地方政府招商引資類行政決策合法性審查規范研究*

朱偲苑 尹 靜（四川省資陽市司法局）

楊 智（成都文理學院文法學院）

當下政府招商引資在推動經濟發展、促進產業升級、帶動就業等方面發揮了重要作用，同時諸多問題亦浮出水面。較為典型的如2016年江蘇某市引入某新能源汽車項目，投資方王某以技術入股的形式，先后套取國資共66億元后脫逃美國，2020年該市經開區管委會報警處理。類似的地方政府招商引資失敗的案例不勝枚舉。改革開放以來各級地方政府迅速投身招商引資工作，引入地方區域以外的項目和資金，促進本地經濟發展，在帶來發展機遇的同時，也面臨著種種挑戰，如引入的項目與本地產業發展規劃不匹配、前期盡調不足對引入企業的前景預判失誤、政府財政能力不足以承受前期協議允諾的優惠政策等，造成了地方經濟發展受阻、國有資產流失。因此，制定招商引資類重大行政決策合法性審查規范，規范審查程序、嚴格審查流程，把好決策出臺前的“最后一道關口”，無疑對政府依法行政科學決策具有迫切的現實意義。

一、地方政府招商引資類行政決策合法性概述

（一）地方政府招商引資行政決策的內涵

招商引資是指地方政府（或地方政府成立的開發區）吸收投資（主要是非本地投資者）的活動?！吧獭薄百Y”所指代的對象以及招引的方式是動態發展的，招商引資含義有廣義與狹義之分，廣義的招商引資泛指通過資源與資本相互置換的方式，吸引本區域以外的生產要素流入本地，并與本地的生產要素相結合，以促進本區域經濟的發展，包括政府為了招商引資而采取的一系列營造區域投資環境的行為；狹義的招商引資是指政府利用制定優惠政策、區域資源、交通便利等措施吸引人才、資金、技術進入本區域，形成地方經濟增長動力源。本文所探討的招商引資僅指狹義的招商引資。

而行政決策是指政府主體為履行國家行政職能的一系列活動，表現為形成國家的方針、決策、政策、法規、決議等具有普遍約束力的決策，是行政管理過程的開始，是行政管理的首要環節和各項管理功能的基礎。

綜上觀點，地方政府招商引資行政決策可以表述為：政府以促進地方經濟發展為目的，通過一系列吸引外來資本的政策，實現外來資本流入本地并形成生產力的行為或活動。

（二）地方政府招商引資行政決策的合法性要素

第一，決策主體合法。招商引資活動一般是由政府推進的，但是在界定招商引資行為的主體時不能簡單地認為僅僅是地方政府（含園區、開發區等），還應當包括相關投資企業以及相關的中介機構、社會組織甚至部分有這方面資源或渠道的自然人等不同類型的招商主體，①參見王振起：《招商引資項目企業風險的規避與補救措施》，《現代企業》，2023年第2期。如商會、協會、骨干企業等。本文主要討論的是以地方政府作為招商引資決策的主體，在招商引資活動中依職權主動進行或受到委托被動進行招商引資活動，具備從事招商引資的法律主體資格。

第二，內容合法。招商引資決策的重點絕不單單局限于招商引資何種項目資金的決策，更重要的是通過何種方式招商引資以實現投入與產出的正比，即政府以土地資源、優惠政策、基礎建設等多要素資源作為招商引資的投入，與商資落地后的預期收益之間的平衡。因此，其內容合法應包括兩個層面：一是所招引商資的合法性，即引入的企業是符合某國法律設立且符合我國法律進行經營活動的企業；二是政府與承載商資的企業合作事項的合法性，具體體現在政府與企業簽訂的協議，如戰略合作協議、項目投資協議等內容符合法律法規規章的規定。

第三，程序合法。程序合法是指地方政府作出招商引資行政決策時，符合重大行政決策程序和具體決策的法定程序。一是依照《重大行政決策程序暫行條例》中作出重大行政決策的程序要求，在廣泛深入開展調查研究、全面準確掌握有關信息、充分協商協調的基礎上，②參見許安標：《深刻認識、切實推進全過程人民民主》，《行政管理改革》，2022年第6期。擬訂決策草案，嚴格落實公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定等具體要求，未有遺漏環節。二是符合各決策類目的法律法規規章等要求，如對關于政府重大公共項目建設的決策。四川省出臺了《四川省政府投資管理辦法》，審查機構應當根據辦法要求，對投資決策是否符合辦法中政府投資的相關規定進行審查，審查項目是否會形成政府隱性債務或者政府違規舉債等，同時對于PPP項目還應審查財政部門是否出具了《財政承受能力報告》。

