商業秘密侵權案件中第三人使用商業秘密行為的定性辨析

李江峰

一、基本案情

1998年8月，某邦公司經過多年自主研發，研制出分切鋼、鋁塑復合帶的F660型分切機。為確保創新技術獨家使用，某邦公司采用專利和技術秘密組合的方式進行知識產權保護，即將實現技術目的的方案通過申請實用新型來保護，禁止他人實施，而將實現該技術目的具體數據配置和相關圖紙嚴格保密，防止他人獲取。某邦公司與研發人員簽訂了保密責任書，并于1999年7月，申請實用新型專利，2000年4月7日被授予專利權。

華某系某邦公司總工程師，是F660型分切機研制小組的成員之一，其利用審圖之機，私藏了該分切機的部分圖紙草圖。某邦公司委托某電梯公司加工F660型型分切機零部件，并約定了保密條款。在零部件加工制造期間，華某利用現場指導之機，指使電梯公司沈某私自復印了F660型分切機的搖臂、輥子等關鍵部位的全部圖紙。1999年8月，華某因欠債，與沈某商議用盜印的F660型分切機圖紙加工分切機銷售謀利。經華某聯系，某電纜公司愿意購買華某制造的分切機。衣某系電纜公司的實際負責人。沈某代表電梯公司四分廠，衣某代表電纜公司以45萬元價格簽訂了購銷合同。

在電梯公司為電纜公司加工分切機期間，某邦公司將華某和電梯公司起訴至A市中級人民法院，并向法院申請證據保全。1999年10月，A市中院對涉案分切機作出查封裁定。A市中院在執行查封裁定時，遭到電梯公司職工的阻撓和圍攻，查封未果。華某電話告知電纜公司的實際負責人衣某，后由沈某連夜雇車將未加工完成的分切機設備及零部件運往電纜公司，衣某代表公司接收分切機及零部件。華某趕到電纜公司，組織該公司人員對分切機進行了安裝、調試。電纜公司將調試成功的分切機命名為GLF-600型分切機，并聘用華某到公司任職。

1999年11月，A市中院對F660型分切機是否構成商業秘密委托鑒定。鑒定意見認為，F660型分切機的屏蔽帶分切后拉伸和定型技術可構成技術秘密。2000年3月，A市中院認為被告侵害了某邦公司商業秘密，構成不正當競爭，一審判令電梯公司將其生產的侵權產品（分切機）追回、銷毀或交與原告；如不能追回，應將銷售收入32萬元交與某邦公司。華某將其與某邦公司因侵犯商業秘密進行訴訟的情況告知了衣某等人，并讓衣某看了其敗訴的一審判決書。二審中，省高級人民法院委托專家組對F660型分切機是否構成商業秘密重新鑒定。2001年10月，專家組作出鑒定意見：某邦公司提出的F660型分切機五個技術特征中，前四個基本是公知技術，第五個技術特征主要指的是剪切后的拉伸輥組的排列、輥中心連線角度、布置方式、包角大小以及延伸輥的數量、中心距等技術參數，這套參數是一項非公知技術，具有競爭優勢。2002年10月，省高院作出終審判決，除對一審判決損失賠償數額改判外，其余判項予以維持。2003年9月，某邦公司在收到法院對電梯公司執行款27.55萬元后，明確表示放棄余下案款，申請法院執行終結。

2000年4月至2006年9月，某邦公司先后五次以特快專遞或者傳真形式致函電纜公司及衣某，電纜公司和衣某均置之不理。2005年1月，某邦公司以華某、電梯公司向電纜公司銷售了一臺GLF-600型分切機侵犯其商業秘密為由，向公安機關報案。公安機關以華某、沈某涉嫌侵犯商業秘密罪立案偵查。經公安機關委托鑒定，某邦公司的經濟損失為57217160.94元。

二、分歧意見

對于華某、沈某構成侵犯商業秘密罪，理論與實務中一般不存在爭議。但是，對于使用涉案商業秘密的電纜公司、衣某，是否構成犯罪存在著認識上的分歧。這涉及四個方面問題需要厘清。

