濟、數字社會、數字法治等一體融合、協同推進，無疑是一件極具時代意義的重大挑戰。

四、構建新時代營造法治化營商環境的法律評價應用模式

基于復雜性研究理念，法律評價以法教義學研究為基石，以法律實證主義為源泉，將復雜性研究、法教義學、法律實證主義結合起來，是建立法律評價應用模式的基礎邏輯，亦是構建新時代營造法治化營商環境法律評價應用模式的有效進路。

（一）法治化營商環境中法律評價應用模式的基本構成

復雜性研究的核心是尋找復雜系統的簡單規律，簡單規律是復雜系統的微觀運行機制，也是能夠產生“涌現”效果的變動不居的運行機制，同時也是機制的核心和發展動力來源?？茖W研究認為，大腦的簡單個體是神經元，神經元的活動以及神經元群的連接模式是大腦的簡單規律，決定了感知、思維、情感、意識等宏觀大腦活動；人類免疫系統中相對簡單的組分一起產生信號傳遞與控制，其簡單規律是免疫細胞自動識別和消滅入侵者；經濟系統的簡單規律則是市場“看不見的手”，是無數買賣雙方的微觀自利行為〔2〕6-10。簡單規律是基礎的規律，也是終極的規律，在復雜系統不同板塊間、不同層級間具備穩定運行的特性。分析復雜系統的簡單規律可知，任何一個簡單規律都包含著標準、識別和判斷、執行兩部分，前者是機制運行的標準，后者是機制運行的邏輯。細察法治化營商環境這一復雜系統，其簡單規律的內容也必須包含這樣的兩部分：一是符合營造法治化營商環境的法律制度標準，用以識別“非法治化”的制度與制度的實施；二是符合法治化要求的法律制度的運行規則，從規則上保證任何一個立法、執法、司法行為都遵循符合法治化要求的法律制度標準。標準和規則兩個部分共同形成法治化營商環境復雜系統的簡單規律，構成法律評價的應用模式。

在簡單規律中起到“識別”作用的法律制度標準應當是法律價值。法律價值之所以能夠成為法律制度評價的標準，是因為法律價值是立法的思想先導，是法官裁判與正確實施法律的準據，是防止法律發生價值背離和校正“非良法”的根本遵循。法律價值“涉及人們對法律制度的期待以及對法律的目的、正當性和理想圖景的思考”，“法的價值體系是由法的目的價值、形式價值和評價標準三種形式組成的價值系統?！ǖ哪康膬r值構成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律制定和實施的宗旨”?！?2〕309-313理論法學指出，“價值判斷在法律制度中起的作用在于它們被整合進了作為審判客觀淵源的憲法、法規以及其他種類的規范之中，法官們……必須清楚它們得以頒布和認可所賴以為基的目的和價值方面的考慮”〔13〕528。法律目的價值本身也是一個價值體系，立法機關頒布法律發軔于立法目的，立法目的即法律之所以被創制的價值追求，法律的價值追求明確記載于立法宗旨和法律的基本原則中，成為法律制度的基本價值，然后具體體現在法律的規范條文中，形成具體的規范價值。除此之外，憲法及其他具有基本法地位的法律中規定的上位價值，政治、經濟、社會、倫理價值等都對法律制度的創制和運行起到規范、評價作用。因此，法律目的價值體系作為簡單規律的組成部分，發揮著“標準與識別”的重要作用，是需要重點分析、歸納、構建的關鍵部分。

簡單規律中保證法律制度符合法律價值運行的規則應當是法律的科學方法，即概念、分析推理（Analytical Reasoning）和辯證推理（Dialectical Reasoning）〔13〕501-524，其中尤以三段論最為常用。形式邏輯的三段論以法律為大前提，以法律事實為小前提，以演繹法生成裁判（法律運行）結果。作為大前提的法律必須是承載著法律價值的法律真意，是“標準與識別”的準繩，法律邏輯的推演是保證法律正確實施、實現法律價值的“判斷與執行”機制。按照法律價值體系運行的科學方法具有雙向評價的效用：一方面評價法律的良善，旨在服務科學立法；另一方面評價法律的正確適用，旨在服務法律實施，兩相結合推動良法善治。站在法律實證主義立場，法律通過邏輯公理化的方法建立法律規范的邏輯是應然的、可靠的，“對法律系統起到保護作用，可以避免外來因素的侵入，同時，它還是純化法律科學的工具?！痉Q定過程從本質上是理性的事業，在很大程度上依賴于演繹邏輯”，“通過邏輯方法的運用，法律實證主義使法律科學變成了對法律制度進行剖析的科學”?！?4〕5-6

