法律實證主義的價值論問題
——制度法論的解決方案與反思

郭 棟,陳 旭

(浙江大學 光華法學院,浙江 杭州 310008)

近代法律實證主義的崛起有兩個前提:一是以實證研究為主要方法的近代科學的興起;二是發軔于笛卡爾的近代哲學與倫理學的發展。尤其是對于第二個條件來說,休謨是一個無法繞過的人物。休謨在《人性論》中提出的“是”與“應當”的關系問題,在法哲學領域掀起一波至今仍未平息的認知浪潮。由此,自然法學派因其從事實推導出價值的認識論桎梏愈發明顯,而逐步讓位于法律實證主義。對“休謨問題”的回應是法律實證主義演進脈絡中的一條內在線索,也是理解法律實證主義理論內核的密鑰。制度法論運用“制度事實”的理論創建在規范與事實之間建立起了聯系,嘗試著構建一種融合了事實、規范和價值的法律解釋與法律分析框架,從而建立了一種新的法律實證主義價值論。制度法論是如何回應“休謨問題”的?這一問題至今仍缺少全面的梳理與分析。因此,在法律實證主義的歷史沿革中,全面探討制度法論如何在價值論意義上探討事實、規范與價值的關系,是理解制度法論綜合性與開放性的全新視角,對當代法律實證主義的研究頗有裨益。

一、價值論領域的“休謨問題”:法律實證主義視域下事實、規范與價值的糾纏

(一)“休謨問題”的產生與發展

休謨在《人性論》中提出了兩個著名的哲學問題:一個是歸納問題或者因果問題,也即認識論問題;一個是“是”與“應當”的關系問題,即價值論問題或道德哲學問題。本文主要研究后一個問題。

在亞里士多德時代“應當”語句包含有支持“應當”的理由,此時的“是”與“應當”之間沒有完全割裂開。而隨著近代以來個人主義的全面勝利,支持命令的理由不斷減少,“應當”語句以上的特征才逐步消失。因此,隨著“應當”語句目的論背景的瓦解而帶來的語義變化是“休謨問題”出現在18世紀的主要原因(1)麥金太爾:《倫理學簡史》,龔群譯,商務印書館,2003年,第232-233頁。。笛卡爾哲學體系將作為主體的人與作為客體的外部世界分離,由此,使得基于人類理性的價值判斷與外在的事實判斷之區分成為可能。

在具備了物質、哲學以及文化上的種種條件之后,揭示價值論領域的“是”與“應當”問題就具備了理論必然性。隨后,康德的道德哲學對“休謨問題”作了進一步的闡發與回應。首先,康德肯定了“是”與“應當”的區分,他以自然哲學與道德哲學的區分作為“是”與“應當”之間互相隔離的界限,自然哲學研究“是”,而道德哲學則研究“應當”;其次,康德反對從“是”直接推出“應當”的論斷,認為這種越界的推理只會導致本體世界先驗的幻象(2)康德:《純粹理性批判》(第1版),李秋零譯,中國人民大學出版社,2005年,第197-200頁。。

康德之后,摩爾提出的“自然主義謬誤”的論斷可以看作“休謨問題”在倫理學領域的延伸。摩爾認為關于“善”的定義是倫理學中的最根本問題,而“善”具有非復合性與非自然性,其性質在自然科學所能描述的范圍之外。因此,具有規范性的“善”的概念與自然主義描述性的概念之間便存在著一條鴻溝,當自然主義者試圖跨越這條鴻溝時,“自然主義謬誤”便產生了(3)G.E.Moore, Principia Ethica, Cambridge University Press,1922, p.41.。摩爾所揭示的“自然主義謬誤”,可以被歸結為從描述性概念推導出規范性概念的嘗試,也即從“是”到“應當”的推論。

20世紀中后期,哲學領域對“休謨問題”的研究仍綿延不絕。約翰·賽爾認為,借助制度的概念,可以通過構成性規則從“是”中推導出“應當”(4)John R. Searle,How to Derive Ought from Is,The Philosophical Review, Vo1.73, No. 1 (Jan,1964), p.57.。普特南的思路則是淡化“是”與“應當”的區分,他認為事實與價值之間是互相滲透、糾纏與融合的,“每一事實都含有價值,而我們的每一價值又都含有某些事實”(5)希拉里·普特南《理性、真理與歷史》,童世駿、李光程譯,上海譯文出版社,1997年,第212頁。。