（一）涉案技術在電纜公司、衣某被控犯罪期間是否已喪失秘密性

涉案技術是否系商業秘密事關本案定性。第一種意見認為，涉案技術信息在1998年8月底之前具有非公知性，但因民事案件公開審理、某邦公司申請專利等事實而喪失非公知性，沒有證據證明自1999年12月至2005年1月期間涉案技術信息屬于商業秘密。第二種意見認為，1999年民事訴訟過程中，專家組已對涉案技術秘密作出鑒定，某邦公司F660型分切機的第五個技術特征屬于非公知技術，該鑒定意見能夠作為刑事案件認定商業秘密的證據。

（二）被控侵權GLF-600型分切機與某邦公司F660型分切機是否要進行技術特征比對

第一種意見認為，GLF-600型分切機為定制設備，通常情況下，定制設備要根據使用場景及工況條件對設備的結構或者技術參數進行一些調整，僅依據圖紙和證人證言不足以認定GLF-600型分切機載有某邦公司商業秘密，需要做“同一性”鑒定。第二種意見認為，華某作為某邦公司原技術總工，參與了F660型分切機研制和組裝，知曉某邦公司的技術秘密，足以推定被控侵權GLF-600型分切機與F660型分切機所載商業秘密相同，不需要做“同一性”鑒定。

（三）電纜公司使用GLF-600型分切機的行為能否認定為侵犯商業秘密

第一種意見認為，華某、沈某利用某邦公司技術信息生產GLF-600型分切機的行為屬于“使用”商業秘密，而電纜公司及衣某的行為只是使用載有商業秘密的侵權產品，不屬于刑法上“使用”行為。第二種意見認為，商業秘密可以存在人的頭腦中、操作工藝中，物化在圖紙中、機器設備中。某邦公司研制F660型分切機的目的不是出售設備，而是利用該設備提高分切復合帶的質量，進而贏得競爭優勢。電纜公司對華某等人非法使用某邦公司技術秘密的事實知情，其購買分切機的目的就是為了使用某邦公司技術秘密，提高自己產品質量，增加市場份額，故其使用分切機的過程就是侵犯某邦公司商業秘密的過程。

（四）電纜公司對被控侵權分切機占有、使用是否具有正當性

第一種意見認為，根據民事生效判決，電梯公司可以選擇履行方式，要么將其生產的侵權分切機追回、銷毀或交與某邦公司，要么將銷售收入32萬元交與某邦公司。電梯公司選擇向某邦公司賠償損失，并與某邦公司達成執行和解。那么在某邦公司取得補償后，其對涉案分切機的權利已用盡，電纜公司基于合同或法律事實取得涉案分切機的所有權，故其對涉案分切機占有、使用是合法的，不構成商業秘密侵權或犯罪。第二種意見認為，電纜公司并非一審民事訴訟和判決執行的當事人，執行和解與電纜公司的行為定性無直接關聯，不構成正當性的依據。第三種意見認為，電纜公司取得并使用的涉案分切機系人民法院認定的侵犯商業秘密的設備，在某邦公司多次致函告知的情況下，依然使用涉案分切機，放任侵權后果的擴大，其行為不具有正當性。

