漏罪重審后緩刑考驗期折抵問題研究

李文宇

青島科技大學，山東 青島 266061

緩刑制度作為對輕微刑事犯罪的寬宥，在法院作出一審判決時，被告人考驗期的期限確定與計算方式往往符合控辯雙方的預期，因而較少產生爭議。但在實務中可能出現被告人緩刑一審判決生效，在執行社區矯正一段時間后發現還有漏罪未經審理，需要撤銷原判緩刑，將前罪與漏罪一并重審的情形。在該種情形下，由于缺乏具體明確的法律及司法解釋的指導，對于重審判決能否再次適用緩刑，以及適用緩刑后犯罪人已經執行的緩刑考驗期是否應當在新確定的緩刑考驗期中予以折抵的問題，實務界并未形成統一認識。

一、漏罪重審能否二次宣告緩刑的認識分歧

否定二次緩刑的觀點認為，根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第七十二條的規定，“犯罪人無人身危險性或人身危險性較低”是適用緩刑的先決條件，判斷被告人人身危險性應當從其犯罪情節、悔罪表現及適用緩刑后的社會影響等三個方面綜合考量?！耙蚵┳锒貙彙边@一結果，表明犯罪人在公安機關偵查階段、檢察機關審查起訴階段、審判機關審理階段及司法行政機關執行階段等各個階段，都未能做到“如實供述自己的全部犯罪行為”，無論前罪是否符合緩刑適用條件，漏罪都應該因犯罪人人身危險性大而不得適用緩刑。

肯定二次緩刑的觀點則認為，根據保障人權原則和《中華人民共和國刑事訴訟法》相關條文的精神，辦案機關不得強迫任何人自證其罪。犯罪人對漏罪的沉默不等于對漏罪的否認，在處刑相同的條件下，數罪犯罪人的主觀惡性和人身危險性并不必然大于一罪犯罪人，法律并未明文規定不得對數罪犯罪人適用緩刑，根據存疑有利于被告的原則，應當認為數罪并罰后決定執行的判決結果如果符合緩刑適用條件，可以對數罪犯罪人宣告緩刑，僅因犯罪人未如實供述漏罪就將其排除于適用緩刑之外，無法體現法律的公平正義［1］。更何況早在1983 年，最高人民法院在《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復》中就明確指出：“將前罪與漏罪實行數罪并罰，決定執行的刑罰如果符合《刑法》第七十二條規定的情形的，仍可宣告緩刑?！?998 年最高檢法律政策研究室發布的《關于對數罪并罰決定執行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函》也指出，對于判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑罰為拘役、3 年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。因此對漏罪重審后仍符合緩刑適用條件的被告人適用緩刑有法可依。

筆者認為，針對上述問題應當結合實際個案綜合考量，既不能當然的用事后的確定結果去倒推犯罪人的心理態度搞“一刀切”，又不能不經審慎辯證地將情況不同的個案“去其特殊，取其一般”，隨后對號入座式的盲目適用司法解釋。漏罪重審這一結果本身只是一個程序事實，導致產生漏罪的責任不見得能夠全部歸結于犯罪人的刻意隱瞞?？紤]能否再次適用緩刑的重點在于從產生漏罪未判結果的關鍵原因入手，進而衡量被告人的人身危險性。具體而言有以下三點：第一，如果該原因主要歸結于辦案機關，應當對被告人適用緩刑。如在某些特殊情況下，被告人漏罪與前罪分屬兩地，前罪辦案機關在偵查時，被告人對漏罪進行了如實供述，辦案機關因漏罪不歸本機關管轄而未將被告人供述結果計入訊問筆錄，或未對漏罪移送管轄。在此前提下，被告人已然盡到如實供述的義務，只不過其供述結果一審法院未能得知，如果不對漏罪重審判決結果適用緩刑，就會造成對被告人的實質不公平。第二，如果該原因是由辦案機關和被告人共同導致，且被告人無故意隱瞞行為的，可以對被告人適用緩刑。如被告人的漏罪是新增罪名，基層司法機關辦案人員由于經驗不足未在訊問被告人時提出訊問，或未在掌握漏罪證據后提起公訴的情形下，被告人未在原審判決前如實供述卻在重審判決前如實供述、認罪認罰的，可以認為被告人符合緩刑適用條件。被告人和司法工作人員的法律專業水平不可同日而語，在司法工作人員未做針對性調查的前提下，被告人未認識到自己的行為系刑法新增罪名在所難免，更不能苛求其在發生主觀認識錯誤時“如實供述自己的全部罪行”。盡管辦案人員在重審判決前是第二次向被告人訊問，但對漏罪來說卻是第一次訊問，因此不能剝奪被告人對漏罪認罪認罰的權利。但無論何種理由致使被告人未能在原審判決前如實供述，被告人未盡到如實供述義務已是確定事實，所以此時應當根據全案綜合考量，是可以判處緩刑而非應當判處緩刑。第三，如果該原因主要歸結于被告人，或再次適用緩刑引發程序矛盾的，應當對被告人不予適用緩刑。如辦案機關已經在原審判決前做出過針對性訊問，被告人隱瞞否認或被告人妨礙偵查、毀滅漏罪證據的，不應對被告人適用緩刑。除此之外，由于《刑法》第七十三條規定：拘役的緩刑考驗期不得超過一年，有期徒刑的緩刑考驗期不得超過五年。對于原審判決緩刑考驗期已至對應刑種上限的案件，倘若允許二次適用緩刑，在法律沒有明文規定緩刑考驗期數罪并罰辦法的前提下，必然導致漏罪數罪并罰后決定執行的緩刑考驗期突破《刑法》第七十三條的規定造成程序矛盾，因此不應對被告人適用緩刑。前兩者是因為被告人主觀惡性較大，適用緩刑于法無據，后者是事實上喪失了緩刑適用的可能性，適用緩刑違背程序正義。

