刑事訴訟證人出庭與遠程視頻作證
——基本權干預的視角

聶友倫

一、引言

證人出庭是現代刑事訴訟的基本要求。一方面，借由證人出庭，法官能夠目睹證人的狀態、親耳聽取證人的證言、親口詢問證言的疑點，并通過控辯雙方對證人展開的交叉詢問評估證人證言的可靠性，以利案件事實之查明。另一方面，經常被忽略的是，證人出庭本身乃正當程序的本義應然，其核心在于防止被告人受到任意指控，而給予被告人與證人對質與詢問的機會，具有基本權保護的性質。正因如此，晚近我國刑事訴訟立法、司法解釋以及司法改革舉措，一直將提高證人出庭作證率作為重點任務來推進。2012年《刑事訴訟法》新增證人出庭條款后，在“以審判為中心”的訴訟制度改革背景下，2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》對此作出進一步完善，明確了必須出庭的證人范圍、強制出庭的條件、證人保護的措施、對質詢問的流程等內容，已經形成了比較充實的規范體系。

與刑事訴訟證人出庭理論及其現實重要性顯得極不相稱的，是我國司法實踐中極低的證人出庭率。(1)有權威人士曾估算，域外證人實際出庭的案件大約占全部刑事案件的10%。參見胡云騰：《證人出庭作證難及其解決思路》，載《環球法律評論》2006年第5期，第559頁。根據學者統計，“某地方法院2013年共審結411件刑事案件，有證人證言的案件287件，審判階段證人出庭的案件為3件，占全部案件的0.7%”，“在《刑事訴訟法》修改實施后的數月中，全國范圍內證人出庭比例為0.12%”。(2)汪海燕：《論刑事庭審實質化》，載《中國社會科學》2015年第2期，第113頁。實務人士的調研反映了類似情況：S市三個基層法院的普通程序案件的證人出庭率，2014年分別為0.8%、2.2%、1.2%，2015年分別為0.8%、3.0%、1.3%。(3)參見黃伯青、伍天翼：《“需求側”改革：刑事證人出庭作證實證分析》，載《法律適用》2017年第3期，第8頁。即便在庭審實質化改革全面推開、相關制度得到全面細化后，證人出庭率低的情況也未見扭轉。針對2019年1月至2020年5月中國裁判文書網公布的80351份刑事判決書開展的前期研究顯示，即便將樣本限縮在被告人不認罪、適用普通程序的第一審案件，在每萬件存在證人的案件中，也只有26名證人實際出庭，證人出庭率僅為0.26%。(4)參見周文章、聶友倫：《刑事訴訟證人出庭——基于80351份判決書的分析》，載《清華法學》2021年第5期，第178頁。

證人出庭作證難對我國刑事訴訟的現代化構成了重大阻礙。問題的成因當然有制度層面的因素：法律既未明確被告人的對質詰問權，也未規定直接言詞原則或傳聞證據規則，再加上其概括認可證人庭前證言筆錄的可采性，這使得法院往往不會主動要求證人出庭，對辯方申請的態度亦較消極。(5)參見陳衛東：《以審判為中心：解讀、實現與展望》，載《當代法學》2016年第4期，第19頁；陳瑞華：《新間接審理主義：“庭審中心主義改革”的主要障礙》，載《中外法學》2016年第4期，第863頁；張建偉：《審判中心主義的實質內涵與實現途徑》，載《中外法學》2015年第4期，第878頁。然而，若作現實層面的思考，不難發現解決證人出庭難的問題，恐非立法修繕所能畢其功于一役。在實踐中，證人不出庭普遍存在法院與證人兩方面的緣由，前者基于訴訟的時間成本與財政壓力，后者出于避免生活干擾與安全保護的考慮，分別缺乏使之出庭作證和自愿出庭作證的意愿，而這絕非使一些原則規則入法就能夠妥善處理的。在肯認證人出庭重要性的基礎上，是否有某種折中于證人實際出庭與宣讀證言筆錄之間的“雙全法”，從而在減少法院壓力與證人負擔的基礎上盡可能達成正當程序的要求？對此，遠程視頻作證的解決方案呼之欲出。(6)參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析——基于實證試點和調研的研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第43頁。

聶友倫：刑事訴訟證人出庭與遠程視頻作證遠程視頻作證對證人出庭的促進作用是明確的，它可以有效降低證人出庭的資源耗費，減少法院與證人的成本，但疑問仍然存在。雖較宣讀證言筆錄，遠程視頻作證對公正審判的影響更小，也更有利于法庭對證人證言的調查，但這種相對合理性無法使其合法性得到當然證成。根據《刑事訴訟法》第192條、第193條，對于“有異議”“有影響”“有必要”的關鍵證人，(7)《刑事訴訟法》第192條第1款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！?因法律已限縮必須出庭的證人范圍，與其說立法構建的是證人出庭制度，不如說是“關鍵”證人出庭制度。參見程雷：《審判公開背景下刑事庭審實質化的進路》，載《法律適用》2014年第12期，第4頁。應當出庭作證，若無正當理由不出庭的，法院可以強制其到庭。關鍵證人可否不實際出庭而徑行在線作證？對此并非沒有解釋余地，但問題不單是法律依據的有無，還可能涉及更高維度的合憲性問題。作為公正審判的最低要求，被告人有權與不利證人對質并進行交叉詢問，這是國際公認的程序性基本權，若將此“眼球對眼球”的權利轉化為“屏幕對屏幕”的操作，(8)參見郭豐璐：《論在線訴訟的功能定位》，載《法律適用》2023年第5期，第85頁。容或產生基本權干預及干預正當性之疑問，故亟須在現行憲法框架下展開討論。

二、證人出庭的基礎理論：以對質詰問權為核心

在刑事訴訟中，證人是否出庭及以何種方式出庭，通常被認為純屬法院職權調查或庭審指揮事項，由法官作出決定?！缎淌略V訟法》第192條規定，“人民法院認為證人有必要出庭作證的”，證人才“應當”出庭。由于“必要性無法可循”(necessitaslegem non habet)，(9)參見[意]吉奧喬·阿甘本：《例外狀態》，薛熙平譯，西北大學出版社2015年版，第3頁。有關證人出庭的裁量并無實際標準，正當性存疑。賦予法官對證人出庭的決定權，主要是基于判斷證言證明力的考量，(10)參見王愛立主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主與法制出版社2019年版，第363頁。而這顯然忽略了被告人的訴訟主體地位。對于證人尤其是不利證人，被告人要求與其當庭對質并詰問乃人之天性使然，實為公正審判這一程序基本權的底線。因此，有必要回歸人權保障立場，以對質詰問權為核心重述證人出庭的基礎理論。