三、評析意見

筆者認為，電纜公司、衣某的行為，構成了侵犯商業秘密罪。具體分析意見如下：

（一）涉案技術在電纜公司、衣某被控犯罪期間并未喪失秘密性

《中華人民共和國反不正當競爭法》第9條所保護的客體是商業秘密及基于此而產生的競爭優勢。商業秘密是不為公眾所知悉的技術信息或經營信息，如生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙，管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等信息?！懊孛苄浴北旧砭途哂猩虡I價值，它能夠讓企業產品或服務在市場競爭中獲得優勢，對企業的發展至關重要，故被普遍認為是最具有價值的企業資產。對科技成果采取專利還是商業秘密的保護方式，由企業根據技術方案的特點來決定。民法典第123條雖然規定商業秘密作為知識產權的客體，但其與具有公開性、排他性的著作權、專利權、商標權等類型化知識產權不同，由于其內容和邊界無法確定，對其保護只能采取行為法模式。判斷行為是否正當，需要綜合考量是否違反競爭原則尤其是誠實信用和公認的商業道德，是否損害其他經營者的合法權益，是否擾亂社會經濟秩序。本案中，華某、沈某與電纜公司參與了GLF-600型分切機制造、安裝和調試，其侵犯商業秘密的行為在華某與某邦公司民事訴訟中已開始。涉案技術秘密是一套數據配置，而這套數據配置具體表現為按照圖紙制造的分切機設備。GLF-600型分切機是按照圖紙制造的，該分切機系侵權產品的屬性不會因時間推移而改變。華某與某邦公司民事案件在審理過程中，有關分切機信息僅被案件相關人員知曉，范圍僅限于有限的主體對象，不屬于商業秘密的公開情形。某邦公司申請專利及獲取實用新型專利權，并未向社會披露拉伸輥組相關技術參數配置，涉案技術的商業秘密屬性在2000年之后仍然存續，電纜公司在1999年至2005年持續性使用行為，仍然構成對商業秘密的侵犯。

（二）被控侵權GLF-600型分切機與某邦公司F660型分切機“同一性”鑒定必要性分析

技術特征比對并非認定商業秘密侵權的必要條件。由于商業秘密侵權案件的直接證據一般掌握在被控侵權人手中，證明被控侵權人盜取、非法披露、使用商業秘密的難度較大。司法實踐中，通常采用“接觸+實質相同-合法來源”這一推定的間接證明方式，即被控侵權行為涉及信息與受害方商業秘密相同或實質相同，結合被控侵權人對商業秘密的接觸，排除通過自行研發或者“反向工程”獲得的商業秘密可能性，從而推定侵權行為成立。因此，“同一性”鑒定本質上是對于使用商業秘密行為的技術事實的間接認定程序，如果掌握了被控侵權人實施侵害行為的直接證據，則“同一性”鑒定就沒有實施的必要。本案中，電梯公司利用沈某盜印的F660型圖紙加工生產被控侵權分切機的零部件；華某作為某邦公司原總工程師，基于其工作職責完全具備掌握涉案技術秘密信息的可能和條件，其參與了對GLF-600型分切機進行安裝與調試，以上證據能夠直接證明被控侵權人使用了某邦公司的商業秘密，故無須再將兩者技術特征進行“同一性”比對。

（三）電纜公司使用GLF-600型分切機的行為能夠認定侵犯了商業秘密

某邦公司將技術秘密固化在分切機中，其將分切機作為生產工具使用，而非作為銷售的商品，該分切機系某邦公司的商業秘密。電纜公司參與了GLF-600型分切機組裝、調試的行為，本身就是對他人商業秘密的使用。電纜公司與某邦公司屬于同業競爭關系，其在明知涉案分切機是侵權產品的情形下，為了提高自己產品競爭優勢，仍然對涉案分切機占有、使用，從而使自己的產品具有競爭優勢，搶占了本應屬于某邦公司的市場份額，某邦公司市場競爭力下降和市場份額的減少與電纜公司的行為存在因果關系，電纜公司的行為違背了誠信原則，擾亂了經濟秩序，對這種不正當的競爭行為，法律應給予否定性評價。

（四）電纜公司對被控侵權分切機占有、使用不具有正當性

首先，從民法上看，法院依法對涉案分切機作出查封的裁定，由于涉案分切機是法院禁止處分的對象，電梯公司向電纜公司的交付行為不發生物權變動的法律效果，此時電纜公司并未取得涉案分切機零部件的物權。其次，從主觀方面看，衣某作為電纜公司負責人在與電梯公司簽訂購銷合同時，應當認定為其為善意相對人。在華某告知衣某法院查封涉案分切機后，衣某已由善意相對人轉化為侵犯商業秘密的知情人。在華某、電纜公司等共同參與下，電梯公司連夜將分切機零部件送往電纜公司，涉案分切機組裝、調試完成，以上主體構成共同犯罪。由于涉案分切機是犯罪行為所指向的對象，故電纜公司對涉案分切機的占有、使用不具有正當性。最后，從價值上看，生效判決判令電梯公司賠償某邦公司32萬元，該32萬元是電梯公司出售涉案分切機的違法所得，某邦公司有權追回，而且從電纜公司使用涉案分切機獲取的市場收益看，32萬元并非涉案分切機的實際價值，電梯公司并不能因履行32萬賠償而取得對涉案分切機的物權。

