海南省宅基地“三權”分置試點方案之比較研究

陳龍江

(海南大學 法學院,海南 ?？?570228)

深化農村土地制度改革是實施鄉村振興戰略的重要環節。2018年中央一號文件《中共中央 國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》規定完善農民閑置宅基地和閑置農房政策,探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權”分置,落實宅基地集體所有權,保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權,適度放活宅基地和農民房屋使用權,提出探索宅基地“三權”分置的改革要求。2020年6月,中央全面深化改革委員會通過《深化農村宅基地制度改革試點方案》,對深化農村宅基地制度改革試點作出部署,要求積極探索宅基地“三權”分置的具體路徑和方法。2020年9月,中央農辦、農業農村部在全國104個縣(市、區)以及3個地級市啟動實施新一輪農村宅基地制度改革試點。2023年中央一號文件《中共中央 國務院關于做好2023年全面推進鄉村振興重點工作的意見》要求穩慎推進農村宅基地制度改革試點,探索宅基地“三權”分置有效實現形式。目前來看,宅基地“三權”分置的具體方案無論是在理論探討還是試點實踐上均無固定模式,仍處于探索試驗階段。根據中央要求和部署,海南省也結合本省情況對宅基地“三權”分置開展試點探索,其試點方案有待總結和評價。

一、宅基地“三權”分置理論方案分析

宅基地“三權”分置要落到實處,首先需要解決宅基地所有權、資格權和使用權“三權”的具體權利構造問題?！八袡唷敝讣w在宅基地上的土地所有權,對此學界并無分歧。關于“資格權”和“使用權”的具體所指及其權利性質等,則存在較大爭議,由此形成宅基地“三權”分置的不同理論方案,主要可概括為兩種。

(一)將宅基地“三權”分置構造為“宅基地所有權、宅基地使用權和債權性宅基地利用權”

“資格權”即現行法上的宅基地使用權,同時允許宅基地使用權人通過租賃合同、合作合同等協議,向第三方流轉使用宅基地的債權性權利。該方案具有以下優點:一是根據合同自由原則,無須對此種形式“三權”分置進行新的立法以解決其合法性問題。宅基地租賃合同適用《民法典》租賃合同的規定。根據《民法典》第467條第1款,各種形式的利用宅基地的合作合同可適用該法或其他法律最相類似的規定。二是通過租賃合同等協議,可自由靈活地約定第三方利用宅基地的具體權利義務、方式及期限等,能較好地滿足雙方多種形式的交易需求。三是在探索宅基地“三權”分置過程中,現行政策已突破宅基地僅供農戶居住使用的用途管制,允許城鎮居民、工商資本等通過租賃方式取得債權性質的宅基地使用權,用于發展農家樂、民宿、鄉村旅游等經營活動(1)2019年9月發布的《中央農村工作領導小組辦公室、農業農村部關于進一步加強農村宅基地管理的通知》規定“鼓勵村集體和農民盤活利用閑置宅基地和閑置住宅,通過自主經營、合作經營、委托經營等方式,依法依規發展農家樂、民宿、鄉村旅游等。城鎮居民、工商資本等租賃農房居住或開展經營的,要嚴格遵守合同法的規定,租賃合同的期限不得超過二十年。合同到期后,雙方可以另行約定”。。

該方案的不足之處在于債權性質宅基地使用權的法律地位尚不夠穩固,第三人對宅基地不享有對世性的物權,既不能主張物權請求權的法律保護,也無法將該“使用權”進行抵押擔保,從而無法滿足社會資本穩定和長期使用宅基地的深層次經營需要。

(二)將宅基地“三權”分置設置為“宅基地所有權、宅基地使用權和物權性宅基地利用權”