(一)對質詰問權的歷史形成及定位

現代意義上的被告人對質詰問權，據信萌芽自1603年英國的沃爾特·雷利(Walter Raleigh)叛國案。(11)在早期羅馬法實踐中，刑事被告人與證人對質的做法即有成例。539年，查士丁尼頒布了關于證人的法令(Nov.90)，其第5章與第9章明確了刑事案件中控方證人必須出庭接受事實調查的要求，以及被告必須有機會在控方證人出庭時在場。See H.F.Jolowicz and Barry Nicholas，Historical Introduction to the Study of Roman Law，Cambridge University Press，1972，pp.497-498.雷利系當時英國著名的探險家與政治家，(12)值得一提的是，雷利還是弗吉尼亞殖民地的建立者與英國中殿律師會館的重要成員，后來中殿律師會館及其成員在美國立國、立憲過程中扮演了重要的角色，這可能也是美國憲法專門寫入對質詰問條款的原因之一。參見[美]勞倫斯·弗里德曼：《美國法律史》，周大偉譯，北京大學出版社2020年版，譯者導言第7-8頁。被控密謀推翻國王詹姆斯一世。本案主要證據為一份證人證言，而該證人卻未在審判中向陪審團作證。對此，雷利表示強烈抗議，要求傳喚證人進行面對面(face-to-face)的質詢，但被法官以被告人無此法定權利為由駁回。本案(與其他同類政治犯案件一道)在當時引發了廣泛討論。(13)Frank R.Herrmann and Brownlow M.Speer，“Facing the Accuser：Ancient and Medieval Precursors of the Confrontation Clause”，34 Virginia Journal of International Law 481(1994)，pp.544-545.1689年《權利法案》頒布后，類似要求逐漸得到實現，議會通過立法明確了叛國罪審判時必須有兩名以上證人出庭，并確認相應被告人有受律師幫助的權利。在此后的實踐中，獲得律師幫助的被告人開始大量運用對質詰問的手段，以此作為辯護的重要方式。(14)Margaret A.Berger，“The Deconstitutionalization of the Confrontation Clause：A Proposal for a Prosecutorial Restraint Model”，76 Minnesota Law Review 557(1992)，pp.570-571.自1730年后，越來越多的辯護律師被允許直接詢問證人，對質詰問權的基本內容逐步得到判例固定。(15)See John H.Langbein，“The Criminal Trial before the Lawyers”，45 University of Chicago Law Review 263(1978)，p.311.

到了1789年，對質詰問權作為一項公民的基本權被納入《美國憲法》，其第六修正案規定：“在一切刑事訴訟中，被告有權……同不利證人對質?！?16)關于美國早期對質詰問權的發展，參見Penny J.White，“Rescuing the Confrontation Clause”，54 South Carolina Law Review 537(2003)，pp.548-552。根據聯邦最高法院判例，該權利既包括直面證人、(17)Matto v.US，156 U.S.237(1895).使證人直面自己(對質)，(18)Coy v.Iowa，487 U.S.1012(1988).也包括就與案件相關事實詢問證人(詰問)等內容。(19)Dutton v.Evans，400 U.S.74(1970).目前，對質詰問權已被各國憲法實踐廣泛確認，以其為公正審判權的有機組成與最低標準。凡舉數例，如《日本憲法》第37條第2款(確保被告人對證人的充分詢問)、《德國基本法》第103條第1款(請求公平審判)、《意大利憲法》第111條第1款(合理的司法措施)、《俄羅斯憲法》第123條第3款(訴訟的辯論和平等原則)、《加拿大憲法》第11(d)條(公正審理與依法證明)、《奧地利憲法》第90條(言詞與公開審理)等。

不僅如此，對質詰問權的普世性與基本性還體現在世界各大人權公約之中?！岸稹苯Y束后，為普遍保障人的基本權利和尊嚴，全球性與區域性的政府間國際組織開始協力推進作為一般標準的人權公約的制定，至今已取得豐碩成果。身為維持“訴訟手段平等”這一審判公正基本要素的必要手段，(20)Pieter Van Dijk，The Right of the Accused to a Fair Trial under International Law，Studie-en Informatiecentrum Mensenrechten，1983，p.46.對質詰問權被首先明確規定于聯合國《公民權利及政治權利國際公約》(以下簡稱《公約》)?！豆s》第14條第3(e)款規定：“(被指控的人)得親自或間接詰問他造證人，并得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證?！逼浜?，《歐洲人權公約》第6條3(e)款規定了相同內容，(21)雖然《歐洲人權公約》的簽署與生效時間(1950年、1953年)早于《公約》(1966年、1976年)，但前者的起草時間較晚，相關條款參考了后者的草案。See John P.Humphrey，“The Implementation of International Human Rights Law”，24 New York Law School Law Review 31(1978)，pp.52-53.《美洲人權公約》第8條第2(f)款亦作出了類似規定。由此可見，對質詰問權已經成了“超越法律與訴訟構造差異的‘普世價值之基本人權’”。(22)林鈺雄：《證人概念與對質詰問權》，載《刑事程序與國際人權》，元照出版公司2007年版，第188頁。

沒有對質詰問權就沒有公正審判，這是世界諸國與國際組織的一個基本判斷。在體例上，《公約》《歐洲人權公約》《美洲人權公約》均將對質詰問權規定于公正審判條款下，作為其特別列舉的最低保障要求。兩者之間的聯系不難理解，就實體公正而言，證人證言的可靠性較差，尤其對于不利證人，若不通過辯方的言詞詢問很難確認其所述內容是否真實，故而需要特別賦予被告人此項權利以便澄清。對證人而非證言進行質證，是實現有效辯護的前提——“對于確保被告及其律師進行有效辯護，并因此保障被告擁有同樣法律權力促使證人出庭和像訴方一樣訊問和詰問任何證人，作為權利平等原則適用的這一保障很重要”。(23)聯合國人權事務委員會第32號一般性意見，第39段。更為重要的是程序公正，控方通常在審前便已詢問證人，或已使證人在法官面前作出陳述，基于控辯雙方地位平等的預設，對等的權利即應賦予辯方。對此，聯合國人權事務委員會指出：“這項規定的目的是保證被告有同樣的法律權力，促使證人出席以及訊問或盤問任何證人，一如起訴方面?！?24)聯合國人權事務委員會第13號一般性意見，第12段。

上述命題的逆向解釋同樣成立，即只要憲法性文件規定了公正審判(以及人權的司法保障、獲得有效辯護等內容)，就應當保證被告人對質詰問權的有效實現。事實上，許多國家的憲法均未明確對質詰問權，但其實踐依然將其作為基本權對待，相關立法與具體措施必須符合基本權保護的底線要求。比如，《法國憲法》(包括《人權宣言》在內)就刑事訴訟僅規定了無罪推定、不受任意拘捕、依法司法等原則，但對干預對質詰問權的事項，依然有法律保留與比例原則的適用。根據《法國刑事訴訟法》第452條，法庭辯論的言詞性必須得到嚴格保障，“證人應當口頭作證，審判長不得責成證人宣讀書面證詞”。(25)[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第486頁。此外，作為《歐洲人權公約》的締約國，法國的國內法對于對質詰問權的實踐，還額外受歐洲人權法院的監督。在Delta訴法國案中，歐洲人權法院便認為，由于未能采取強制措施促使關鍵證人到庭，被告人始終未有與其對質詰問的機會，故判決相應程序違反了公約的對質詰問條款。(26)ECHR，Delta v.France，1990，Series A no.191-A.