（五）第三人“明知”是認定構成侵犯商業秘密罪的主觀要件

商業秘密侵權案件審理的核心在于判斷是否存在盜竊等不正當手段獲取、非法披露或使用商業秘密的行為。一般而言，以不正當手段獲取他人商業秘密是基礎性的、第一位的侵害行為，它從源頭上破壞了信息的秘密狀態；非法使用是衍生性的、第二位的侵害行為，它必然基于此前非法獲取、披露行為。相較而言，非法使用行為的社會危害性要低于非法獲取行為，其入罪的門檻應高一些?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）將第219條第2款原條文中的“明知或者應知”修改為“明知”?！懊髦笔侵傅谌说闹饔^狀態就是知道，其行為存在故意?！皯笔侵傅谌说闹饔^狀態雖然不知道，但是從客觀情況上判斷，只要盡到必要合理注意義務的人都應知道，其行為存在過失?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h去“應知”，保留“明知”，說明間接侵犯商業秘密行為只能是故意犯罪，構成本罪應當以第三人“明知”為主觀要件，體現了立法上的謙抑性。本案中，電纜公司與某邦公司具有同業競爭關系，其對于某邦公司產品質量好、華某系某邦公司技術工程師的事實是知情的，其購買華某介紹加工的分切機，聘用華某到電纜公司上班，實際上看中的正是華某所掌握的某邦公司的技術信息。華某將其與某邦公司因侵犯商業秘密進行訴訟的情況告知了衣某等人，并讓衣某看了其敗訴的一審判決書。某邦公司先后多次致函電纜公司協商解決，電纜公司和衣某均置之不理，上述事實能夠說明電纜公司對華某、沈某侵犯某邦公司技術秘密、涉案GLF-600型分切機載有某邦公司商業秘密達到了“明知”的程度。

（六）犯罪數額是認定第三人間接侵犯商業秘密行為罪與非罪的重要界限

刑法具有嚴厲性、謙抑性，在能夠以民事、行政手段實現權利保護目的時應限制刑罰適用。本案發生在《刑法修正案（十一）》實施前，按照刑法“從舊兼從輕”原則，應適用原先刑法及相關司法解釋，即以是否給商業秘密的權利人造成重大損失作為衡量罪與非罪的界限?！皟筛摺薄蛾P于辦理侵犯知識產權產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（簡稱《解釋》（三））第4條規定，給商業秘密權利人造成損失數額或侵權人違法所得數額在30萬元以上、權利人因重大經營困難而破產倒閉等情形應認定為“重大損失”，給權利人造成損失數額或違法所得數額達到250萬元以上應認定為“造成特別嚴重后果”。經對某邦公司因電纜公司侵權所受到的經濟損失進行司法鑒定，某邦公司的經濟損失為57217160.94元。電纜公司侵犯商業秘密的行為已達到原刑法規定的懲罰標準，應當受到刑事懲罰。當然，2021年3月實施的《刑法修正案（十一）》將侵犯商業秘密罪由原先的結果犯更改為“情節犯”，侵犯商業秘密情節嚴重的構成本罪，但對如何認定“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，目前沒有相關司法解釋。實務中主要根據《解釋》（三）以“損失數額”作為“情節嚴重”或“情節特別嚴重”重要認定標準，犯罪數額仍然是衡量民事侵權與刑事犯罪界限的重要依據。

最終，人民法院以侵犯商業秘密罪，判處衣某有期徒刑3年6個月；判處沈某有期徒刑 3年，緩刑5年，并處罰金1萬元；華某因病死亡不再被追究刑事責任。

*陜西省人民檢察院第十一檢察部三級高級檢察官［710018］