（三）招商引資類行政決策的特殊性

第一，招商引資類行政決策對區域經濟發展的影響深遠。區域經濟的發展方向源于區域自身的發展定位，主要受政策、歷史、區位、資源等綜合因素影響，招商引資項目是推動區域經濟發展的重要動力源。成功的招商引資項目可組合形成完整的上中下游產業鏈推動區域經濟迅速發展，失敗的招商引資項目極有可能造成國有資產流失，甚至社會不安定因素增加，從而致使區域經濟整體發展滯后。

第二，招商引資類行政決策對決策者綜合能力要求高。招商引資的全過程涉及政治、經濟、社會、文化等方方面面，要求決策者在項目的引入上需要具備研判本區域市場經濟發展趨勢、預判區域行業發展方向、預估企業發展前景、商業談判四方面的能力，在項目的落地上需要對地方財政承受度、地方環保要求、區域人文環境、區域交通物流等方面進行精準把握，確保項目的引進能帶來財政收益、促進地方就業、推動地方經濟社會發展。

第三，招商引資類行政決策的風險程度大。招商引資全流程涉及土地征收、廠房建設、設備購買、政策優惠等方面，交錯其間的利益多元，稍有不慎輕則造成國有資產流失，重則引起群體性事件，甚至拖累區域經濟整體發展進度。如四川省某地政府與社會資本合作開發城市新區，包括商業、住宅以及部分城市道路和公益設施的修建，企業將收益較大的商業和住宅修建完成后，長期擱置道路和公益設施的修建，造成內澇積水、通行不暢、房屋安全等問題的出現，多次引發群體性事件。

二、招商引資決策合法性審查中存在的問題

招商引資決策的合法性、合理性直接關系著地方經濟的健康、穩定及長遠發展。地方政府法制機構進行重大行政決策合法性審查時所依據的《重大行政決策程序暫行條例》③2019年4月20日，國務院公布《重大行政決策程序暫行條例》要求，“決策草案提交決策機關討論前，應當由負責合法性審查的部門進行合法性審查” 。未具體規定合法性審查的內容，而作為承擔地方政府重大行政決策合法性審查工作的法制機構，審查工作所依據的法律、法規、規章、政策等繁雜龐多。而如何根據這些審查依據開展審查工作，實踐中并未形成統一的流程化、規范化作業規范，主要依靠審查人員的法學素養、工作經驗和習慣偏好開展工作。迄今為止，在國家層面尚無詳盡的、具有操作性的審查標準，各省市的地方立法亦尚未構建相關標準。④參見朱偲苑：《我國地方政府重大行政決策合法性審查標準問題研究》，廣西師范大學2022年碩士學位論文。

（一）審查決策主體權限不細

招商引資決策活動通常由地方行政領導主導牽頭進行，在審查中囿于領導權威，往往弱化對決策草案的審查，主要體現在未審查出該決策中決策主體無決策權限、超越決策權限的情況。

在實踐中，這樣的情形多體現在政府給予的優惠政策顯著超過地方政府的決策權限或財政承受能力。首先，超過決策權限給予的優惠政策，意味著該行政決策與領導意志掛鉤，后續人事崗位調整導致招商引資政策怠于執行甚至打折扣執行，降低投資者對區域營商環境的評價。其次，常見的政府出資方式有前期硬件設施的完善、資金墊付、優惠政策給予等，實踐中不乏地方政府基于“政績工程”的考量，一味引入大項目、名企業，忽略地方財政的實際情況，導致超出職能權限或者超出該地區財政承受能力，嚴重透支未來幾年甚至幾十年的財政資金用以支撐項目方要求匹配的條件。如2008年，河北某市引進“韓國現代建設集團”，地方財政配套補貼高達6億多元，超出該地區財政承受能力（2009年該地區公共財政收入僅為87.2億元）。后出現該集團拿地、騙補、爛尾、跑路等情況，經向韓國現代集團發函確認，與該市政府合作的“現代RNC建設有限公司（韓）”，與韓國現代集團沒有任何關系。

