實體辯護與程序辯護策略研究

林 斌

青島市即墨區人民法院，山東 青島 266200

辯護制度是《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中的基本制度，是保障被追訴人辯護權的重要武器。辯護制度最早出現在古羅馬時期，《十二銅表法》正式規定了法庭上的辯護人進行辯護的條文。我國封建社會歷代的刑事訴訟中基本上沒有辯護制度，我國現代意義上的辯護制度是清末從西方引進和移植的，至今不過一百多年的歷史。隨著司法規律的探索和發現，刑事辯護由實體辯護發展為實體辯護與程序辯護并存；由審判階段的辯護延伸為偵查、審查起訴、審判階段辯護，使刑事辯護體系更加完整，內容更加豐富。

一、刑事實體辯護與程序辯護貫穿于訴訟過程的始末

法治背景下的刑事辯護是建立在控、辯、審“等腰三角”訴訟構造的基礎上，沒有審判中立、控辯平等、控審分離等理念的支撐，刑事辯護是沒有實質意義的。刑事辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，從事實和法律兩方面反駁控訴方的指控，提出有利于被告人的證據和理由，證明被告人無罪、罪輕或者減輕，免除其刑事責任，以及從程序上維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的訴訟活動。［1］犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，有權委托辯護人。刑事訴訟中的辯護職能，是由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人承擔，犯罪嫌疑人、被告人是刑事辯護的本源主體，辯護人是刑事訴訟的派生主體，但從發揮和實現刑事辯護作用的角度看，辯護人的地位和作用更為突出。從一定意義上講，現代刑事辯護制度就是辯護人辯護制度。［2］刑事辯護包括實體辯護與程序辯護，且貫穿于訴訟過程的始終。

（一）實體辯護的內容

從辯護人的責任上看，實體辯護是指辯護人根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或減輕，免除刑事責任的材料和意見，簡言之，對犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行進行定罪辯護和量刑辯護。定罪辯護是基于犯罪構成要件，量刑辯護則基于量刑情節規范，但不論是定罪辯護還是量刑辯護，辯護人應恪守職業道德準則，忠實服務于當事人，因此，辯護人只能提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意見?；谂e證責任分配原則，辯護人不得提出證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或加重刑事責任的證據和材料，被追訴人準備或正在實施犯罪的情況除外。

（二）程序辯護的內容

《刑事訴訟法》第三十七條規定“辯護人維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”，突出了辯護人程序辯護的職責，使刑事辯護由以往的“重實體辯護”向“實體辯護與程序辯護并重”的方向轉變。程序辯護是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事辯護中以有關部門的偵查、起訴、審判活動程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除追究刑事責任的意見，以及要求未依法進行的訴訟程序應予補充或者重新進行、非法取得的證據應予排除等，從程序方面進行辯護的方法。［3］程序辯護主要有兩點：第一，辯護人對公安、司法機關未依據程序法或違反程序法的行為提出的糾正性請求，如回避、管轄權異議、變更強制措施、重新鑒定等，具有預防性；第二，辯護人以訴訟程序中權力侵犯權利為由，請求審判機關進行實體性制裁和程序性制裁，如控告、申訴及提出非法證據排除請求，具有進攻性。程序辯護，是指辯護律師為維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益，所提出的有關程序方面的意見、材料或做出的訴訟行為。

（三）實體辯護與程序辯護在各訴訟階段的偏重不同

為了遏制偵查權的濫用，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，《刑事訴訟法》將刑事辯護的階段提前至偵查階段。在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，直至生效判決做出之前，辯護律師都可以為犯罪嫌疑人、被告人進行實體辯護和程序辯護。

不論是實體辯護還是程序辯護，都只是手段不是目的，辯護的真正目的不是辯護人進行的一場精彩表演，而是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。被卷入刑事訴訟程序的被追訴人，任何時候都可以提出自己無罪、罪輕、減輕或免除處罰的證據材料，公安司法機關應認真審查判斷，并尊重和保障其辯護權。司法活動按照相對完善的程序有序推進，力求不放縱一個罪犯，也不冤枉一個無辜。程序辯護在訴訟法學界被稱為“攻擊性辯護”，在程序法治和維護人權方面發揮了重要的作用。刑事辯護的發達程度是民主法治和司法公正的重要標志。從這一層面看，實體辯護與程序辯護是殊途同歸。