(二)傳統法律實證主義對“休謨問題”的回應

發端于哲學領域的“休謨問題”經過不斷的解釋、闡發與轉化,逐步滲透到了法學領域。在哲學的視角下,價值論領域的“休謨問題”主要體現在兩個層次:一是“是”與“應當”的關系問題;二是從“是”到“應當”的推導問題,從“是”不能推導出“應當”也被稱為“休謨法則”(Hume’s Law)(6)John Rawls, Lectures on the History of Moral Philosophy .Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000,p.85.。而在法律規范主義的視角下,需要把叫作“規范”的楔子嵌入價值與事實之間,這個規范就是法律規范(實定法)。由此,法學領域的“休謨問題”變成了包含道德(價值)、規范(法律)與事實三個維度的立體問題。其中包含法律與道德的關系問題(即“分離命題”)(7)H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in his Essays In Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983,pp. 615-621.,以及事實與規范的關系問題(即“規范命題”);其次,法律實證主義在回答從“實然之法”向“應然之法”的過渡時,也會涉及法律的正當性來源問題。

法律實證主義的代表人物奧斯丁、凱爾森、哈特和拉茲都曾對“休謨問題”進行回應,以之為線索可以一窺法律實證主義的基本演進脈絡(8)段衛利曾詳細研究過奧斯丁、凱爾森和哈特對“休謨問題”的回應策略。參見段衛利:《“是”與“應當”之間:法律實證主義對休謨問題的回應》,《法理學論叢》,2016年第9卷。。

奧斯丁旗幟鮮明地堅持分離命題,“法律的存在是一回事,它的優缺點是另一回事”(9)奧斯丁:《法理學的范圍》,劉星譯,北京大學出版社,2013年,第229-230頁。。即主張法律與道德的二分,同時主張“應然法”與“實然法”的二分,法理學只研究“實然法”。在事實與規范的關系上,奧斯丁將規范與事實混同,認為法律與事實不可分,進而剔除了法律義務的規范性,用從“是”到“是”的邏輯結構回應了“休謨法則”。在法律規范的正當性來源問題上,奧斯丁以“主權者+服從習慣”的模式保障分離命題的成立(10)陳景輝:《法律的界限:實證主義命題群之展開》,中國政法大學出版社,2007年,第41頁。,但這無法為法律的規范性來源提供足夠的解釋。

在對“是”與“應當”的區分問題上,凱爾森通過創造“基礎規范”這個先驗性的概念,作為法律有效性的來源,進而以從“應當”到“應當”的邏輯結構回應了“休謨法則”。哈特以非先驗預設的“承認規則”代替了凱爾森的“基礎規范”。承認規則需要用一種“內在的觀點”來解釋,可以被還原為人們行動、信念和態度的社會事實。從外部陳述來說,承認規則是事實,從內部陳述來說,承認規則是“法律”。因此,承認規則是法律與事實的統一(11)支振鋒:《法律的馴化與內生性規則》,《法學研究》,2009年第2期。。承認規則的概念,借助解釋學的方法,將社會實踐、主觀心理以及規則等要素凝結成了一種貫通的邏輯,進而在不違背“休謨法則”的前提下,解釋了法律規范性的來源。

對于分離命題,拉茲有著嚴格的實證主義立場,他用淵源命題解釋法律的存在,摒棄道德性評價,堅持了法律與道德的二分(12)Joseph Raz, The Authority of Law, Essays on Law and Morality,2nd ed. ,Oxford:Oxford University Press , 2009 , p. 53.。但同時,淵源命題將法律歸結為社會事實,這便存在混淆事實與規范的可能,背離了規范命題。拉茲把法律解析為事實權威與合法權威的統一,其中,法律的有效性體現在法律是事實權威本身,而法律的規范性則來源于對權威的合法性證成,這種證成最終被歸結于服務性的權威觀念。所以,從根本上來講,權威概念只是一個中轉站,拉茲實質上仍舊是用從“應當”到“應當”的進路來回應“休謨法則”。

