孤兒作品的利用： 以當前立法缺憾為背景的討論

楊吉

摘 要：對孤兒作品的利用成為挑戰當代版權制度的一大難題，隨著網絡傳播技術的發展，該問題的廣泛性、緊迫性和重要性愈發凸顯。截至目前，以美國、加拿大、歐盟國家為代表在探索孤兒作品使用的立法時，分別產生了限制救濟、準強制許可、有限例外三種主要模式。對此，我國缺乏相關立法，實為一種缺憾。但從眼下出發，本著務實成效的態度，我們可以在現行著作權法律框架內有限度地找到孤兒作品使用的法律依據與解決方案。

關鍵詞：孤兒作品 合理使用 利益平衡 作品傳播

一、研究緣起

“孤兒作品”是一個較為形象的術語，直譯自英文單詞“Orphan Works”，它指稱那些處于版權保護期內，但經過勤勉查找，仍無法確定作者身份，或作者下落不明、聯系不能的作品。[1]換句話說，作品還在，但它的“主人”失聯了。

此種作品的存在客觀上造成了諸多使用與保護的困境。例如圖書館、檔案館、博物館、美術館等機構數字館藏品的開放訪問與轉化利用的版權清算；[2]日常生活環境中，對于發表在網絡上權利人無從識別或無法聯絡的作品，如何確保合法使用與二次傳播。[3]由于著作權保護體系奉行“權利自動產生”原則，并且，又有“先授權、后使用”的財產權行使規則，這一制度設計存在的固有缺陷恰恰導致了一旦作者信息缺失或“查無此人”，就會極大阻礙這些作品的有效利用，不利于文化的發展與繁榮。由此，孤兒作品問題的暴露和凸顯進一步引發了學界的關注和熱議。

反饋在立法修法上，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）在第三次修正時曾將孤兒作品的保護與使用規則納入其中。對應的條款為《著作權法（修訂草案送審稿）》中第51條，其規定：“著作權保護期未屆滿的已發表作品，使用者盡力查找其權利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后以數字化形式使用：（一）著作權人身份不明的；（二）著作權人身份確定但無法聯系的。前款具體實施辦法，由國務院著作權行政管理部門另行規定?！备鶕野鏅嗑衷谛抻啿莅刚f明中所述，第51條是我國對于孤兒作品的立法創新，具有探索性與突破性，但由于條文規定得過于原則、寬泛，缺乏操作性與合理性[4]，同時也是理論界和立法者對此課題尚未形成基礎理論共識[5]，最終這一備受矚目的條款也就被刪除了。新修訂的《著作權法》在對待孤兒作品議題上實則一如過去，沒有專門的規定，唯一些許有所回應的還是《著作權法實施條例》的第13條，該條規定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權?！?/p>

然而，立法上按下暫停鍵并不意味著孤兒作品保護與利用的問題無需重視，或在學術研究上難有建樹。有鑒于近些年法律界對孤兒作品的討論熱度已然大減，同時已有的一些研究文獻并未及時置于新《著作權法》實施的前置條件下展開討論，或提出的一些建設性方案有賴于技術護駕或制度移植的手段而現階段尚欠可行性?？傊?，我們仍需要實證地、務實地加強對孤兒作品現象的重視與思考，為欠缺授權要件的前提下能合理利用該作品提供一種學理參考。

二、孤兒作品保護體例評析

對比國內相關立法的缺失，國外對孤兒作品的留意與管理由來已久。尤其遇到“谷歌數字圖書館”項目引發的版權保護與合理使用的爭議，更是一度將孤兒作品的利用與保護推至風口浪尖。[6]時至今日，海外針對孤兒作品已采取相應的使用模式，根據具體規則設計的不同，大致分為三種，即以美國為代表的“限制救濟”模式、以加拿大為典型的“準強制許可”模式和歐盟國家普遍采用的“有限例外”（或“特定限制”）模式。三種不同的保護路徑各有側重，亦利弊互現，其對我國選擇與構建孤兒作品的立法體例具有參考意義。

（一）限制救濟

“限制救濟”方案率先由美國提出，支撐此構想的法理依據則源自兩部《孤兒作品法案》（Orphan Works Act），前后分別于2006年、2008年提交國會審議?？上?，事不遂人愿，過程也一路磕絆。2006年版的法案在臨門一腳時在國會中被撤回，2008年版的雖然在國會參議院通過了，卻未在規定期限內在眾議院闖關成功。此后數年，有關立法活動陷入低谷，但與孤兒作品相關的新案件、新問題卻層出不窮，于是在2012年與2015年，美國聯邦版權局兩次計劃重啟立法，并且表示孤兒作品保護難題的破解之道是“美國國會的一個主要目標以及美國版權局的一項優先任務”。尤其是那份2015年提交的《孤兒作品與大規模數字化》（Orphan Works and Mass Digitization： A Report of the Register of Copyrights）的報告，在綜合評述世界主要國家或組織的孤兒作品立法成果的基礎上，嶄新而全面地介紹了本國的立法思路。[7]