二、漏罪重審緩刑考驗期能否折抵的認識分歧

反對觀點認為考驗期不存在折抵問題，理由主要有二：第一，現行法律和司法解釋所規定的刑期折抵只針對管制、拘役及有期徒刑這三種“有期自由刑”，而緩刑考驗期、假釋考驗期這類“刑罰執行期間”不屬于“有期自由刑”的范疇，因此折抵考驗期沒有法律依據；第二，根據《刑法》第七十三條第三款之表述，緩刑考驗期從判決確定之日起計算，當漏罪重審發生時，“判決確定”這一執行緩刑考驗期的必要前提已經被再審判決結果實質改變，相應考驗期限也應同步喪失存在基礎。

支持觀點則認為考驗期折抵更加有益：第一，考驗期折抵有利于保障罪犯人權，是我國《刑法》“改造為主，懲戒為輔”刑罰理念的必然要求。雖然社區矯正相較于羈押服刑對罪犯人身自由的限制程度有所減弱，但依舊在定期報到、外出報備、變更住地、社區服務、禁止令等諸多方面加以限制［2］，變相延長考驗期侵犯了罪犯的合法利益。第二，考驗期折抵符合立法精神和法律邏輯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第十八條規定：“宣告緩刑的罪犯一般不適用減刑，但在緩刑考驗期內有重大立功表現的可以予以減刑，同時應當依法縮減其緩刑考驗期?！笨梢娋徯炭简炂诓⒎且唤浥袥Q確定就無法更改的固定期間，而根據“舉重以明輕”的法律邏輯，對人身自由強制力大的自由刑刑期可以通過重大立功予以縮減同時可以折抵，對人身自由強制力小的緩刑考驗期如果可以通過重大立功予以縮減，自然也可以折抵。第三，考驗期折抵更能體現“罪責刑相適應”的刑法原則和“寬嚴相濟”的司法方針［3］。如已執行考驗期無法折抵未執行考驗期，被告人需將重審判決考驗期全部執行完畢，勢必會造成實際執行期間長于重審判決期間，這在實質上等于要求被告人承擔部分責任的雙倍后果，加重了被告人的負擔，無法體現法律的公平正義［4］。

筆者認為，應當將“考驗期漏罪能否宣告緩刑”和“前判已執行考驗期能否折抵”這兩個問題一起看待，以前一問題的處理結果作為后一問題的處理依據，這樣既能避免實務處斷割裂所導致的量刑過重或畸輕，又能降低一線辦案人員的判斷壓力，從而提升工作效率。具體而言，如果漏罪未決的原因主要歸結于辦案機關，則可推斷被告人的主觀惡性相對較小，在對被告人重審判決宣告緩刑的同時也應當在后判考驗期執行方面予以折抵；如果漏罪未決的原因一部分歸結于辦案機關，一部分歸結于被告人，則可推斷被告人的主觀惡性相對適中，如果辦案機關在對被告人適用緩刑的“是否”問題上選擇了適用緩刑，則可以參考社區矯正機構出具的相關文書從而審驗被告人在前判緩刑考驗期內的一貫表現，進而根據被告人表現的好壞判斷是否需要對考驗期予以折抵；如果漏罪再審結果是對被告人改判實刑，則無所謂考驗期折抵方面的問題了。