（二）審查決策內容不嚴

地方政府招商引資普遍與企業簽訂招商引資協議，給予特定的優惠政策作為企業入駐本區域生產、研發、銷售或開發建設的對價。為了擴大招商引資規模，在優惠政策的設置上往往存在彈性空間，其合法性審查常會受制于各方因素的考量，對決策內容進行審查時往往存在紕漏。其一，忽略對優惠政策兌現方式的審查。部分地方政府在招商引資中過于依賴優惠政策，導致超出權限地給予項目各種優惠或者變相補貼，且在項目正式協議中沒有約定對賭條款。⑤參見孫露：《有限性政府理念下提升招商引資活動有效性的思考》，《投資與創業》，2022年第20期。如生產類的項目在投產后未達到協議約定的預期產出，甚至在環境保護、土地資源利用等方面產生負面影響，而政府先行兌現了部分優惠政策，這將地方政府直接置于風險旋渦中，投資者容易上演“金蟬脫殼”的戲法，將本應承擔的風險借助優惠政策轉移到地方政府，甚至出現“空手套白狼”的現象，為當地的經濟發展帶來諸多不確定因素。其二，存在違反公平競爭情形。對外來投資企業給予“超國民待遇”，對本地企業顯失市場公平，嚴重擾亂正常市場經濟秩序，導致個別地區的本地企業到國外避稅港成立公司回國享受特殊的福利“逆流”現象，不利于市場健康發展。⑥參見陳玉芬：《產業園區招商引資存在的問題及對策研究》，《中國商論》，2021年第22期。其三，審查中未能關注違約責任的分配。項目建設過程中的風險是多變未知的，如果未能充分考慮潛在風險，并設立條款規避，極可能造成雙方損失。此外，在一些工程建設項目的招商引資中，合作方往往是為項目建設而新成立的有限責任公司，其財力有限且無母公司承擔連帶責任。

（三）審查決策程序不實

我國行政學界和法學界對“行政決策”的制定、論證、審查等流程進行了規范，但在實踐中行政決策往往體現為內部行政活動，在封閉性、保密性等因素作用下產生決策的程序往往模糊不清，給審查帶來了諸多挑戰。主要體現在未對決策草案形成的程序進行嚴格把關，未對引入企業的資信狀況進行詳細審查。就招商引資草案形成的程序來說，由于政府的招商部門與企業在技術、市場發展的認知上存在差距，政府在招商引資的過程中難以對相關企業所提供的信息進行核查，亦難以對投資者的資信狀況、資本來源狀況進行調查，因此需要通過公眾參與、聘請第三方機構盡調、聘請法律顧問出具意見書、風險評估等形式，了解項目的必要性、可行性、對方履約能力等。若審查機構疏于對決策程序的規范審查，未把好“最后一道關口”，一些高能耗企業、“皮包公司”和“影子企業”等則可趁機渾水摸魚享受政策紅利，甚至會遇到招商引資詐騙，使國有資產遭受巨大損失。

（四）審查決策目的不足

在高質量發展的要求下，對地方政府發展提出了更高的要求。但經濟發展仍舊是地方政府關注的重點，為此，在招商引資上關注“量”而弱化了“質”的需要，如中央生態環境保護督察組發現一些地方仍存在以犧牲資源和環境為代價去發展經濟的情況。此時，審查在地方經濟發展壓力下也有所弱化，主要體現在未審查引入的項目與本區域發展產業鏈的匹配度。比如，對國務院發布的產業結構調整指導目錄研讀不精，對淘汰產業和鼓勵產業劃分不清，引入不具備發展前景的產業。又如，引入項目雜亂，與本區域內產業鏈不匹配，未能形成企業聚集優勢。再如，某些高附加值、高稅收的高新技術產業，前沿技術向市場轉化需高昂成本，短時間內難以創造經濟價值。如在2017年，某市政府基金投入6億元，引入錘子科技企業總部搬遷到該市，而此前該企業連年虧損約7億元，2018年錘子科技該市公司解散。

三、規范招商引資類決策合法性審查的基本路徑

由于招商引資涉及領域多、范圍廣，審查人員不僅需要具備法律思維與行政思維，還需要把握宏觀經濟與微觀市情、區域產業發展規劃布局與發展要素。本文嘗試從決策依據、主體及權限、內容、程序及目的等維度提供建議，以期形成兼具系統性和實用性的招商引資合法性審查規范。需要明確的是，招商引資類決策屬于政府內部行政行為，因此在對決策審查的過程中，應當遵守行政法的基本原則，審查決策草案是否符合合法行政、合理行政、程序正當、誠實守信、高效便民和權責統一這六大原則。