(二)被告人對質詰問的基本權地位

回到我國的憲法語境，對質詰問權是否具有基本權之地位？由于中國憲法未就對質詰問權作出規定(如美國、日本)，也未明確公正審判條款(如德國、意大利)，亦未寫入言詞審理原則(如俄羅斯、奧地利)，所以很難直接得出或簡單推導出對質詰問權是基本權利的結論。但從憲法的個別條款出發，并加以整體性理解，我們依然可以對此進行解釋。

首先，《憲法》第41條之公民申訴權、第131條之法院依法獨立行使審判權原則，表明了被告人有權要求質詢證人，法院原則上應予保障的意思。其一，申訴權包括政治性的實體權利(出于公益監督的立場)與非政治性的程序權利(出于私益救濟的考量)，(27)參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，商務印書館2017年版，第243頁。請求與證人對質詰問屬于后者之范疇。當主觀權利受侵害時，公民有權向國家提出申訴，以訴訟或非訴訟的方式獲得救濟，這是不言自明的。(28)參見全國人大常委會辦公廳研究室政治組編著：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第168頁。以訴訟的方式獲得救濟，本質內含著接受公正審判的權利。在刑事訴訟中，由于被告人將面臨刑罰這一嚴重的基本權干預之威脅，所以更應盡可能保障請求救濟、獲得公正審判的機會。若被告人無權與證人對質，則程序救濟的空缺必將損害申訴權的核心部分，進而使公正審判的要求落空。(29)如美國聯邦最高法院便認為：“當獲得通知權、對質詰問權和強制出庭程序結合在一起，可以保證刑事指控能夠以公正審判方式得到回應：通過傳喚和訊問有利證人、交叉詢問不利證人以及有序舉證?！眳⒁奆aretta v.Califoria，422 U.S.806，818 (1975)。其二，依法獨立行使審判權條款，指明了保障對質詰問的責任主體，即人民法院。根據《憲法》第41條，對于公民的申訴，應由“有關國家機關”負責處理。在審判階段，法院系主導機關，當被告人要求與證人對質詰問時，自應由其依法獨立地作出處理決定。此處的“依法獨立”主要強調法院決定不受公安機關、檢察機關的影響，以保障權利救濟的有效性。其三，若證人證言與定罪量刑有關，則原則上法院應準許對質詰問。法院雖有是否同意被告人對質詰問申請的決定權，但行權的任意性仍受限制?！稇椃ā返?1條規定，公民行使申訴權的，“有關國家機關必須查清事實”。被告人申請對質詰問，通常是因對證言內容及其證明的事實存有異議，此時法院為履行事實查明義務，最優做法便是要求證人出庭與被告人對質，一并展開交叉詢問。

其次，《憲法》第130條之公開審理原則，內含促使證人當庭與被告人對質的規范目的。審判“公開進行”，包括庭審的時間、地點對外公開，允許群眾旁聽，允許記者采訪，判決結果對外公布等內容。(30)同注全國人大常委會辦公廳研究室政治組編著書，第277頁。如此設定的主要目的，一是對司法活動進行不特定的監督，二是鞏固社會公眾對司法機關的信賴，三是有利于防止不當因素影響法院行使職權。從邏輯上看，公開審理原則的基礎實乃直接言詞原則，若審判不經直接審理、言詞辯論的直觀展現，前述目的將無所立基，以至根本無法實現。(31)正因如此，一些國家的憲法將言詞審理與公開審理合為一款。如《奧地利憲法》第90條第1款：“對民事和刑事案件的聽審，應以口頭形式公開進行。例外情況由法律予以規定?！痹谛淌略V訟中，作為事實認定最重要的程序裝置，證據調查環節尤其是對證人的對質詰問極具公開的必要性。因此，《刑事訴訟法》第61條規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據”。該條本意是要求證人出庭接受對質詰問，(32)同注⑩王愛立主編書，第127頁。但實踐做法往往是在證人不出庭的情況下宣讀證言筆錄(以《刑事訴訟法》第195條為依據)。由于證人無法當庭回應詰問，所以包括旁聽人員在內的社會公眾無從了解證言的真實情況，若徑行采信其證言，則不但無法實現審判公開的規范目的，反而會侵害審判公開的核心意旨。質言之，為了踐行憲法的審判公開條款，就必須盡可能貫徹直接言詞原則，促使證人與被告人當庭對質。

最后，《憲法》第130條之被告人有權獲得辯護，以對質詰問權的落實為保障條件?！坝袡喃@得辯護”看似僅為單純的程序權利，即被告人有權為自己辯護或請律師、其他公民進行辯護。(33)同注全國人大常委會辦公廳研究室政治組編著書，第277頁。但從基本權視角看，“獲得”辯護更是一種有待立法形成的給付權，需要立法者的積極作為，構建一系列確保辯護權有效行使的制度。如學者所言：“有效刑事辯護是獲得公正審判不可或缺的一部分，這不僅要求保障獲得法律援助的權利，而且要求與之適合的立法、程序環境以及組織結構，這樣才能確保有效辯護?！?34)Ed Cape，Zara Namoradze，Roger Smith and Taru Sproken主編：《歐洲四國有效刑事辯護研究》，丁鵬、彭勃等編譯，法律出版社2012年版，第5頁。換言之，如果立法者不作為，或者出臺了不滿足有效辯護最低要求的訴訟法，則會引發合憲性問題。對質詰問權乃有效辯護的最低要求之一，前述英國制度史便可佐證。辯護是指“被告人針對被指控的犯罪進行申辯，提出說明自己無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”(35)同注⑩王愛立主編書，第40頁。的活動，若被告人缺乏機會對指控自己犯罪的證人進行對質詰問，則縱使聘請了一流律師，恐怕也難以進行有效的抗辯。況且，從域外司法實踐看，律師最有價值的庭審辯護便在于對證人的交叉詢問，各種詢問技巧可以降低不利證言的可信度、暴露案件的薄弱環節，最終實現辯護的目的。鑒于此，為了保護作為基本權的獲得辯護權，就應當前提性地確保對質詰問權的實現。(36)參見張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，載《華東政法大學學報》2016年第1期，第60-61頁。