二、制度法論對事實、規范與價值的關系重構

制度法論的理論構建有如下層次:首先,在法律本體論上,將法律事實的概念進行重新界定并將其上升到本體論的高度,并結合規范的成分構造出“制度事實”的基本范疇;其次,面對法律實證主義中規范與價值循環論證的困境,制度法論強調在規范與價值之間建立聯系,并將法律原則視為價值與規范的匯合點;最后,制度法論發展了實踐哲學在法律推理領域中的運用,法律系統在現實生活中的適用是一種人的理性在綜合性社會背景下的思維過程,這種思維不僅需要在事實中收集信息,而且要從人們的態度中凝結價值。

通過分析制度法論語境下法律系統的開放性,不僅可以更好地理解“制度事實”“法律原則”“實踐理性”的概念如何形塑并規范著制度主義法理學的哲學構造、法律推理以及社會實踐,同時也為解讀制度法論對休謨問題的回應創造了條件。

(一)制度事實:在事實與規范之間

制度主義法理學的主張用一句話概括就是:法是一種制度事實(institutional facts)。

魏因伯格提出:“制度事實——例如法律制度——是以一種特殊方式出現的復雜事實:它們是有重要意義的規范的構成物,而且與此同時,它們作為社會現實的因素存在?！?13)麥考密克,魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社,1994年,第119、136頁。與麥考密克關于制度理論的解釋性事實(interpretative facts)(14)Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007. p.16.note10, pp. 16-20.不同,魏因伯格在一種規范與現實的二元結構中勾勒出了制度事實的輪廓。所謂“制度事實”是一種介于事實與規范之間的復雜混合物,這種混合物既有主觀成分又有客觀成分,既是規范的構成物又是社會現實,既有外部可觀察的物質特征,又需要一種解釋學的方法來理解。

“制度事實”的概念借鑒于約翰·賽爾(John.Searle)。賽爾為了說明語言的規則結構,指出了“構成規則”與“調整規則”之間的區別:“調整規則調整先在的活動,這種活動的存在從邏輯上說是獨立于規則之外的。構成規則構成一種活動,這種活動的存在從邏輯上依賴于規則本身?！?15)J. Searle,Speech Acts :An Essay in the Philosophy of Language(Cambridge,1969) , p.34.也就是說,調整規則調節規則之外的行為,而構成規則則不同,遵守構成規則本身是產生某種行為或活動的前提,如果違反構成規則,這種行為也將不復存在。例如,在國際象棋比賽中,不按某個規則的走棋(如象走直線)是無效的。

麥考密克沿著賽爾“制度事實”的進路,認為制度的概念必須更廣泛地運用規則來界定和構成。麥考密克提出了法律制度分析的三種規則體系,這三種規則分別為“創制規則”“結果規則”和“終止規則”。具體而言,法律規定,當發生某種行為或事件時,就會出現有關的制度的具體實例,這種規則稱為“創制規則”;一項合同、信托或遺囑存在時,法律便會有效地以權利、義務和責任的方式產生一整套的進一步的法律后果,這種規則稱為“結果規則”;每項制度都可以把這些關于終止的法律規定視為一種規則,這種規則稱為“終止規則”。麥考密克通過制度概念的規則化表達,提供了一種理解法律結構的新視角,無疑是受到了哈特的影響(16)哈特主張法律應該被仔細地區分為主要規則和次要規則。H. L. A. Hart,The Concept of Law(Oxford,1961),esp. Chapters 3-6, pp. 91-95.。麥考密克用制度事實來解釋規則是其理論的一大特點,同時也是其在哈特的基礎上為規避規范主義與極端社會現實主義沖突的一種策略,制度事實的概念在兩種話語體系間架起了橋梁。但是,創制規則與結果規則的區分是否必要?因為創制規則的結果正是結果規則的條件,“用合同來舉例即‘存在一項有效的合同’,正是這些詞語首先作為結果然后作為條件起作用”(17)麥考密克,魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社,1994年,第72頁。,那么為何不將創制規則與結果規則整合為一個完整的單一規則呢?麥考密克回應說:律師和法學工作者實際上正是以這種方式來使用制度概念的,法律主題的復雜性是這種規則術語在現實中存在的實際理由。實質上,麥考密克回避了問題的實質,他并未從規則(規范)本身出發來解決這一問題,而是跳到了社會現實的領域,用社會現實以及人們的態度和認識來支撐其理論的邏輯漏洞。