三、妥善處理考驗期折抵問題的建議

（一）完善法律、提供指引

隨著認罪認罰從寬制度的廣泛適用，越來越多的輕微刑事案件的宣告刑降至有期徒刑三年以下，符合適用緩刑的刑期條件，這就導致近年來宣告緩刑的案件數量不斷增加，緩刑案件占比不斷提高。與此同時，漏罪重審二次判緩的現象日趨常見化，這對法律及司法解釋的針對性和全面性提出了新的要求。就本文討論的問題而言，筆者認為法律及司法解釋應當對實務爭議問題及時做出回應，以防止各地裁判的標準和尺度不統一，導致同案不同判。具體而言有新增規則和更改規則兩種方式可供選擇，一是直接規定判決確定前已執行緩刑考驗的，考驗一日折抵考驗期一日，但行為人故意欺騙、妨害偵查、毀滅罪證的除外；二是修改考驗期起始時間，規定再審判決適用緩刑的，緩刑考驗期自原判決確定之日起計算，行為人故意欺騙、妨害偵查、毀滅罪證的，緩刑考驗期自判決確定之日起計算。

（二）轉變理念、勇于擔當

法律天然滯后于社會的發展，一旦出現法律規定的空白就需要司法工作人員發揮主觀能動性來彌補法律規定的不足，進而在保持法律制度穩定的同時適應不斷變化發展的社會形勢，維護社會的公平正義。但在實務中，由于案多人少、辦案責任制的壓力，一線辦案人員在面對法無明文規定的情形時往往趨于保守，傾向于使用消極的否定評價代替積極的法理論證，為的是化繁為簡盡快結案，不求有功但求無過。筆者認為，雖然實務辦案過程中存在著諸多無奈，但我們不能僅僅為了效率和明哲保身就忽視了公平和人權保障，隨著社會時代的發展，我國刑罰處罰理念在向著“重改造，輕打擊，重人權，輕懲罰”的目標不斷轉變，司法人員也應當轉變“重打擊輕人權”的落后觀念，深入理解緩刑制度的立法意義，作為維護社會公平正義的最后一道防線，勇于擔當責任使命，把懲治犯罪與保障人權有機結合起來，使得緩刑制度真正落到實處，發揮其應有的作用。

（三）各司其職、通力合作

緩刑案件的辦案流程始于公安機關立案偵查，終于司法行政機關執行完畢，其中少不了檢察機關的審查起訴及審判機關的依法判決，可以說每一宗案件的順利結案都是四部門協調配合的結果，因此，四部門各司其職、通力合作是提高辦案效率，確保罪責適應，維護公平正義的關鍵之所在。具體而言，偵查機關應當優化審訊方式，在掌握犯罪嫌疑人目標罪名犯罪證據的基礎之上，對于犯罪嫌疑人可能一并觸犯的關聯罪名做出補充審訊，同時引導犯罪嫌疑人全面如實供述，盡最大可能避免犯罪嫌疑人因主觀認識錯誤導致漏罪未供，為流程下游辦案機關提升效率；檢察機關應當全面向犯罪嫌疑人釋明認罪認罰從寬制度，并著重提醒犯罪嫌疑人未能全面供述的后果。對公安機關移交的案件證據應當先作漏罪針對性審查，確認起訴罪名準確完整后移送法院起訴；審判機關應在對被告人送達起訴書副本筆錄及具結書時再次向被告人確認其供述是否準確完整，并將緩刑考驗期發現漏罪及又犯新罪的法律后果告知被告人；司法行政機關應做好緩刑罪犯執行社區矯正的評價記錄工作，不僅要如實記錄罪犯是否按期報到，更要記錄罪犯在執行社區矯正期間的悔罪態度、改造表現及是否有違法違規情形，以便作為審判機關對于罪犯因發現漏罪能否再次宣告緩刑及再次適用緩刑能否折抵考驗期的判決參考。

總而言之，筆者認為，緩刑制度的意義和價值在于給予輕微刑事犯罪的犯罪人改過自新的機會，并節約司法資源。與認罪認罰從寬制度一道，彰顯了輕懲罰重改造的輕刑化刑罰政策和司法觀念的內涵，對于漏罪重審判決仍符合緩刑適用條件的犯罪人，可以再次適用緩刑，但應受到犯罪人主觀惡性和程序正義的制約，經上述實質性審查后確定適用緩刑的，應當對其已執行的考驗期在新確定的緩刑考驗期內進行折抵，由此才能真正貫徹落實緩刑制度，從而維護司法的公平與正義。