（一）細化對決策依據的審查

招商引資決策的依據主要是國家對產業發展方面的政策：一是國家發展改革委、商務部、自然資源部、工業和信息化部、生態環境部、國家市場監督管理總局等部門最新《產業結構調整指導目錄》《鼓勵外商投資產業目錄》《政府核準的投資項目目錄》《限制供地項目目錄》《禁止供地項目目錄》等；⑦參見郭玉生：《面向未來產業招商引資的基本邏輯及實踐探索》，《鹽城師范學院學報（人文社會科學版）》，2022年第6期。二是國家和地方政府制定的《“雙碳”意見》及《實施方案》、區域規劃以及相關產業政策；⑧何志毅：《中國產業結構》，機械工業出版社2021年版，第4頁。三是投資項目環評、安評、能評、穩評和能耗“雙減”有關法律、法規和政策。審查投資項目在國家產業結構調整指導目錄中是鼓勵類、限制類還是淘汰類，是否符合投資項目前置審批條件和項目備案準入依據，特別是對傳統支柱產業和戰略性新興產業具體的產業政策、投資項目準入條件要詳細審查。譬如，近些年招商引資中政府熱衷的文旅項目，常常存在觸及生態紅線的情形，顯然在審查環節遺漏了對《環境影響評估報告》的審查，廣為人知的是2021年恒大“?；◢u”39棟違法建筑物事件，因強拆破壞生態紅線、未批先建等原因被強制拆除。⑨2021年12月30日，海南省儋州市綜合行政執法局發布《行政處罰（限期拆除）決定書》，責令恒大童世界集團旗下的儋州信恒旅游開發有限公司在10日內自行拆除?；◢u2號島39棟違法建筑物。翻看?；◢u的違規記錄，“填海工程，破壞生態紅線，永久性破壞珊瑚礁和白蝶貝；未批先建，涉及官員腐敗”等詞反復出現。

（二）強化對決策主體的審查

一方面，落實對主體適格性審查。招商引資是一項系統性工程，其流程中決策草案制定的主體、擬簽訂協議的主體以及擬給予或兌現優惠政策的主體往往不一致，因此需要分別審查決策草案制定主體、擬簽訂相關協議的主體、擬給予或兌現相關優惠政策的主體，要求其具備制定該決策草案、簽訂相關協議、給予或兌現相關優惠政策的主體資格。其中招商引資的主體是為實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立具有行政法上權利義務內容協議或給予相應承諾的行政機關及法律、法規授權的組織。此外，如變更原協議的，除法律另有規定或當事人另有約定外，原則上變更原協議的主體及變更后的主體應與原協議主體保持一致。

另一方面，厘清對決策權限審查。決策草案制定主體、擬簽訂相關協議的主體、擬給予或兌現相關優惠政策的主體不得超越權限制定相關決策草案、簽訂相關協議、給予相關優惠政策。約定優惠政策的兌現應符合法律法規的要求：優惠政策不能與稅收掛鉤；優惠政策不能與土地價款掛鉤；不得夸大其詞、承諾不可能兌現的招商引資優惠政策。如在招商引資協議涉稅條款中，關于“畝均產出稅收貢獻指標”問題，按照《國務院稅收征收管理法》規定“任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定，即行政部門不得就稅收的繳納與市場主體約定或商談”；關于“稅收地方留存返還問題”，按照《國務院關于稅收等優惠政策相關事項的通知》，“安排支出一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤”，即若協議中約定稅收地方留存，返還可能會增加行政部門合同履約之債。

（三）明確審查的范圍及審查重點

第一，審查的范圍包括招商引資項目的必要性和可行性論證審查、項目所涉協議簽訂和變更（框架協議、意向協議、正式協議、補充協議等）、社會投資主體變更、給予財政資金扶持、招商引資政策兌現方案、政府履行協議約定兌現方案（無論額度大?。┑刃枰险諘h審議及審定的決策事項。上述決策事項的草案在按程序報黨委財經委員會研究前，黨委財經委員會辦公室可以根據工作需要函政府法制機構協助開展合法性審查。審查的重點按企業、項目、優惠政策分類各有側重：對企業重點審查，要審查該企業在行業中所處的生態鏈如何，是否具有競爭優勢和核心技術，企業所運營的項目發展前景如何；對項目重點審查，要防范項目陷阱，對概念項目、“影子項目”要加大審查力度，對政策補貼成本畸高的“高科技”項目、可能存在以圈地融資為目的的“夸?？凇表椖?、對高能耗高排放踩環保紅線的“剛性約束”項目以及針對小眾市場低滲透率的“嘩眾取寵”項目，要明確提出不建議招引的審查意見；對政府優惠政策進行重點審查，其兌現方式是否有造成國有資產流失的可能性。招商引資優惠政策根據項目洽談情況可前置、后置或分期兌現。常見的前置優惠，是指在不轉移所有權的前提下先兌現設備補貼等企業入駐成本，后置補貼是指政府在實現稅收收益后再兌現營運補貼，分期兌現是指在一定時間跨度內政府依據引入企業所創造的稅收收益額度分批次兌現優惠政策。一般來說，采取延長政策周期、簽訂對賭協議等后置政策措施，有利于延長企業駐留時間，減少政府招商引資風險。