綜上所述，法治化營商環境中的法律評價應用模式，就是一個以法律價值為標準，運用法律科學方法對涉及營商相關的法律制度本身及其實施是否達致法治化營商環境價值即市場化、法治化、國際化營商環境的需要而進行評價的模式。

（二）法治化營商環境中法律評價應用模式的具體運用

1.基本方法與步驟。法律評價采用案例宏觀分析法，提取一定區域范圍內司法機關、執法機關實施法律形成的案例，按照法律評價標準對案例進行分析，發現問題、提出建議。宏觀分析不涉及案件當事人，不是對個案裁判質量進行的評判，而是旨在評價法律條文實施的總體情況與效果。其具體步驟如下：步驟一，選擇要評價的法律制度，具體到條文，必須是對營商環境產生重要影響的法律制度的法律條文，分板塊進行系統評價。比如公司股東權利保護、金融風險防范、土地使用權轉讓等領域的主要法律條文。步驟二，固定法律真意，通過文理解釋與論理解釋，探求與固定法律的真意。法律條文的真意必須與法律的目的價值一致，且沒有價值沖突，這就意味著要對價值沖突進行價值整合，價值整合的結果必須符合營造市場化、法治化、國際化營商環境的需要。步驟三，案例宏觀分析，提煉案例要點，按照標準進行比對，形成報告。報告須對完善法律制度及其正確實施提出建設性意見。

2.法律評價價值標準的確定。確定法律價值的過程同時也是整合法律價值的過程，確定法律價值，主要是確定法律的目的價值，必須嚴格遵循法律解釋方法。首先，法律制度的目的價值體現在法律的基本原則和具體法律條文之中，當具體法律條文的法律目的價值確定時，無需借助其他法律解釋手段。比如我國《民法典》第240條規定“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益、處分的權利”，其法律目的價值是保護財產的靜態安全；第311條規定的“善意取得”制度的法律目的價值是保護財產的動態安全。不具備法律目的價值的法律條文則沒有法律評價的必要。其次，法律條文的解釋產生價值歧義，在遵循法律解釋方法進行解釋確定時，要留意法律本身規定的“適用”或者“參照適用”相近似的法律的要求，比如《民法典》第808條規定建設工程合同適用承攬合同的有關規定；第959條規定行紀合同參照適用委托合同的有關規定。第三，運用法律解釋方法確定法律目的價值必須堅持唯一性，即法律條文的目的價值的解釋結果是唯一的。法律的目的價值可以是多元的，但多元價值之間必須是無涉的或者耦合的，如果是競合關系，則必須確定競合價值之間此消彼長的“觸發點”，以確定哪種競合價值成為法律的目的價值。比如合同以外在性、客觀性確定合同效力，目的是保護善意第三人，但當合同主體是未成年人時則“觸發”對未成年人的保護，善意第三人退居次要。

法律價值沖突雖然在所難免，但成熟、科學的立法應當盡可能避免因人類生活需求的多樣性、人類社會利益主體的多元化造成法律價值沖突，而把主要精力放在解決因社會變遷、制度變革、道德進步造成的法律價值沖突上。整合法律價值沖突的原則主要是兼顧協調原則、法益權衡原則、維護法律安定性原則〔12〕318-319，這些原則統稱為法治原則。在營造市場化、法治化、國際化營商環境中整合法律價值沖突，要清晰樹立“市場化、國際化”的原則，并且要兼顧推進社會倫理道德進步原則，用市場價值準則、國際價值準則、倫理道德準則來協調、權衡沖突的法律價值，實現法律的安定性。