刑事訴訟程序是一個不斷發展變化的過程，刑事辯護必須遵循訴訟程序的發展規律。由于偵查、審查起訴和審判活動各有特點，實體辯護與程序辯護在不同訴訟階段的作用也不盡相同，因此，辯護人突出實體辯護與程序辯護在不同訴訟階段的偏重，最大限度維護當事人的合法權益。本文認為，偵查階段以程序辯護為主，實體辯護為輔；審查起訴階段實體辯護與程序辯護并重；審判階段以實體辯護為主，程序辯護為輔。然而，針對特殊個案，各個階段的辯護側重會有所不同。

二、偵查階段以程序辯護為主、實體辯護為輔

（一）偵查權容易被濫用，決定刑事辯護應以程序辯護為主

由于偵查活動的重要性，法律賦予了偵查機關強大的偵查權。有權力的人都容易濫用權力，“如果不加以限制，任何暴政都要甘拜下風”。偵查權不受控制是法治國家共同經歷的難題，我國也長期受“偵查中心主義”的困擾，偵查階段是犯罪嫌疑人人身權利和訴訟權利最容易受到侵害的階段。

偵查階段容易侵害犯罪嫌疑人的人身權利和訴訟權利主要是因為：第一，尊重和保障人權的觀點理解不到位、執行不完善，導致被追訴人的訴訟權利受到不同程度的侵害；第二，偵查活動具有秘密性，多數犯罪嫌疑人沒有法律知識和訴訟經驗，又被采取了或長期或短期的強制措施。第三，偵查權缺乏有效的司法控制。對偵查權的控制是由檢察機關通過立案監督和批捕監督實現的，不能有效控制偵查權。偵查機關、偵查人員、偵查活動的上述特點決定了侵害犯罪嫌疑人人身權利和訴訟權利的現象容易在偵查階段發生。因而，辯護律師應該側重于程序辯護。

偵查階段以程序辯護為主，主要表現在：第一，對偵查機關侵犯人身權利獲取證據的行為，辯護律師可以代理控告，并申請啟動非法證據排除程序，核實證據的合法性；第二，對偵查機關未依法進行的偵查行為，提出糾正性申請，辯護律師可以申請變更強制措施、申請補充鑒定或重新鑒定等；第三，律師向偵查機關了解情況、提出法律意見，在偵查期間，辯護律師可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有關情況，提出意見。偵查終結前，辯護律師有要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見等。

（二）保護無辜者要求偵查階段刑事辯護要以實體辯護為輔

1.司法公正的最低要求是保證不冤枉無辜

偵查機關不能行使國家審判權和刑罰權，執法的對象只能是涉嫌犯罪的人，因此，被偵查機關強行帶入刑事訴訟程序的犯罪嫌疑人，可能是真正的罪犯，也可能是無辜的人。公正是法律的生命線，刑事訴訟程序運行最理想的結果是不放縱一個罪犯，也不冤枉一個無辜者，但理想與現實總是難以達成一致，當二者不能兼顧時，司法的最低要求應當保證不冤枉無辜者。因此，辯護律師應當在偵查階段提出證明犯罪嫌疑人無罪或被冤枉的證據材料，進行實體辯護。

2.偵查階段實體辯護的效果受限于司法慣性

由于程序和制度存在缺陷并受錯誤的司法觀念和不合理的考核機制等因素的影響，訴訟活動很難停止。即使當事人和辯護人竭力舉證辯護，也難以扭轉局面。刑事司法程序像是一部機器，一旦啟動，會因司法慣性持續運行直至程序完成，辯護人雖然辯護理由充分，但是卻無法阻止司法慣性，無辜者也就成為機器碾壓過的犧牲品。實體辯護在律師盡責的情況下，存在于刑事訴訟的各個階段，但在司法慣性的背景下，偵查階段實體辯護的效果微乎其微。司法改革確立了案件責任制，承辦案件的責任人對案件質量承擔責任，從一定程度上能夠改善司法慣性，給予辯護人更大的實體辯護空間。