整體而言，我國憲法雖未明文規定對質詰問，但從申訴權、依法獨立行使職權、公開審理、有權獲得辯護等條款，可以推知憲法秩序暗含保護對質詰問權的意思。反過來看，若無對對質詰問權的保護，則以上規范的核心領域皆會受損，故而須確認對質詰問權的基本權地位，或至少將其視為等同于基本權的權利。上述解釋的價值取向是明確的，其為《憲法》第33條“國家尊重和保障人權”所錨定。既然公正審判原則下的對質詰問權已為世界公認之基礎人權，那么通過解釋學操作將國際司法基本規范的要求納入國內基本權體系的努力，就應被肯認具有相當的合理性。另外，雖然我國尚未批準《公約》，但相應立法與改革措施始終在穩妥推進，參照公約要求明確對質詰問權的基本權地位并以此指導法治實踐，也有利于公約的盡早實施。

(三)證人出庭與對質詰問權的保障

對質詰問權的實現通常以證人出庭為前提條件，這是顯而易見的。一般而言，證人如果不出庭，則被告人一來無法與其對質，二來無法踐行交叉詢問，這都會阻礙對質詰問權的行使。不過，證人出庭是否與對質詰問權之間存在完全綁定的關系，仍須進一步討論。就結論而言，對質詰問權不一定必須以證人出庭的方式實現，但證人出庭仍是實現對質詰問權的最佳手段。

從《公約》“得親自或間接詰問他造證人，并得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證”的表述看，證人出庭似乎已被安置于對質詰問權內，屬基本權保護之一部。這種理解并不準確。本款的規范目的，主要系通過落實“訴訟手段平等原則”確?！坝行мq護”，“關注的并非傳喚證人本身，而是有關在辯方和控方之間傳喚證人的權利的平等”。(37)[澳]薩拉·約瑟夫、梅莉莎·卡斯坦：《公民及政治權利國際公約：案例、資料和評注》，孫世彥譯，社會科學文獻出版社2023年版，第633頁。是故，對質詰問權“并不提供一個無限地讓被告或其律師所請求之任何證人出庭的權利，而僅是有權讓那些與辯護有關的證人出庭，并有適當機會在審判的某個階段詢問和反駁證人”。(38)聯合國人權事務委員會第32號一般性意見，第39段。質言之，證人出庭的必要性只能以對質詰問權是否受到實質干預(違反訴訟平等)為基準，若證人與案件事實無關、辯方未申請證人出庭或承認證人證言真實性的，證人不出庭亦不構成對對質詰問權的侵犯。(39)Gordon v.Jamaica (237/1987)，para 6.3；Peart and Peart v.Jamaica (164，482/1991)，para 1.3.

對質詰問權是否受到干預，判斷前提在于明確基本權的保護范圍及其核心領域。概括地說，對質詰問權包括如下內容：①被告人與證人同時在場、彼此面對面的權利；②被告人與證人互為質問的權利。(40)參見王兆鵬：《對質詰問權與強制取證權》，載《臺大法學論叢》1999年第3期，第195-196頁。如此解讀顯然過于寬泛。作為典型的程序性權利，對質詰問權的內涵有待立法形成，而各國尺度并不統一，因此宜選擇跨國的普遍性司法標準為標桿加以討論。因為聯合國人權事務委員會針對對質詰問權的一般性意見及案例較少，規范密度相對不足，另外考慮到《歐洲人權公約》與《公約》的規則一致性以及共同的歷史背景，所以有必要將歐洲人權法院的若干標志性判例作為理解對質詰問權的重要參考。(41)參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《公民權利和政治權利國際公約評注》，孫世彥、畢小青譯，生活·讀書·新知三聯書店2008年版，第318-319頁。

根據歐洲人權法院判例形成的規范體系，我們可將對質詰問權的核心內涵理解為：被告人在整個刑事訴訟中，至少應享有一次當面、全方位去挑戰及質問不利證人并要求回答的適當機會。(42)參見林鈺雄：《共犯證人與對質詰問》，載《刑事程序與國際人權》，元照出版公司2007年版，第250-265頁。首先，需要明確對質詰問的對象，即“不利證人”的范圍。出于全面保護基本權的立場，歐洲人權法院對此作出了實質解釋，將證言可能被采信為不利裁判基礎的人(包括被害人、同案犯)均予納入。(43)ECHR，Kostovski v.the Netherlands，1989，Series A no.166，§42.其次，有關對質詰問權的保護，歐洲人權法院設定了如下規則：第一，對質詰問的形式以“面對面”為原則，為此須以各種方式使證人事先到場；(44)ECHR，Engel and Others v.the Netherlands，1976，Series A no.22，§91.第二，對質詰問的內容包括挑戰、質疑、發問并要求回答，其內含雙向溝通的意思，排斥單方片面的指認或詢問；(45)ECHR，Windisch v.Austria，1990，Series A no.186，§27.第三，對質詰問應滿足充分性的要求，即針對證言中所有不利指控，都需要保障被告人詰問的可能性；(46)ECHR，Bricmont v.Belgium，1989，Series A no.158，§84.第四，對質詰問權指向的是程序保障，國家僅提供適當機會即可，不要求權利必須得到行使，但若被告人自始至終無任何行使權利的機會，則將有悖于保障的最低要求。(47)ECHR，W v.Finland，no.14151/02，24 April 2007，§46.

上述四項標準均有相當程度的實質性，得直接用以判斷對質詰問權是否受到限制，但作為形式要求的權利實現時點，歐洲人權法院則未作限定，在正式庭審以及偵查、起訴、預審等任何本案訴訟階段均可。換言之，若庭前被告人已經踐行符合前述標準的對質詰問，則即便庭審中證人未出庭的，也未必構成對權利的實質侵犯。比如，在Isgrò案中，被告人曾于偵查階段在調查法官面前與不利證人對質，其后該證人下落不明，檢察官遂令搜尋，直至正式庭審與上訴程序仍然未果。鑒于證人失蹤，原審法院允許朗讀證人庭前筆錄以及與被告人質問筆錄，以此作為定案根據判處被告人刑罰。歐洲人權法院認為，由于對質詰問權已經按照“面對面”、雙向溝通的方式充分實現，且證人不出庭的原因不可歸責于國家，證言可靠性亦經由其他獨立證據印證，故本案并未違反對質詰問權的保障要求。(48)ECHR，Isgrò v.Italy，1991，Series A no.194-A.及至后來的Doorson案，歐洲人權法院專門申明：“本院不能概括認為，證人在公開法庭上宣誓后所作證言應始終優先于其在刑事訴訟過程中作出的其他陳述，即使存在沖突亦是如此?！?49)ECHR，Doorson v.the Netherlands，no.20524/92，26 March 1996，§78.