第二，審查應重點關注合同內容是否存在違法禁止的情形。招商引資合同不得約定由投資方直接收購農村集體土地；不得采用“以租代征”的方式，通過租用農村集體土地進行非農業建設；依照法律、行政法規和規章的規定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協議方式出讓；對土地出讓價格的約定不得違反國有土地使用權出讓最低價格的規定；協議內容不得有違法增加政府隱性債務或變相增加政府隱性債務的內容；協議內容不得出現違法減免稅收的內容；違反國家法律、法規禁止性規定的其他內容。其中，尤其重要的是不得影響公平競爭，決策草案內容應符合完善社會主義市場經濟體制、建設高標準市場體系的要求，不得妨礙統一開放、競爭有序市場的體系建設，不得妨礙法治化國際化營商環境的打造；決策草案內容不得設置不合理或者歧視性的準入和退出條件；決策草案內容不得未經公平競爭直接授予特許經營權；決策草案內容不得限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務；決策草案內容不得限制商品和要素自由流通；決策草案內容不得以獎補方式變相指定交易和實行地方保護，影響平等使用生產要素、實施歧視性監管；決策草案內容不得濫用例外規定。

第三，審查應重點關注內容是否堅持信賴利益保護原則。決策事項應保護社會資本方信賴利益，不得作出“因政府換屆、相關責任人更替協議可以不再履行”等約定。企業對政府營商環境的評價直接影響當地經濟發展，因此在誠信政府的建設上，更應該謹慎對待。⑩參見仲崇陽、馬新嘯、鄭國堅：《法治強化能促進地方招商引資嗎——基于投資權益司法保護的視角》，《山西財經大學學報》，2022年第7期。一是招商引資協議中不得出現因政府相關負責人主觀意志變化或負責人員變化而產生相應改變的協議條款；二是在違約責任的約定中，應當注明如因政策變化而造成招商引資協議實質性條款改變，合同相對方的利益受損時政府方的補償責任。

（四）關注決策程序的審查

規范重大行政決策程序是科學、民主、依法決策的內在要求，目的是避免違法決策、專斷決策、拖延決策等決策風險，增強公眾參與實效、提高專家論證質量、尊重客觀規律?！吨卮笮姓Q策程序暫行條例》對決策制定的程序已有較為完善的規定，在決策審查的過程中主要是把握制定程序的完備性，著重審查是否提供了程序性材料。尤其需要注重審查的兩點：一是各招商主體責任單位應采取便于社會公眾參與的方式充分聽取意見，招商引資項目涉及特定群體利益的，應充分聽取相關群體的意見和建議，應充分征求招商引資項目所涉及部門的意見。例如，引入的能源類項目可能造成生態環境的破壞。?2008年，寧夏回族自治區S市引進某國資企業，上馬年產5000噸的多晶硅生產項目。按照雙方的說法，多晶硅作為一項能耗低、無污染的資金、技術密集型項目，具有廣闊的發展前景。然而，這個項目是一個徹頭徹尾的偽新能源。有研究機構稱，多晶硅光伏的凈發電量，實際為負值。因為制造一套多晶硅光伏系統所需能量，與這套系統使用壽命能發的全部電能差不多。而且，多晶硅發電對環境污染十分嚴重，S市多晶硅生產廠附近，由于四氯化硅和氯化氫的排放以致寸草不生。二是決策草案起草部門應對決策草案進行合法性初審并出具審查意見。初審內容應包括簽約背景、項目的必要性可行性報告、對方履約能力、是否系雙方真實意思表示等。

（五）強化對決策目的的審查

決策草案涉及的招商引資活動的目的應為推動本地區社會經濟發展、保障和改善民生、帶動就業、增加稅收等，決策草案的內容應該圍繞招商引資活動的目的有效設置。如是否精準引進具有龍頭引領、造血強鏈功能，能夠迅速形成現實生產力的上下游重點產業項目，以吸引更多產業鏈上、中、下游的企業前來投資，壯大當地產業發展集群，形成產業聚集效應；是否符合當前整體經濟發展的趨勢等。如四川某市方特主題樂園項目帶來了火爆的娛樂旅游經濟效益，該市政府前期計劃擴建方特二期項目，但在洽談過程中遭遇后疫情時代的經濟下行，該重資產模式建設的主題樂園在經濟大環境影響下隱藏的風險極大，經招商引資決策論證后，終止二期項目合作，并簽署了項目投資協議終止合同書。