盡管美國經歷數次孤兒作品法案的提交、討論、修改接著又不了了之，至今未有一部生效的法律，但比對幾次草案，在具體內容變動之余，一些基本制度仍得到了保留。概括地講，使用者只要履行過勤勉查找的義務，并且在公開渠道發出過要使用的聲明，那么即便沒有獲得事先許可，其對孤兒作品的使用也是免責或減輕責任的。當然，一旦后續查明權利人，使用者應當向作者支付合理費用。這里有個例外，即對于像博物館、圖書館、檔案館、公共廣播、非營利性教育機構等組織出于非商業性目的使用的，是無需繳納補償金的。[8]

限制救濟模式有諸多可圈可點的地方。它本著“小政府、大市場”的理念，盡量限縮了政府的職能，而將使用便利盡可能地傾向于使用者一邊，此舉既簡化了孤兒作品的繁瑣的許可或報備程序，也免除了使用者們在權利人身份不明的情況下須額外承擔的費用，降低了他們的交易成本。然而它的缺陷在于，一旦有證據表明使用者盡到了勤勉查找的義務，這將導致當著作權人出現后，其可以獲得的救濟也是有限的；特別是遇到使用者已經將孤兒作品進行了改編演繹，如果屆時雙方對補償價格存在分歧，或使用者拒不支付補償金，作者也是無法請求法院對該演繹作品發布禁止令的。在某種程度上，該模式解釋了為何被稱作“救濟限制”的由來，同時亦有論者擔心它因少了對使用者的約束，進而縱容了代價低廉的侵權。[9]

（二）準強制許可

不同于專利法，我國著作權法并不存在強制許可制度。然而像加拿大、日本等有些國家為了解決孤兒作品的使用難題，引入了一些有前置條件的許可手續，所以有觀點認為應以“準強制許可”命名為宜。[10]

不論前綴是否應加“準”，該模式的要點在于使用者必須盡其努力找尋作者，倘若經過合理的、必要的勤勉程序后權利人還是杳無音信的，此時便可以向國家指定機構提出申請，經授權機關審查批準后方可使用孤兒作品。需要指出的是，因其有官方授權，且伴有事先審查、核準流程，所以在這一模式下，使用者須得預先向政府指定的第三方機構支付一筆使用費。該費用待著作權人信息確認后予以轉付，若作者身份始終無法查明，則通常把經費用于公益事業。[11]

在這一模式下，使用人和作者都能得到切實保障。一個是因為已經預先繳納了費用，大可不必擔心將來著作權人的出現控告其涉嫌侵權；另一個從權利人的角度無需擔憂費用無法收取而導致合法利益受損。所以，有觀點就認為它實現了“作者所有權與公眾使用權的平衡”。[12]誠然有值得肯定之處，但也不乏質疑、批評的聲音。對此，反對意見主要集中在指責該模式缺乏靈活性，效率低下，而且程序運轉起來較為繁瑣，提前收?。ɑ颉疤岽妗保┦褂谜叩馁M用略顯不公，且往往要價偏高。尤其是特別不適合公益性質使用的情形。另外，遵循著作權法的基本原理，由政府設立的從事孤兒作品授權的機構是否擁有此項特權也是有疑問的。如果說著作權集體管理組織基于信托關系成立，其前提也得是與著作權人訂立了協議并取得其授權代為行使?！凹热还聝鹤髌返臋嗬瞬粚儆跁T，集體管理組織自然也沒有授權他方的資格?！盵13]

（三）有限例外

2012年10月歐盟頒布《孤兒作品指令》，其旨在賦予歐盟成員國中肩負促進“公共利益”的圖書館、教育機構、博物館、檔案館或其他類似組織享有規定的孤兒作品的使用權。結合指令主要由一些原則性的規范構成以及其中第9條規定“2014年10月29日前，各成員國必須制定與本指令一致的法律、法規”，實際上，該指令更多體現了公共政策性和規范指導性，它為具有公益屬性、起到文化遺產保護作用的組織使用孤兒作品打開了一個例外的窗口。指令對各成員國當然地產生約束力，但由于畢竟不是一部規定細致、可供執行的準據法，因此，在解決孤兒作品問題時，各國照舊保留因地制宜、自主立法的權利。[14]