這種從規范到現實的轉換也正是整個制度法論的特點,這種特點表現在,“制度事實”概念在哲學意義上的“制度”與社會學意義上的“制度的實例”之間來回穿梭,在概念上架起了“事實”與“規范”之間的理論聯系,并基于這種概念在不同層面上對法律進行解釋。

(二)法律原則:價值與規范的匯合

在論證價值與規范的關系時,自然法持一種價值主義的立場,法律實證主義持一種規范主義的立場,而制度法論則在法律實證主義的旗幟下,提出“超越法律實證主義與自然法”(18)《制度法論》第五章正是以“超越法律實證主義與自然法”命名的。的立場。制度法論從理論與實踐的路徑上擴展其規則體系,以實現價值主義與規范主義的融合。在理論路徑上,制度法論強調一種基于分析法學方法論的法律推理理論,通過民主主義下的“商談(discourse)”模式來消解規范與價值間的隔閡;在實踐路徑上,制度法論通過對法律原則的運用實現了價值與規范的匯合,彌補了法律規則論在效力范圍上的漏洞,回應了法律作為一種實踐科學的現實面向。

在理論層面,制度法論所建構的規則體系是對制度概念的形式主義描述,其本質是理解法律的邏輯結構而衍生的思維系統。一個制度的創制規則無論制定得如何細致,都無法保證一個制度的假想實例的完整有效性。法律規則對于制度實例的有效性而言是一種必要條件,而不是充分條件,法律規則無法窮盡制度實例的無限可能。

那么,法律原則為何能夠改變法律規則的有效性,亦即法律原則較法律規則高階的效力來源于什么?答案是法律原則中蘊含著價值。實際上,法律實證主義并沒有否認價值與規范的聯系,哈特內在的觀點隱含著規則是以價值為基礎的傾向(19)H. L. A. Hart,The Concept of Law(Oxford,1961),esp. Chapters 9, p. 198.,制度法論也認為法律秩序體現意識形態。那么,如何在主張規范與價值二分的前提下,又將價值的因素映射到規范之上呢?哈特采用了“解釋學”的方法,相對地脫離了社會行為人的立場,使法律實證主義與道德哲學并行不悖;而制度法論則借助于法律原則實現了價值與規范的匯合,在保證規范層面價值無涉的前提下,又將價值因素通過法律原則的載體,內嵌于法律運行的過程中,法律原則是客觀價值與實體規范之間的連接工具。

同時,法律原則與規則之間存在必然的聯系,承擔著規則的目的論背景,并且在例外的情況下能夠為規則的效力提供解釋。法律原則本身就體現著一種規范主義。同時,法律原則承載著法律制度的價值取向,體現一種特定的價值觀念,這種價值因素給法律補充了必要的靈活性,從這個角度去理解,法律原則也是價值主義的。所以,法律原則通過價值范疇與規范范疇的銜接,實現了價值主義與規范主義的融合,從而彌補了自然法與法律實證主義單范疇理論的不足。

法律的正當性問題是現代法理學的核心關切之一,而麥考密克則認為相較正當性而言,法律的第一優點是合理性,而合理性又分為價值合理性與目的合理性(20)Rheinstein/Shils, Max Weber on Law and Society, Cambridge,Mass.,1954,pp.1-3; R. S. Summers,Two Types of Substantive Reasons:The Core of a Theory of Common Law Justification,Cornell Law Rew.63(1978),p.707.。若要實現法律體系的合理性證成,價值合理性與目的合理性之間就需要一個連接點,這個連接點就是法律原則。法律原則一方面承載著人類社會的價值取向,另一方面又能夠實現規范框架下個案裁判的效力變更,是實現規范目的的條件保障。因此,法律原則不僅是價值與規范的匯合點,而且是價值合理性與目的合理性的統一。

與傳統的法律實證主義者相比,制度法論將規則、法律原則以及判決的必然推論納入法律的范圍中,并且公開地將價值標準與道德因素包容在實在法的范圍之內。與自然法獨立于人類意志的先驗價值標準不同,制度法論中的價值因素是在制度的框架內具體化于人們的態度中的實在物(21)余濤認為,“實在化”是麥考密克對制度化的另外一種表達方式。參見余濤:《法律制度理論的后實證主義面向及其困境》,《法律科學》,2020年第4期。,這便是其所宣稱的“超越法律實證主義和自然法”的立場。制度法論對法律原則的闡釋是理解這一基本立場的重要環節,正是通過法律原則的范疇,規范主義與價值主義達成了理論與實踐上的和解。同時,法律原則是法律合理性論證中的重要環節,合理性理論提供了一種理解法律權威性或有效性來源的新視角,彌補了實證主義與自然法之間理論上的對立與鴻溝。