三、審查起訴階段實體辯護與程序辯護并重

（一）審查起訴的雙重性質決定實體辯護與程序辯護應當并重

國家公權力分配賦予檢察機關追訴和法律監督兩種職能。審查起訴行為是刑事訴訟過程中的關鍵環節，具有控訴和監督的雙重性質。審查起訴階段，檢察機關的職責分為兩步，即“審查”和“起訴”，審查行為在前，起訴行為要依據審查結果。審查行為具有法律監督的性質，對偵查機關移送的案件，檢察機關應全部進行審查，但未必全部進行起訴。審查起訴的雙重性質為辯護人提供了實體辯護與程序辯護的空間。

辯護律師根據事實和法律，以檢察機關審查內容為重點，提出有利于犯罪嫌疑人的證據材料。辯護人通過實體辯護和程序辯護，使檢察機關的審查內容更加全面，進而得到有利于犯罪嫌疑人的審查結果。辯護人進行實體辯護，可能實現程序分流，使犯罪嫌疑人及時退出訴訟程序。

（二）檢察機關的不起訴裁量權為實體辯護提供了寬闊的空間

相較于偵查階段，審查起訴階段實體辯護的空間更寬闊。為了實現訴訟公正與訴訟效率的統一，國家賦予檢察機關不起訴裁量權。［4］根據《刑事訴訟法》的規定，我國檢察機關不起訴類型分為法定不起訴、證據不足不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴。檢察機關依法作出不起訴決定，使刑事訴訟程序終止或中止，不起訴裁量權實質是對犯罪嫌疑人權益的一種實體性處理。

（三）檢察機關準確控訴需要程序辯護與之交鋒

審查起訴階段也可以進行程序辯護，這與檢察機關控訴的性質有關。在審判中，檢察機關與被告人及其辯護人截然對立、針鋒相對。但檢察機關與被害人不同，其與被告人及辯護人沒有利害關系，也沒有個人恩怨，審查起訴被告人只是為了履行法律賦予的職責，應力求準確、公正、不枉不縱。因此，檢察機關在審查案件材料、準備起訴證據時，不能偏信偵查機關的案卷材料，應兼聽取辯護人的意見。在查明案件事實及證據的合法性問題上，審查起訴與程序辯護展開初次交鋒。根據非法證據排除規則，對于偵查機關收集的證據材料，檢察機關認為是非法言詞證據的，可以主動排除，不得作為審查起訴的證據。為了避免辯護人不正當地拖延訴訟進程，可以要求辯護人申請排除非法言詞證據時提供線索或材料。但鑒于辯護人收集證據的能力有限，檢察機關要求辯護人提供線索或材料時，不能苛求，必要時可以向收集證據的偵查人員核實情況或要求其進行合法性說明。

四、審判階段以實體辯護為主，程序辯護為輔

審判階段仍然既存在實體辯護，又存在程序辯護。從辯護技巧占的比重看，二者難以區分“主”與“輔”，但從辯護追求的結果看，審判階段主要圍繞無罪、輕罪、緩刑等實體性內容展開，其中也不乏存在程序性辯護，甚至通過程序性辯護實現實體目的，但總體上以實體辯護為主。

（一）審判階段是控辯雙方爭辯熾熱化的階段

審判機關依法享有國家審判權和刑罰權，決定被告人是否有罪、犯何種罪、是否應受刑事處罰、受何種處罰，是決定被告人命運的最后一道屏障。被告人實體權利和程序權利集中體現在審判階段，具體而言：第一，審判階段是無辜者獲得救濟的最后一道防線；第二，審判階段為真正的罪犯獲得公正審判、準確定罪量刑提供機會；第三，審判階段能糾正侵犯被告人權益的違法程序，排除侵犯被告人權利獲得的非法證據。

控辯雙方在審判階段集中爭辯，基于控、辯、審三角訴訟結構，控辯雙方立場相對、目的相左、職責相異，依賴于居中居上的審判機構做出權威性裁判，控辯雙方在實體方面和程序方面的爭議，在審判階段集中解決。實體辯護方面，檢察機關依法提起訴訟，因其認為被告人有罪，請求人民法院按其指控的罪名定罪量刑，而辯護人認為被告人無罪或罪輕，應免除、從輕或減輕刑事處罰；程序辯護方面，辯護人提出的程序辯護表明追訴機關履行職責有瑕疵，程序違法或非法證據應排除而未排除等辯護，一方面會導致檢察機關起訴不成立，另一方面會導致承辦人員被追責。指控和辯護涉及的利益沖突，使控辯雙方的爭辯呈現熾熱化狀態。