雖然證人出庭與對質詰問權實現并無必然關系，但前者有利于對后者的保護仍是毋庸置疑的。事實上，從上述申明即可推知，在通常情況下，庭審中經過對質詰問的證言優先于證人的庭前證言，其原因在于庭審的公開性、言詞性、全面性對對質詰問權的保障程度顯較庭前程序為佳，能夠更好地達成上述標準。其一，證人出庭自然便于與被告人“面對面”，輔之以公開審理，得使被告人親自觀察證人作證，維持程序的正當性。其二，庭審的言詞性質，完美契合質問并要求回答之雙向溝通的權利內容，這一方面是辯護權有效行使的基礎，另一方面亦能保證被告人發表意見以吸納不滿。其三，在正式庭審中，辯方既可有律師在場，也已獲完整的閱卷權，因而得以針對證人展開全方位質詢，從而滿足充分性的要求。其四，就適當機會而言，庭審兩造具備、程序嚴格且相關活動全程記錄，被告人于此間行使對質詰問權，對其實現及效果可謂最為適當。除單純的基本權保護因素外，對質詰問在庭審中還有助于貫徹直接言詞原則，具有難以替代的證據法意義?？傊?，證人出庭并當庭接受對質詰問，是權利得以實現的最佳方式。

回看我國的法律體系，不難發現證人出庭與對質詰問權其實有著更加密切的聯系。一方面，憲法秩序形成的對質詰問權，本就是圍繞審判諸原則展開的。通過解釋學操作，前文從申訴權與獨立行使審判權、公開審理、獲得辯護等憲法條款，推導出了對質詰問權的基本權地位。前述條款的直接指向均為審判(甚至“獲得辯護”的主體也被規定為“被告人”)——對質詰問是公正審判的必需品，因而須被視為基本權。對質詰問權應得到保護，更確切地說，是應在審判中得到實現。另一方面，我國刑事訴訟的審前程序，不足以實現對質詰問權的基本要求。一是體制的限制。在公、檢、法三機關分工負責之下，審前程序無法官，亦無類似審判的法定聽證程序，難以確保對質詰問以符合正當程序的形式展開，控方也幾乎不會允許辯方接觸不利證人。二是機制的限制。即便允許在審前展開對質詰問，由于律師在場權闕如、閱卷權不完整，權利行使的充分性也無法得到保證。因此，證人出庭對我國刑事被告人對質詰問權的實現，更為重要。

三、遠程視頻作證的雙重性質：訴訟行為與基本權干預

證人出庭對于刑事訴訟的重要性不言而喻，它能使證言在法庭上直接呈現以利于事實查明，更是保護被告人對質詰問權的最佳方式。然而，囿于制度(法律概括許可證言筆錄的使用)與現實(法院與證人為避免出庭帶來的麻煩)兩方面的原因，證人出庭反而成了實踐的異?，F象。為了推進庭審實質化改革，提高證人出庭作證率，作為替代方案的遠程視頻作證獲得了業界青睞，被認為“既可以使控辯雙方對證人進行當庭詢問，也節省了大量的司法資源”。(50)程銀、朱若蓀、謝麗珍：《論證人出庭“溫州經驗”的新挑戰與實務應對》，載《法律適用》2019年第1期，第99頁。與證人不出庭下的筆錄宣讀相比，遠程視頻作證不論是對發現真相還是對保障人權而言，皆為較優方案。鑒于此，可否以遠程視頻作證概括替代證人出庭作證？該問題有待討論。

(一)作為訴訟行為的遠程視頻作證

遠程視頻作證，系指證人通過信息技術與法庭建立連接，以在線、實時、交互的方式參與庭審，作出證言并接受詢問。與證言筆錄宣讀、傳統視頻作證不同，遠程視頻作證不改變證人證言的載體，證據仍是由證人本人基于言詞參審提供的。就此而言，與其說遠程視頻作證是一種作證方法的改換，不如說只是一種證人出庭的替代方案。

將遠程視頻作證作為單純的訴訟行為(法庭調查的部分活動)理解，可以論證前述替代命題的合理性，邏輯大致如下：首先，證人出庭作證在本質上是其陳述案件事實、接受詢問質證的信息交流過程；其次，遠程視頻作證雖無須證人前往實體法庭，但在線出席虛擬法庭仍屬“出庭”之范疇；再次，對于在線出庭的證人，法官可以直接聽到證人陳述，直接觀察證人作證的現場環境、言行舉止，亦可讓證人接受控辯雙方詢問，這不會損害證人出庭的本質，即信息交流的完整性，據此得以認為遠程視頻作證與實際出庭作證“功能等值”；最后，遠程視頻作證較實際出席法庭，還有高效便捷、保障安全的獨立價值。(51)參見謝登科：《在線訴訟中證人出庭作證的場域變革與制度發展》，載《法制與社會發展》2023年第1期，第147-156頁。上述邏輯其實依舊延續著“中國式職權主義訴訟”的一貫思路，即將刑事訴訟完全作為查明事實的手段，若某些替代性訴訟行為不會影響法院的證據調查活動(或者影響很小)，則相應措施就具有容許性。

與證人不出庭，證言筆錄在庭審中大行其道的現狀相較，遠程視頻作證在證據調查方面的優勢可謂顯著。一方面，在規范上，遠程視頻作證有助于證人證言回歸言詞證據的定位，減少傳聞證據的大規模使用。根據《刑事訴訟法》第50條，只有“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”能夠以筆錄形式作為定案根據，而“證人證言”的原始載體系證人的言辭，原則上僅得以言詞形式呈現于法庭。證言筆錄不符合法定證據形式的要求，是替代言詞的傳聞證據，通常不允許作為證據使用。遠程視頻作證的證人通過信息技術接入法庭、實時傳遞聲像信息，能夠直接實現言詞作證，以此落實證據規范的要求。另一方面，在實踐上，遠程視頻作證有助于法官對證人證言的證據能力、證明力展開調查。在證人不出庭的情況下，證言筆錄的合法性與真實性很難直接判斷，被告人對筆錄提出的質疑無法得到回應，法官也難以確認筆錄內容的可靠性與完整性，僅得使用其他證據進行印證證明，這往往給錯誤認定留下了空間。通過遠程視頻作證，證人可以接受被告人對質詰問與法庭詢問，法官亦可觀察證人作證時的狀態，從而能夠在很大程度上紓解證據調查的困難。