在法律國際化、全球化與法律一體化發展的背景下，市場化的法律價值必然是國際化的法律價值，兩者是一致的，但市場化的價值準則直接構成法律的目的價值，國際化的價值追求則側重對法律在形式價值上提出要求，即法律的完備、穩定、確定與透明，克服法律的歧視與不確定。在市場化價值方面，21世紀以來為了克服企業在ESG（環境、社會、治理）績效表現上“大而不美”的缺陷〔15〕，人們試圖訴諸長期主義以克服短期主義，重新從斯密經濟學中尋找靈感，將《國民財富論》與《道德情操論》并重〔16〕，在自由自利、經濟效益、市場均衡、利益優化、成本績效等市場價值中，加入ESG要求的環保、勞工福利、顧客和供應商利益、消滅賄賂與勾結官員、合規經營等。在確定營商環境的市場化價值中，ESG這些要求構成長期主義下的市場社會價值準則，包含了倫理道德因素，這與法律實證主義中存在的關于倫理在評價法律中的作用的認識是一致的，即富勒所堅持的“道德是并且應當被用來解釋和評價法律”〔14〕366。如前所述，世界銀行BEE項目10個一級指標中均包括3個二級指標，分別從監管質量、公共服務、整體效率3個方面來衡量，也體現出對市場社會價值準則的關注，并且把法律的形式價值，尤其是法律的完備與透明納入到評價體系之中。這可視為市場化、法治化、國際化營商環境建設的國際樣板。

3.納入法律評價的法治化營商環境法律制度板塊。評價法治化營商環境的法律制度，應堅持以《民法典》為核心，兼顧其他影響營商環境的法律制度。評價目標則以被評價法律的目的價值為準繩，把法律規范及其實施效果放在法律的目的價值下進行審視，對影響營商環境的法律制度和法律實施效果進行同步評價。法律評價也重視司法在優化法治營商環境能力現代化中的重要作用，兼顧企業內部合規和外部競爭環境，促進企業合規經營、合法競爭與順利清算重整。具體包括以下板塊：

板塊一，民法典用益物權與擔保物權制度法律評價，評價目標為保護民事主體財產的靜態安全。

板塊二，民法典營商類合同制度（共八類合同制度〔17〕）法律評價，評價目標為合同的有效率，維護民事主體意思自治，保護財產的動態安全。

板塊三，公司股東權利保護制度法律評價，評價目標為股東自益權與公益權的法律實現。

板塊四，企業合規經營法律制度評價，評價目標為企業合規法律制度的清晰度，保障合規經營企業不受非法干擾。

板塊五，金融法律制度評價，評價目標為合法融資與非法融資法律界限的清晰度，降低無效融資合同率和金融犯罪率。

板塊六，競爭法律制度評價，評價目標為限制競爭、不正當競爭法律制度的實施力度。

板塊七，知識產權法律制度評價，評價目標為知識產權法制的完善與知識產權侵權行為處罰力度。

板塊八，企業清算法律制度評價，評價目標為清算法律制度、破產重整法律制度的完善與法律實施的專業化程度，企業高管的信義義務與破產重整管理人專業能力的實際水平。

板塊九，企業經營類犯罪法律制度評價，主要對涉賄賂罪、非法經營罪、金融犯罪、偷逃稅犯罪等法律制度的罪與非罪的界限清晰度與司法機關法律實施力度的法律評價，評價目標為預防犯罪，減少企業經營類犯罪率，保護合法經營者人身財產安全。

法律評價的對象取決于法律評價的目標，因此，隨著營商環境法律制度的變遷，營商環境法律制度評價的板塊也將隨之發生變化，但不變的是法律評價的應用模式。法律評價應用模式中的“自動化”主要體現為法律邏輯思維，相對于法律價值體系來說，法律邏輯思維是固定的和直接、簡潔的，關鍵是對研究者進行法律邏輯思維的錘煉；應用模式中的“菜譜”是法律評價對象的法律價值體系，從法律評價對象的選擇與固定到法律價值的解釋，以及排除模糊價值，排序多元價值，整合法條的沖突價值，用市場化、國際化、倫理道德等法條之外的價值補充解釋法律本身的價值缺陷，這無疑是對法律科學研究者的新的挑戰。在數字化、信息化和人工智能極速發展的當下，確定法律評價價值體系的任務仍然是非法學研究者莫屬，至少是暫時無法被機器所替代的。因此，當前運用新技術進行法學研究是法律科學的與時俱進，而不是對法律科學研究的替代。

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責任編輯 楊在平