（二）實體辯護應既進行無罪辯護又進行輕罪辯護

無罪辯護實質是定罪辯護，是解決“罪”與“非罪”、“此罪”與“非此罪”的問題。無罪辯護表現在兩方面：第一，辯護人認為被告人不構成犯罪時，在“罪”與“非罪”中選擇“非罪”；第二，辯護人認為被告人不構成檢察機關指控的罪名時，在“此罪”與“彼罪”之間選擇“非此罪”，至于被告人是否構成其他罪名，不是辯護人考慮的問題。有罪辯護，又稱輕罪辯護，既包括定罪辯護，辯護人在“重罪”與“輕罪”之間選擇“輕罪”，也包括量刑辯護，在被告人被定罪之后，解決被告人量刑的問題，包括刑種和刑度，辯護人應提出免于處罰、從輕或減輕處罰的證據材料。

根據我國現行的程序法相關規定，審判階段既進行無罪辯護又進行有罪辯護并不沖突。在我國，定罪程序與量刑程序的關系沒有受到應有的關注，程序法中沒有區分定罪階段和量刑階段，造成定罪和量刑兩種本應分離的程序活動，在司法中混合在一起。定罪與量刑程序不分離的現狀，使審判階段出現了辯護人既做無罪辯護又做有罪辯護這一看似“滑稽”但合理合法的一幕。雖然定罪程序與量刑程序在審判程序中沒有區分，但庭審仍然遵循先定罪、后量刑的司法規律，因此，辯護人在實體辯護時，先選擇無罪辯護，如果被告人最終還是被法庭認定有罪，則辯護人可以退而求其次，繼續進行輕罪辯護，無罪辯護和有罪辯護的順序與定罪、量刑程序的順序相對應，不可顛倒。

（三）程序辯護是為了得到更有利的實體結果

審判機關在庭審中綜合審查案件的事實證據，各訴訟參與人積極參加訴訟陳述事實或發表意見。審判階段辯護人主要進行被告人無罪、罪輕、減輕或免除刑事責任的實體辯護，但實體結果的追求離不開程序的有序運行，必然受原則、規則和制度的制約。因此，程序辯護在審判階段是必不可少的，其目的是追求更好的實體結果。審前階段的程序辯護目的是糾正偵查機關或檢察機關的程序錯誤，保障被追訴人的訴訟權利；審判階段的程序辯護目的是通過非法證據排除規則，降低指控行為的證明力，從而獲得有利的實體判決結果。實體辯護直接作用于審判結果，程序辯護間接作用于審判結果。

審判階段程序辯護主要表現在兩個方面：一是為了追求審判機關中立、審判活動客觀公正、參與訴訟活動便利等目的，提出程序性請求，如管轄權異議、回避、申請變更強制措施、申請重新鑒定、申請調查權證等；二是為追求有利的審判結果，提出非法證據排除申請。雖然偵查機關、檢察機關都是非法證據排除的主體，證據在進入到審判階段已經進行過兩次過濾，但因偵查機關和審查起訴機關都承擔追訴職能，很難做到中立、客觀，因此，司法實踐中，經常會有非法證據進入到法庭，刑事冤案便是最好的例證。

刑事訴訟法所期求者，乃有實體面之正義與程序面之正義。實體面之正義，乃以進行刑事訴訟為手段而求實現，而程序面之正義，則在刑事訴訟之過程本身求實現。［5］任何一個進入到訴訟程序中的被追訴者，其實體權利和程序權利貫穿于訴訟過程的始終，因此，應當在各個訴訟階段都獲得實體辯護和程序辯護。偵查、審查起訴、審判各階段的參與主體、職責和目標等不同，辯護人在不同階段進行實體辯護與程序辯護的側重也應不盡相同。一個優秀的辯護人應厘清刑事辯護的思路：偵查階段以程序辯護為主、實體辯護為輔；審查起訴階段程序辯護與實體辯護并重；審判階段以實體辯護為主、程序辯護為輔。