然而，以證據調查為核心概括允許遠程視頻作證的論證仍有諸多問題。以證據調查為核心，對于證人而言，就是將其出庭及后續對質詰問完全作為查明事實的訴訟行為看待。即便不考慮對質詰問權之保障，在證據調查上，遠程視頻出庭與證人實際出庭之間也存在實質性落差。將在線出庭解釋為出席虛擬法庭，或進一步將虛擬法庭解釋為實體法庭的延伸，都只是觀念上的一種說法，網絡空間與現實世界的差異依然巨大。證人證言是否可靠，取決于其知覺、記憶、表達與真誠性。(52)同注王兆鵬文，第186-189頁。傳統的出庭作證，一則能由法庭之威嚴與程序之嚴謹使證人知曉作證的嚴肅意義，以促使其審慎陳述確信的事實；二則可經當庭詢問特別是被告人的對質詰問，充分暴露證人可能的知覺、記憶與表達的瑕疵，一并準確評估證人的真誠性，而這些功能很難由遠程視頻作證完整實現。一方面，遠程視頻作證可能降低證人作證的審慎性。遠程視頻看似將證人與法庭連接，實則造成的是一種人為的割裂。證人不用實際出庭，也就無從感知以法院建筑、法庭布置、審判器具為載體的肅穆莊重感，亦無須站立于證人席直面法官、被告人、檢察官以及不特定旁聽者，這大大弱化了如實陳述的心理強制效應。另一方面，遠程視頻作證可能減損證人證言的“調查密度”。如論者所言，證人出庭的本質是一種信息交流過程，但應注意，信息并非完全以言詞形式呈現。根據心理學家提出的公式“信息總效果=7%詞語+38%語音+55%面部表情”(53)宋昭勛：《非言語傳播學》，復旦大學出版社2008 年版，第19 頁。，言詞傳遞的信息僅占總信息量的一小部分。受限于技術條件，遠程視頻將大量過濾證人傳遞的非言語語言信息，這使法官無法全面細致地觀察眼神、語氣、肢體動作；同時，由于需要時刻關注庭審情況，法官的注意力無法完全集中于在線出庭的證人身上(即屏幕)，這些都會影響其對證言的準確評價。(54)參見崔鯤鵬：《刑事在線審判的正當性反思》，載《中國法律評論》2023年第6期，第201-201頁。

(二)作為基本權干預的遠程視頻作證

應當承認，質詢證人的要義本就在于挑戰證言的真實性，未經被告人對質詰問的證人，其證言往往不可靠，故法庭不得徑行采信。(55)Welsh S.White，“Evidentiary Privileges and the Defendant’s Constitutional Right to Introduce Evidence”，80 Journal of Criminal Law and Criminology 377(1989)，p.396.但僅限于此，認為“庭審對質是一種特殊的人證調查方法……對于核實人證、實現公正具有重要作用”(56)龍宗智、關依琴：《刑事庭審對質程序新論》，載《政治與法律》2020年第10期，第3頁。則未免偏頗。如前所述，證人實際出庭是保護對質詰問權的最佳方式，因此，所謂在線出庭“功能等值”，至多只是證據調查上的等同，而對基本權保護、維系公正審判的功能實現，則與線下出庭不可同日而語。況且，證人出庭僅為調查證言可靠性的學說，本就是證人不出庭問題的濫觴——證言筆錄有證據能力，其真實性經印證確認的，證人即無必要出庭——無論是線上還是線下。

遠程視頻作證雖較徑行使用言詞筆錄有利于真實性查明，但將對質詰問權保護納入考量范圍，不難發現以之替代證人實際出庭，其實存在更為根本的問題。證人出庭的意義不止在證據調查，更在于對質詰問權的有效實現。作為基本權，對質詰問權可能面臨來自國家的干預。就傳統理論而言，基本權干預通常需要滿足目的性、直接性、強制性等標準，(57)Vgl.Peter Lerche，überma? und Verfassungsrecht，1961，S.106.但因其對基本權保護的充分性存在不足，目前的基本權理論已將關注重點移至干預后果的判斷方面，即公權行為只要客觀上導致了基本權無法完善行使的結果，其便極有可能被認定為基本權干預。(58)Vgl.Bverf GE 66，39(60).質言之，對于對質詰問權，立法者必須設置適當措施加以實現，若相關措施無法達成保護權利核心內涵的要求，則對應訴訟行為即構成基本權干預。

由于證人出庭作證是對質詰問權實現的最佳方式，那么，任何證人作證或出庭的替代方案，都有干預基本權的嫌疑。最典型的干預，莫過于證人不出庭情況下的筆錄宣讀，在這種情況下，被告人既無法與證人對質，也不能詰問證人，根本就是基本權剝奪。再如傳統視頻作證，雖較宣讀筆錄，貌似更加直觀，但被告人依然無法直面證人，對質詰問權保護的四項標準皆無法達成，同屬嚴重的基本權干預。還有囑托詢問，即法官、檢察官接受辯方請求，代為詢問證人的，由于被告人未與證人“面對面”，也無法針對證人回答進行追問，其干預性質亦無疑問。另外，出于證人保護考慮而采取的庭審隔離措施，如隔板、蒙面、變聲等，因排除了被告人與證人的眼神接觸，難免妨礙辯方直接觀察證人反應并據此挑戰其證言的可信度，所以也是對權利的限制。(59)參見林鈺雄：《對質詰問之限制與較佳防御手段優先性原則之適用》，載《臺大法學論叢》2011年第4期，第2333-2334頁。

雖較前述措施來說，遠程視頻作證對對質詰問權的限制程度通常更為輕微，但仍是基本權干預。一方面，遠程視頻作證無法實現對質詰問權內含的當面目視不利證人的要求。使證人與被告人“面對面”，關鍵乃令其產生心理壓力，進而作出有利于辯方的陳述。心理壓力主要來自眼神接觸：“視線停留在對方前額的一個假定的三角形區域，為嚴肅注視，這種注視方式能形成嚴肅氣氛，使對方感到你有正經事要談，并使自己保持主動?！?60)同注宋昭勛書，第97頁。但是，在視頻作證的場合，被告人難以與證人形成直接的眼神接觸，這種壓力亦難有效施加，有違對質詰問權的規范本旨。另一方面，遠程視頻作證將不可避免地限制對質詰問的雙向性與全面性。眾所周知，視頻會議與線下交流在單位時間內傳播的信息量有差，達成的溝通質量亦不相同。一是提問、打斷、追問的時機難以把握，一旦出現網絡延遲、信號不佳、設備故障等情況，辯方將會錯失抓住漏洞的機會。二是詰問的充分性無法保障，由于證人不在法庭，自由未受任何限制，若其面臨不愿回答但又必須回答的問題，完全可以通過人為制造通信中斷或徑行退出在線庭審等方式來逃避，對此法官亦無法采取有效的制約措施。