(三)實踐理性:以事實和價值為背景

制度法論作為法律實證主義新發展的另一特色,在制度化過程中將實踐哲學引入法律推理。制度法論通過實踐理性(22)實踐理性的范疇來源于康德,參見康德:《實踐理性批判》,關文運譯,商務印書館,1960年,第30、43、45頁。的概念,將解釋學的方法運用到法學研究,進而實現規范主義、價值論法學以及現實主義法學在本體論與認識論上的融合。研究制度法論實踐哲學的整個概念,特別是深入分析魏因伯格的行動理論以及實踐推理的非唯知性后,我們會越發清晰地認識到,制度法論的實踐理性是以事實和價值為背景的。

魏因伯格的實踐哲學是與麥考密克的解釋學(23)制度法論所借鑒的解釋學主要來源于伽達默爾。Hans Georg Gadamer, Thuth and Method, Second, Revised Edition. Trans. By J. Weinsheimer and D. G. Marshall, Continuum Publishing Group,2004(reprinted 2006).方法論互為對照的。解釋學是關于理解的精神科學,這種理解帶有人類認識與態度的印記,并且依賴于人類的認識與態度而成為區別于自然科學方法的獨特方法體系,通過作為部分的具體現象與作為整體的社會背景的不斷循環而實現認識的無限發展。人類的認識與態度,無疑是解釋學理論的核心,這種作為架構制度的思想成分,是人們在各種實踐性辯論中形成的,由此便需要一種評價性的公正標準,作為實踐辯論的指導。因此,關于公正的標準是實踐理性的理論起點。與傳統正義理論把正義理解為一種客觀認知不同,魏因伯格主要考慮的是正義所能給予行動提供的指導,他尤為強調在法律體系中正義標準的相對化。正義的原則不是純粹抽象的理論,而是要在行動中既指導個人生活,又指導社會關系。魏因伯格將正義分析與目的和規范相互結合起來,從解釋學的角度說明正義可以作為人類活動的理由,由此引出了以“形式的—目的論的行動論”為要素的實踐哲學的概念。

這種實踐哲學對理論的語句與實踐的語句作了區分,實踐性語句是不能通過任何純粹認知的方式獲得的,而必須引入價值觀、目的論等因素,這便是這種實踐哲學的非唯知論(24)非唯知論(Non-cognitivism),又稱非敘述主義(Non-descriptionism),是西方元倫理學上的概念,其主要觀點為道德判斷或價值判斷既不能用經驗證明,又不能用邏輯論證,具有非認知性質。特點。然而非唯知論并不是反理性的,這種理性就是關于規范結構的合理性證明?！昂侠硇浴辈坏扔凇罢_性”,“正確性”講的是真,不包括對事物的評價;“合理性”與之相異,側重點是評價問題。實踐理性是一種包容了非唯知論的價值觀、目的論以及涉及評價態度的合理性證明的綜合性概念。為了更好地理解實踐理性的作用,就需要分析實踐中的行動理論與非唯知論是如何將事實與價值統一于制度的框架內的。

魏因伯格的行動理論是一種既是形式的又是目的論的行動理論,“目的”相較于“原因”更加貼近行動的本質,同時目的論的關系通過形式制度表現出來。制度法論的行動理論反映了社會現實因素在法律本體論中的獨特作用,并通過一種解釋學的方法來理解制度的事實面向。行動理論的框架得以解釋個人與社會在實際生活中通過“行為”連接的相互關系,人們在行為的交互中形成集體性意向,來認同某些規則所附加的地位和功能,從而將其看作一種客觀存在的事實。在這種交互性事實的形成過程中,行動理論構成了實踐理性的事實背景。