指令的發布為歐盟先期圖書館項目的建設掃除了制度障礙。歐盟曾于2008年推出“歐洲數字圖書館計劃”，其目的是應對彼時美國谷歌公司的相同計劃，同時也是出于適應數字化浪潮、網絡在線發展的需求。而作為該計劃的前期試驗性子項目，同年11月，一項名為“孤兒作品版權信息登記與授權系統”（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works）的項目上線實施。通過該工程，歐盟嘗試在覆蓋歐洲范圍內建立一個具有可操作性、權威性的，可用以確定作品版權狀態以及識別公有領域作品、孤兒作品、絕版作品和其他在版權保護下的作品的版權信息的數據庫。[15]

歐盟實施這一措施的優點是顯著的。它有利于圖書館、檔案館等公益機構對孤兒作品展開規?；?，并且高效便捷、成本低廉。另一方面，對著作權人也是一種保護。前述機構從使用中獲得的補償，只能用于彌補成本支出；當權利人出現后有權從使用者處獲得合理補償，補償規則則交由成員國自行規定。不過就實踐而言，它也存在一些欠佳的效果。首先，這是一種版權利用的“例外”，僅限于公共文化機構，適用主體相當有限；其次，該模式雖然免除了使用者的勤勉查找的義務，但此責任直接轉移到了集體管理組織頭上，它們仍需要進行找尋、判斷、定價，過程費時費力，所以相應的成本并未消除；最后，從道德風險角度看，集體組織可能為了自身利益考慮，在缺乏有效的激勵機制情形下，從而怠于行使勤勉查找的職責。

綜上所述，三大模式的確能在一定程度上應對孤兒作品利用與保護中的實際難題，但還做不到徹底解決，每一種方案或多或少存在不足與缺陷，結果上會掣肘制度實施的成效。與此同時，模式的選擇與策略的構建都反映了本國的國情、文化、傳統與觀念，是與之相匹配的，而非動輒的“拿來主義”或盲目的“法律移植”?？紤]到眼下我國并沒有針對孤兒作品的專門規定，實際情況是我們處于一種事實的“無法可依”的狀態。盡管已有不少文章提出過有關孤兒作品合理使用規則創制的思路[16]，但從著眼于當前、務實主義的立場，如何在既有的著作權法律框架內有限度地直面孤兒作品才是本文關切的重點。

三、孤兒作品的使用：基于國內現狀

前文提到，我國沒有孤兒作品的相應規制條款，甚至連孤兒作品的稱謂本身也毫無提及，但這并不可否認現實中大量孤兒作品存在的事實。目前，稍微涉及孤兒化類型作品的條款主要是《著作權法實施條例》第13條，但它只是接近、略有重合，而不是等同。另外，現行《著作權法》第24條以及《信息網絡傳播權保護條例》第6條、第7條的規定為我國包括圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等在內的主體在合理范圍內、有限定方式地使用孤兒作品提供了些許法律依據。但究其實質，總體上落入著作權合理使用的范疇。為此，有以下六點需要說明或加以澄清的。

第一，在適用對象上并不局限于特定主體，即如同歐盟模式下僅允許具有公益屬性、以促進公共文化發展為目標的圖書館、教育機構、博物館、檔案館、公共廣播組織等，任何自然人、法人和非法人組織都可以成為孤兒作品的使用者。在這一點上，它有點類似美國的“限制救濟”模式，不拘泥于主體的類別與商業性與否。

第二，在使用目的上應當始終圍繞非商業性用途。且不論作品使用的出發點和場景化表現是什么，它都只能在法定的特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突，并且沒有不合理地損害作者合法權益這三個條件為前提。這就是“三步檢驗法”或“三步檢驗標準”。由于我國著作權合理使用制度的立法設計源自對《伯爾尼公約》中“三步檢驗法”的國內立法轉化。所以在具體適用時，可以將《著作權法》第22條列舉的12項合理使用類型和《著作權法實施條例》第21條規定的兩個判定標準，即“使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”來分別對應“三步檢驗法”中的三個認定要件。如此一來，既可以調和著作權合理使用窮盡式列舉立法與擴大解釋需求之間的矛盾，也可以為合理利用孤兒作品創造出一個可期待的、較穩定的自由裁量標準。[17]當然，非營利性使用不等于沒有任何收入。就此可參考歐盟《孤兒作品指令》，它允許圖書館在提供孤兒作品相關服務時可向用戶適當收取服務成本費用，并不視為商業性使用。

第三，在使用標的上由于行為正當性依托于合理使用制度，所以孤兒作品只能是已發表的作品。至于是否包含外國作品，可對照《著作權法》第2條的規定，只要該作品的作者所屬國或經常居住地同我國簽訂過協議或共同參加的國際條約賦予其享有著作權的，外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，又或者不屬于前述兩種情形，但只要他們創作的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，這些都可被納入權利保護的范圍。