遠程視頻作證不能完整地實現對質詰問權的核心內涵，具有基本權干預性質，但這并非意指此種措施完全不得使用，畢竟，其對權利限制的嚴厲程度遠不如證言筆錄之宣讀。刑事訴訟中的基本權干預是必要的，只不過需要符合干預正當化的要求。這種要求在形式層面，體現為法律保留原則。法律保留原則之目的在于通過立法限制基本權干預的任意性——干預必須預先得到法律授權，并嚴格遵循授權的內容與要件展開。根據《立法法》第11條，有關“人民法院的職權”與“訴訟制度”的事項“只能制定法律”，而遠程視頻作證既需要法院許可(并提供條件)，也是庭審制度的重要組成，必須存在法律依據。目前來看，僅有司法解釋(如《人民法院在線訴訟規則》)與司法解釋性質的文件(如《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》)對此作了規定，有違法律保留原則。(61)參見聶友倫：《論司法解釋的行權規則》，載《法學家》2023年第5期，第14-15頁。在實質層面，基本權干預還應符合比例原則，就立法而言，主要是要確保干預的合目的性與合比例性，這需要事先規定相應的正當化事由。

四、遠程視頻作證的正當化事由

保護對質詰問權的底層邏輯，在于通過維持控辯雙方的地位平等以落實公正審判，而要在立法上限制該權利，就必須考慮如何設置正當化事由，進而在不過度損害控辯平等的基礎上，實現法所許可的正當目的。具言之，一方面，基本權干預的目的本身須是正當的，如單純出于節約訴訟成本(包括人力與財政的耗費)的目的適用遠程視頻作證，便無此正當性；(62)Harrel v.State of Florida，709 So.2d，1364，1372(1998).另一方面，基本權干預的手段與目的之間，須合乎適合性、必要性、均衡性的要求，對此應當規定一些具體的適用門檻，防止概括限制的情況出現。此外，正當化事由的設定，還必須將現實狀況納入考量。與域外法治國家不同，我國證人作證的現狀是普遍的不出庭與筆錄宣讀，因而在事由與條件設置上，似無必要作出難以操作的嚴格限制。

(一)當事人同意

傳統上認為，被告人對證人證言無異議的，證人無須出庭作證。(63)參見陳衛東：《從關鍵證人回歸必要證人：關鍵證人出庭作證邏輯反思》，載《法學研究》2023年第6期，第174頁。從基本權視角觀之，被告人認可證言筆錄所載事實，且不提出程序性抗辯的，本質是一種對質詰問權的完全放棄。對質詰問權需要被告人積極行使，拒絕對質或詰問證人的，法庭自無必要使證人出庭。與之相較，被告人同意不利證人遠程視頻作證的，放棄的僅為對質詰問權的部分內容，(64)在特殊情況下，若辯方判斷證人視頻遠程出庭對判決結果更有利的，同意遠程視頻作證甚至可以解釋成對質詰問權的積極行使。類似情形，參見柳建龍：《論基本權利放棄》，載《法學家》2023年第6期，第3頁。此時允許證人不實際出庭，更有其合理性。而且，作為對質詰問權的核心內涵之一，對該權利提供實現機會的程序保障已足，被告人不充分利用的，構成基本權干預的正當化事由。

被告人同意證人遠程視頻作證，也并非完全不附合條件。為確保對質詰問權及其背后公正審判的實現，(65)鑒于控辯平等原則，辯方證人適用遠程視頻作證的，同樣也需要檢察機關的同意。應當至少要求被告人了解權利放棄的意義與后果。權利放棄必須滿足自愿、故意且已知悉的標準：被告人應事先獲得權利告知，其在知悉權利內容后自愿且故意放棄的，該棄權行為才發生效力。有鑒于此，同意證人遠程視頻作證應有如下條件：第一，被告人知悉對質詰問權的內容?！吧w被告審判中之權利拋棄與否，影響審判的公平及可信性，故在權力拋棄前，原則上必須向被告為權利的告知?！?66)王兆鵬：《辯護權與詰問權》，華中科技大學出版社2010年版，第206頁。此時還需考慮被告人的認識能力，如對弱勢群體，法院更應當充分釋明權利內容，使其明了有要求證人實際出庭并展開對質詰問的權利。第二，被告人作出同意證人遠程視頻作證的有效意思表示。意思表示的有效性，主要指權利放棄的自愿性。遠程視頻作證無法確保對質詰問權的完整行使，通常對被告人不利，因而必須排除強迫、誘騙等情形。對此法院應予查明，確保同意的決定出自被告人的真實意思。第三，意思表示原則上應當明示作出。為積極保護對質詰問權，被告人對遠程視頻作證的動議表示沉默的，不能直接推定為同意。

應予注意，當事人同意是遠程視頻作證的正當化事由，但這非指被告人放棄對質詰問權的，證人就可以不實際出庭。如前所述，被告人自愿承認證言筆錄的真實性，放棄對不利證人對質詢問的，通?？梢悦獬C人的出庭義務，法院得直接以證言筆錄作為定案的根據。尤其在認罪認罰案件中，由于被告人已經“自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰”，據以證明指控事實的證人出庭似無必要。不過，考慮到刑事訴訟職權主義的特性，法庭的證據調查義務無法被概括豁免，即便控辯雙方已就指控事實達成一致，若審判機關對證人證言的證據能力或證明力存有疑問的，仍可依職權要求證人出庭進行對質詢問以踐行調查義務，防止“認假罪”(67)參見John H.Blume，Rebecca K.Helm：《“認假罪”：那些事實無罪的有罪答辯人》，郭爍、劉歡譯，載《中國刑事法雜志》2017年第5期，第141頁。等情況出現。申言之，作為嚴格證明的對象，法院有義務對證人證言展開調查，若認為遠程視頻作證不足以查明事實的，則仍可依庭審指揮權要求證人實際出庭。

(二)證人無法出庭

在某些情況下，證人因客觀原因無法出庭的，會在對質詰問權保護與訴訟順利進行之間形成張力。雖然對質詰問關乎公正審判的實現，但同樣地，案件得到集中、迅速地審理也是公正審判的應有之義，兩者存在權衡空間。若證人客觀上無法出庭的，采取遠程視頻作證等基本權干預措施以推進訴訟，未必沒有正當性。這里的“客觀原因”應作狹義理解，即證人無法出庭是由于不可抗拒的原因或者存在短期難以消除的障礙所致。實踐中證人拒絕出庭的理由，往往是工作不便、路途遙遠以及押解困難等，這些無法論證對質詰問權干預的正當性。對于類似情形，法院應根據法律規定“強制其到庭”，由此可見，立法者未將其視為適當理由。(68)同注⑩王愛立主編文，第365頁。不過，仍有一些無法實現證人出庭的情況，能夠用以合理限制對質詰問權。最特殊的情況是證人死亡的，此時，對質詰問的對象不復存在，權利客觀上已無法實現。為保證訴訟順利進行，審判只能使用證人的庭前證言，但仍須當庭質證，視情況還可以要求筆錄制作人出庭接受詢問，以彌補辯方防御手段的缺失。