非唯知論在制度法論中的運用是對凱爾森價值相對主義的一種發展,實踐認知或者是純粹形式的或者是經驗性的,均無法為規范的實質正確性辯護。因此,魏因伯格認為要從經驗上不言而喻的直覺中,通過表明態度的論點,來作為實踐推理的支撐,并將其視為人類學上的事實。人們的態度實際上要在以合理性為參照的個人選擇的過程中實現,這種選擇要受到包含價值性觀念的制度的制約。非唯知論在否定絕對價值的同時又離不開對價值因素的運用,價值對實踐理性而言是一種若即若離的存在,更貼切地說,是一種作為背景的存在,這構成了實踐理性的價值背景。

因此,通過在制度性框架之下的解釋學分析路徑,實踐中的行動理論與實踐推理的非唯知性構成了實踐理性的事實與價值背景,實踐理性的概念正是在事實和價值的背景中得以理解和闡釋的。

三、對制度法論法律實證主義價值論的反思

如前文所述,價值論領域的“休謨問題”在法律實證主義的語境下被精細劃分成了兩個層次的三個問題。首先,在“是”與“應當”的關系問題上(關系層),包括法律與道德的關系問題(分離命題),以及事實與規范的關系問題(規范命題);其次,在“是”到“應當”的推導問題上(推導層),涉及如何從“實然”的法律規范中尋找“應然”的正當性來源問題。本文將分別對照“休謨問題”演繹而成的三個子問題,反思制度法論法律實證主義價值論對“休謨問題”的回應。

(一)制度法論是否堅持了法律與道德的二分

在法律與道德相區分的問題上,麥考密克定義法律實證主義的第一個原則:法律的存在不取決于它們是否符合任何特定的道德價值。雖然制度法論似乎明確堅持分離命題,但其真實態度有待考察。法律實證主義與自然法根本的理論分歧在于對于法律存在之性質的認識不同。亞里士多德、厄斯金(Erskine)(25)John Erskine, Principles of the Law of Scotland(1st ed.,Edinburgh,1795),esp,I.i.、孟德斯鳩(26)Montesquieu, De L’Esprit des Lois(Is ted,Geneva,1748;tr. and ed.by Thomas Nugent, Sub. nom. The Spirit of the Laws ,New York,1949),Vol. I, p.2.、布萊克斯通(Blackstone)(27)William Blackstone, Commentaries on the Laws of England(1st ed.1765),esp,pp.38-40.等不同時期的政治與法律的思想家都不約而同地認為法律的存在必須以某種形式扎根于自然法;近代以來,邊沁首先強調法律的“實證性”,否認法律的存在是以道德為前提條件的,這便意味著法律實證主義的第二個原則:法律的存在有賴于它們是根據社會中人們的決定創立的,也即法律的社會來源原則(28)Joseph Raz, The Authority of Law(Oxford,1979), p.152.。哈特是對法律的社會來源原則進行改良的集大成者,他反對奧斯丁和邊沁對規則所作的外部的、行為主義的描述,而主張在理解規則的性質時必須采用一種“內在的觀點”,在理解法律時要研究人們之間的態度。

然而越是沿著哈特的進路去分析“內在的觀點”,便越發現規則在哈特的視角下必然構成或者有助于價值,這便引起了與法律實證主義第一個原則的矛盾,由此引發了疑問:規則是否必然扎根于價值?為了解決這個疑問,麥考密克沿用了哈特解釋學的方法,并通過解釋認識性因素與意志性因素在內在的觀點中的關系,完成了對哈特理論的改進。具體而言:第一,對于作為解釋學研究者的法學理論家來說,其力求實現的是用“內在的觀點”來理解法律,即使他本人完全否定法律中內在的價值。由此,對規則的構造中所可能包含的價值因素的適用由 “認同”轉化為了“理解”,價值可以不作為前提,而是作為可以被理解與詮釋的背景而與規則發生聯系。第二,作為專門化規則系統的法律與道德有不同的特點,法律由于規則體系的不斷完善而制度化,而制度有其以官僚體系為連接的國家強制力的支撐,以至于法律的有效運行并不需要社會公眾的一致認同。由此,公民的道德概念與官員們的法律概念成了兩種相區分的東西,法律的實際有效性是道德無涉的。這兩點共同表明,把法律建設在特定的普適性道德原則之上的任何嘗試都將是無法實現的。