第四，在行使方式上《著作權法》要求合理使用必須“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。依此規定，使用者在使用孤兒作品經過中得注明原作者信息，但這里的矛盾在于，孤兒作品的版權人信息是無法確認或無法聯絡到的，那么作者姓名的指明又該如何處理？根據司法實踐，有關作品著作權權屬糾紛的案件法院多堅持“先授權、后使用”原則，對于原告能夠證明其為權利人的案件，多認定構成侵權，繼而判定賠償；相反，對于權屬證明不足的案件，多駁回原告請求，而較少對于涉案作品是否系作者身份不明、使用人是否經過合理查找等問題進行探討。另一方面，即使法院關注到了“作者身份不明”的情節，使用人也往往無法舉證其已進行合理查找行為。[18]為避免承擔過高的責任，使用者應盡到必要的合理的“查找義務”，這一標準應當適中，過高無疑將會增加使用成本、阻礙使用意愿；過低將形同虛設，從而容易損害權利人的利益。這就涉及法院在裁量時應做到利益兼顧、適中均衡。有學者建議借鑒加拿大、日本的“準強制許可”模式，采取“誠實信用原則+基本查找范圍+審查機構靈活考量因素”的立法體例[19]，在此方式下，使用者只要保存好查詢過孤兒作品作者信息、聯系方式的記錄，并在涉及該作品的顯著位置標示其“孤兒化”的狀態便可達到“指明作者姓名……”的要求。

第五，在利用模式上僅為著作權規定限制與例外中的合理使用而排除法定許可。有學者曾依據《著作權法》在當初啟動第三次修訂時出現過的修訂意見稿的第一、第二和第三稿中的有關規定，認為我國立法者擬采用類似加拿大、日本的“準強制許可”模式，在此基礎上響應并論證了建立孤兒作品利用法定許可制度的正當性和可行性。[20]但本文不同意該觀點。理由一，現有《著作權法》中沒有任何關于可對孤兒作品的利用施以法定許可的規定，即缺乏起碼的法理依據；理由二，《著作權法》規定的4種法定許可外加《信息網絡傳播權保護條例》第8條、第9條分別創立的一種“法定許可”和一種“準法定許可”均要求應向著作權人支付報酬。[21]這也就意味著著作權人的身份是明確的、主體是確鑿的，假設孤兒作品同樣適用法定許可，那么費用的接納者又是誰？

第六，在無人繼承或無人受遺贈情況下，作品的財產權歸國家所有，其不屬于孤兒作品。我國《著作權法》第21條和《繼承法》第 32 條確立了“無權利義務承受人的作品”的最終著作財產權歸國家所有的基本原則。于是，不乏學者認為這類作品呈現出“無主”狀態或作者身份不明的狀態，總之沒有實在的主體會去主張和維護相關財產權，“因此，對國家享有著作財產權的作品，潛在的使用人根本無從得知哪些作品是公有領域的（即無主），哪些作品權利歸國家，哪些作品是主人不明的，即孤兒作品”[22]。但無主作品與孤兒作品在內涵上區別很大——無主作品是原本有明確的著作權人的，只是在其自然人死亡（或法人或者非法人組織消亡后）財產權無人繼承（無組織承繼），但法律規定由國家來兜底；這與從一開始就無法判定著作權人身份（因此也就無從判斷權利人是否還存在、是否有權利義務的繼受者、是否已進入公有領域）的情形還是根本不同的。故前述規定無法適用于孤兒作品。

四、結語

對孤兒作品的利用成為挑戰當代版權制度的一大難題，隨著網絡傳播技術的發展，該問題的廣泛性、緊迫性和重要性愈發凸顯。從平衡利益的角度辯證地看，如若孤兒作品不被允許使用，將造成社會資源的極大浪費，也不利于知識的共享和文化的創新；如果不加以限制，則難免會侵害潛在著作權人的合法權益，也會造成潛在的版權糾紛。正是出于調和均衡的考慮，包括像美國、加拿大及歐盟國家等都在嘗試探索孤兒作品使用的立法，并各自產生了限制救濟、準強制許可、有限例外（或者“特定限制”）三種主流的保護體例。我國在《著作權法》第三次修訂時，曾多少仿效加拿大模式為使用者設定了經勤勉查找無果后可向指定機構申請有償使用孤兒作品的權利，但因種種緣由該立法創舉最后無疾而終，這不失為一種制度性缺憾。

誠然國內學人積極發揮各自所長，從技術驅動的、規則創建的或制度移植的不同角度來提出我國孤兒作品利用的規制構想，但本文的論點是從著眼于實際，以效率地解決問題為導向的價值指引下，現行著作權法律體系能夠在一些方面改變孤兒作品的利用障礙。盡管有種種的不完美，但在有限的條件下它為實務給出了準據。

（作者單位系浙江傳媒學院）