證人無法出庭能夠作為遠程視頻作證的正當化事由，主要是因證人本身的不可及性所致，這大致包括如下情形：其一，證人患有嚴重疾病，無法離開診療場所的?？紤]到生命健康權的重要性，法律不得強迫長期接受入院治療的證人實際出庭，對此，對質詰問權必須有所退讓。若經醫師確認身體條件允許的，得要求證人遠程視頻作證。其二，證人行動不便，無法離開居住地的。單以工作或生活方面的原因，很難論證對質詰問權干預的正當性，因為法律已經規定，證人因出庭支出的交通、住宿、就餐等費用應當給予補助，且保證作證期間的工資、獎金及其他福利待遇，但例外仍然存在。如證人年老體弱又距離受案法院較遠的，證人是生活不能自理的人的唯一扶養人的，證人是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女的，等等。其三，證人身處域外，短期內無法入境的。囿于司法權的地域限制，法院無法強制域外證人出庭，且相關補助與收入保證亦難落實，鑒于此，為確保訴訟順利進行，遠程視頻作證便是較佳選項。但應注意，此處僅指證人長期不在境內，若只是短期出境，可期待其不久后返回的，則干預的正當化受目的正當性之阻卻?？傊?，對于前述三種情形，采取遠程視頻作證具有目的正當性，能夠更好地平衡各方利益，符合比例原則的內在要求。

此外，在證人無法出庭的情況下適用遠程視頻作證，一定程度上更加有利于對質詰問權的實現。傳統上，對于無法出庭的證人，法院通常會徑行使用證言筆錄或者至多由司法人員展開庭外調查，如法官親自至醫院詢問患病證人、通過司法互助渠道對處于域外的證人進行囑托詢問等，這些就被告人的對質詰問權而言，其實限制程度更大。相較之下，證人經由在線出庭遠程視頻作證，反而能夠實現“面對面”的雙向溝通，這對法庭的證據調查也更有助益。

(三)證人保護的考慮

出于證人安全考慮限制被告人對質詰問權的，不僅是域外各國普遍承認的干預正當化事由，在我國也有具體的法律依據?！缎淌略V訟法》第64條規定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，公安司法機關可以采取“不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”。此類措施通常包括“用臉罩或隔離板等遮蔽上述人員的外貌，通過技術手段改變上述人員的聲音”，實踐中亦有采取證人在候審室接受同步視頻詢問并“打碼”“變聲”的做法。(69)參見江必新主編：《最高人民法院〈關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第211頁。

對特定案件的證人適用遠程視頻作證，滿足干預正當性的要求。就規范而言，將遠程視頻作證解釋為“等出庭作證措施”，符合本條款目的。一方面，“不暴露外貌、真實聲音”本身即對質詰問權的限制，被告人“只聞其聲，不見其影”，無法實現“面對面”的要求，遠程視頻作證的干預程度與此相當；另一方面，采用遠程視頻作證，輔之以匿名化技術，能夠達成證人保護的要求。但是，證人的人身安全未必一定在價值上高于被告人的對質詰問權，能否徑行適用遠程視頻作證，仍有待個案分析。需要考慮的因素，一是被告人的社會危險性，特別是是否從屬于反社會團體或者與反社會團體有關聯，對此法律中相關罪名要求已為提示；二是證人的匿名必要性，這與證人身份及其脆弱性有關，如一般警察作證的匿名必要性顯著低于臥底警察，(70)即便在嚴重暴力案件中出庭作證的，一般刑事警察也未必有匿名之必要，這與臥底警察的情形完全不同。ECHR，Van Mechelen and others v.the Netherlands，nos.21363/93，21364/93，21427/93 and 22056/93，23 April 1997，§56-60.弱勢群體作證的匿名必要性則較普通人更高。

在特定情形下，基于保護目的，對被害人也可適用遠程視頻作證。被害人遠程視頻作證的，自然可能因前述人身安全問題獲得正當性，但更多的考量在于防止其面臨被告人時受到二次傷害，以保護其精神健康與人格尊嚴。相關情形多出現在暴力犯罪、性犯罪及針對未成年犯罪的場合。由于此類犯罪或因手段惡劣，或因對象脆弱，難免給被害人留下心理創傷，若僅為了對質詰問權的實現，一概要求被害人出庭與加害人對質，則勢必將損害被害人其他重要基本權，這反而有違比例原則。因此，出于保護被害人的取向，適當干預被告人的對質詰問權(不僅可以遠程視頻作證，還可以選擇隔離詢問、播放錄像乃至宣讀筆錄等)，具有正當性。不過，此類正當化事由亦有限制，在比較法上主要適用于性侵害案件，若擴張適用，則須視被害人情況而定。

結 論

證人出庭不僅有利于事實查明，更是對質詰問權實現的保障。被告人應有機會與證人對質詰問，這是世界各大人權公約明定的關于公正審判的最低標準。沒有對質詰問，就無法貫徹審判公正。從我國憲法中申訴權、依法獨立行使職權、公開審理、有權獲得辯護等規定中，我們能夠合目的地推導出國家對對質詰問權的保障，使其獲得基本權地位。對質詰問權的核心內涵是：被告人在整個刑事訴訟中，至少應享有一次當面、全方位去挑戰及質問不利證人并要求回答的適當機會。遠程視頻作證雖然能夠緩解證人出庭難的問題，且不太會影響證據調查，但其無法確保對質詰問權的完整實現，具有基本權干預性質。為保證遠程視頻作證的合法性與適當性，法律有必要作出規定，設置一些具體的干預正當化事由，如當事人同意、證人無法出庭、證人保護等。

另外需強調的是，在目前刑事訴訟的規范框架下，上述有關遠程視頻作證的規制邏輯可能并不體系自洽。根據當然解釋的原理，既然剝奪對質詰問權的證言筆錄宣讀都被概括允許，那么干預程度較低的遠程視頻作證將會獲得不證自明的適當性。然而，延續本文的分析路徑，不難看出，概括允許證人不出庭并宣讀證言筆錄，在立法上就不符合比例原則，無法實現干預正當化的要求，故而本身即存在合憲性疑問。在未來，刑事訴訟立法應當以比例原則為基準、以干預正當性為目標，明確限制對質詰問權的諸種證人作證方式，將干預程度與正當化難度掛鉤，形成類似于刑事強制措施的層次化體系。