在麥考密克的理論構建中,法律并非要優先于道德,而是要在法律秩序與道德秩序相區分的前提下,以價值作為“理解”的背景而與規則發生聯系,而法律則在這種專門化的規則系統中表現為一種社會制度的形式。因此,制度法論似乎并未違背法律實證主義的兩個原則,法律與道德在制度法論的語境下是分離的。但是,仍然需要考慮的一個重要概念是“法律原則”,法律原則被麥考密克認為是價值和規范的匯合點,進而也就是法律與道德的匯合點。接下來,應如何理解法律原則的性質呢?其實,法律原則的概念更多是作為一種中介物,既承載著價值觀念的因素,又能夠為具體的規則或法律制度提供一以貫之的目的論背景,進而使得規則體系完成自身的合理化證成,最終結果是沖破了傳統法律概念的束縛,賦予了法律體系的開放性。因此,法律原則在制度法論的引用并未觸及法律實證主義的兩個基本原則,而是從另一個角度說明了規則與價值是如何在法律體系的內部實現聯系與作用的。

綜上,制度法論基本上堅持了分離命題的基本立場,法律與道德雖然在多種意義上彼此聯系,但這種聯系不足以成為否定實在法有效性的全部證據(29)余濤認為麥考密克在其后期的著作中否定了“分離命題”,但其實是對“分離命題”的概念進行了替換,本文以哈特“弱分離命題”的概念范疇為標準,認為制度法論的主張并未違反“分離命題”。參見余濤:《法律制度理論的后實證主義面向及其困境》,《法律科學》,2020年第4期。。

(二)“制度事實”是否混淆了事實與規范

在事實與規范的關系上(規范命題),制度法論對休謨問題的回應值得我們探究。魏因伯格對規范的描述有諸多路徑。他首先將規范理解為“思想”,認為規范是一種客觀意義上的思想,是從意識的過程中抽象得來的思想,而這種思想可以用規范—邏輯的方法加以分析;緊接著,規范又是一種“思想—實體”(thought-object)(30)“思想實體”(thought-object)與“物質實體”(material object)相對應,具體參見M.A.B.溫蘇埃塔:《新制度主義、法教義學與法社會學》,郭棟譯,載《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》,第5卷第2輯,商務印書館,2019年,第59頁。?！白鳛樗枷搿獙嶓w的規范與其他種類的思想客體區分開來的特點,可以通過語言學分析來推敲,也可以通過考慮規范性語句的實用功能,特別是與陳述性語句的實用功能相比較?！?31)麥考密克,魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社,1994年,第45頁。最后,規范又是一種可以從“作為現實的規范”的角度加以考察的現象?！八枷搿睆娬{規范的非物質性,“思想—實體”強調規范由規范性語句定義下所具有的“決定行為”以及“評價”的實用功能,是規范的實質屬性,而“作為現實的規范”也并非將規范與物質現實直接畫等號,而是為了對物質現實和理想實體之間的功能關系的理解而進行的概念劃分。

在對事實概念的描述上,魏因伯格提到,“一個規范不是一個物質實體,不是借助于觀察設備就能直接或間接地觀察到的某種東西”(32)麥考密克,魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社,1994年,第42頁。。若將事實理解為“物質實體”,那么制度法論便承認了事實與規范的二分命題。但在制度法論的視角下,事實顯然有更寬泛的含義,麥考密克將事實分為“原始事實”與“制度事實”,原始事實與物質世界的有形存在有關,可以用純描述性的語句加以區分;而制度事實雖然在現實世界也有諸多的物質附屬物,但卻不僅僅作為物質實體而存在,“世界杯”顯然要比其作為一堆金屬的物質實體有更重要的意義,對這種意義的解釋需要借助規范性的語句并依賴于人的理解。

制度法論對事實與規范相區分的態度是模糊的,這體現在其對規范與事實概念解析的層次性上。規范既可以是“思想—實體”,又可以是“作為現實的規范”;事實中既有“原始事實”,又有“制度事實”。若從第一種含義去理解,那么顯然規范與事實是相分離的,但在制度法論的語境中,規范有事實層面的含義,規范可以是“作為現實的規范”,而事實也有“制度事實”的類型,對制度事實的理解是在規范層面上的理解。制度法論把規范與事實在概念上作了一種交互式的延伸,這種延伸無疑是精巧而細致的,企圖通過“原始事實”與“制度事實”的二分,以實現事實概念的社會現實性與法律規范性的融合。但這種處理方式是粗糙的。

總而言之,制度法論在應對規范命題時的內在矛盾暴露無遺:它既要遵循規范與事實的分離,又在不斷嘗試混淆彼此間的界限以增強自身的理論解釋力。

(三)制度法論是否違背了“休謨法則”

在“是”與“應當”相區分的層次上,制度法論堅持了法律與道德的二分(即“分離命題”),卻混淆了事實與規范的概念(即“規范命題”)。但“是”與“應當”相區分只是“休謨問題”的第一個層次,更重要的是從“是”到“應當”的推導。在法學的語境下,對“休謨法則”的回答也就轉換成了應當如何解釋法律規范性的來源,如何從“實然”的法律規范中尋找“應然”的正當性來源,法律實證主義對這個問題的回答總是面臨著種種挑戰。它既無法像自然法一樣借助于神圣的前提假設,又不愿將法律理解為僅僅是專橫權力抑或暴力強制的產物。如此,余下的解釋路徑或者是以附錄式的獨立內容來加以修飾,如哈特“最低限度的自然法”,或者是在事實的領域尋求規范的正當性基礎,麥考密克和魏因伯格所選擇的正是后一種。制度事實的概念最先來源于約翰·賽爾,賽爾認為“許諾”是一種制度事實,一種不借助于規范性語句的純粹描述性的事實,而許諾是以非規范性的規則加以界定的。因此,通過作為制度事實的“許諾的格局”的運用,以描述性的起點在邏輯上達成了“應當是這樣”的結論。

然而,賽爾運用非規范性規則來界定制度事實的嘗試無法達到一種邏輯上的自洽,“許諾的格局”必然包含著一種外部的支持作為其前提條件,制度法論作者在這一點上批評了賽爾對其所謂用“構成規則”來描述制度事實的狹隘性,進而主張一種更為寬泛而系統的規則理論來界定制度事實的范圍,并且承認了制度事實的規范性特征。當我們仔細審查麥考密克的“創制規則”“結果規則”和“終止規則”時,不難發現,在這三種規則背后,是麥考密克法律制度規范性的立場,“結果規則”中所設定的作為法律后果的權利、義務和責任,其本身就暗含了一種規范性的表達,即法律后果為主體的行為提供了規范性的理由。因此,拋開種種規則體系的修飾,我們不難發現麥考密克構建制度事實的邏輯理路:第一,將制度事實從概念上框定在事實的領域;第二,通過規則體系為其構建規范性的內核,進而實現事實性與規范性的結合。雖然制度法論不止一次強調規范性語句與陳述性語句的區別,“即在體系中不能從純粹的陳述性前提推演出規范性語句”(33)麥考密克,魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社,1994年,第46頁。,然而,通過制度事實的概念將上面兩個步驟連接起來,在事實的前提中通過規則體系演繹出規范性的內涵,實質上正是一種從“是”到“應當”。

在理論脈絡上,制度法論是對哈特理論的發展,哈特用承認規則推導出法律規范,并用內在的觀點聯系了法律規范與事實,解釋了法律規范性的來源。制度法論則更進一步,創造了一種既是規范又是事實的二元概念——制度事實,但如此仍無法擺脫從“是”到“應當”的邏輯困境,是對“休謨法則”的違背。

結語

拋開繁雜精深的理論闡述與晦澀難懂的哲學證明,制度法論討論了事實、規范與價值之間的相互關系,在堅持法律實證主義的立場下,隱含著對價值論意義上休謨問題的回應。制度法論重新建構了“事實”概念,通過解釋學的方法,試圖以“原始事實”與“制度事實”的二分,將法律問題的復雜性限制在自身概念的涵攝范圍內。但實質上,基于“制度事實”的本體論主張缺乏堅實的理論基礎,“制度事實”中的“事實”概念在適用中隨意轉向,混淆了規范與事實的界限;規則體系的演繹隱晦地認可了從“是”到“應當”的推理,違背了“休謨法則”?？傊?制度法論雖然立意新穎,觀點獨特,但仍然陷入了事實、規范與價值的糾纏。

另外,制度法論企圖包羅各流派之所長也未免顯得自身方法論雜糅,其結論的脆弱與松散難以有效回應現實問題。因此,制度主義法理學若要在當代繼續豐富其理論脈絡,就應當將重點由“事實”轉向“規范”,以法律的規范性論證作為理論分析的落腳點。