“資格權”為現行法上的宅基地使用權,同時允許宅基地使用權人利用宅基地使用權,為第三人設立一項使用宅基地的次級用益物權。

根據2018年修正的《農村土地承包法》第36條以及《民法典》第339條,家庭承包的土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。該土地經營權如果是以出租方式設立,其性質為債權應無疑義,但該土地經營權是否也可以被設立為物權則存在爭議。本文認為,既然《農村土地承包法》第41條以及《民法典》第341條允許當事人就流轉期限在5年以上的土地經營權向登記機構申請土地經營權登記,解釋上,此情形的土地經營權可作為一項用益物權加以對待[1]。如此,將形成“農地所有權、土地承包經營權和物權性土地經營權”的農地“三權”分置。前述設立物權性宅基地利用權的宅基地“三權”分置方案,在法理上與現行法創設的農地“三權”分置方案并無二致。至于該次級用益物權性質的宅基地“使用權”的稱呼,學說上有一定分歧,有稱之為“地上權”[2],有稱之為“宅基地地上權”[3]。本文認為,不妨參照《農村土地承包法》規定的土地經營權,稱之為“宅基地經營權”[4]。根據《農村土地承包法》第46條和第47條,經承包方書面同意,受讓方可以再流轉土地經營權,或將通過流轉取得的土地經營權向金融機構融資擔保。同理,也可以進一步允許對物權性質的宅基地經營權進行再流轉和抵押擔保。物權性質的宅基地經營權因其可流轉性,將松綁對宅基地使用權的流轉限制,從而有助于吸引社會資本進入閑置宅基地盤活利用市場。

但是也要看到,這種改革方案如果允許宅基地經營權用于住宅、工業和商業等經營性用途,將直接突破宅基地僅供農戶居住使用的現行土地用途管制政策,也將對我國土地二級市場產生較大影響。具體而言,該方案會帶來宅基地經營權、國有土地上的建設用地使用權與集體土地上的集體經營性建設用地使用權在功能、用途上的同質化以及在入市上的相互競爭,從而引發政府如何通過土地利用總體規劃及用途管制對之進行協調管制的行政管理問題。受物權法定原則限制,該“三權”分置方案的合法性最終仍要依賴對宅基地經營權這種新型次級用益物權的立法許可。因此,允許設定物權性質宅基地利用權的“三權”分置方案雖有其積極性,但必須十分審慎穩妥地推行,尤其是有必要先行在宅基地改革試點范圍內進行探索。

二、宅基地“三權”分置試點模式分析

全國各地的農村宅基地制度改革試點為宅基地“三權”分置提供了若干具有借鑒意義的實踐路徑,模式類型概括如下。

(一)通過放活宅基地(農房)租賃實現宅基地“三權”分置

四川省崇州市作為四川省唯一的全國“盤活農村閑置宅基地、閑置農房試點承擔區域”,2018年即開始試點允許農村集體經濟組織成員之外的社會主體租賃農民閑置宅基地(農房),租賃期限不超過20年;為打消承租方的投資疑慮,承租方一次性支付不低于5年的租金,政府部門可以為承租方辦理農村宅基地(房屋)租賃使用權證;承租方在辦理城鄉建設的相關審批手續后,可以使用宅基地(農房)發展民宿、餐飲等項目,但不得用于房地產開發,不得建設別墅大院和私人會所[5]。政府部門同時為出租農戶頒發《農村宅基地資格權證》,以消除其關于租期屆滿收不回宅基地(房屋)的擔心[6]。宅基地(農房)租賃本來就不被我國法律所禁止,被禁止的是宅基地用于農戶居住之外的用途。租賃權作為債權,本不具備進入登記簿的登記能力,也無須辦理權屬證書。因此,崇州試點的真正突破在于,經有關政府部門批準,允許社會主體租賃閑置宅基地(農房)用于生產經營活動,并允許為該租賃權辦理租賃使用權證書。浙江省德清縣、安吉縣的宅基地制度改革試點“三權”分置試點均做了類似的突破性嘗試(2)參見《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》第35條、第49條,全文見https://www.nongjiao.com/news/read-7894.html;《安吉縣閑置農房(宅基地)使用權流轉登記辦法》第2條、第4條、第5條,全文見http://www.anji.gov.cn/art/2021/12/31/art_1229518582_1663944.html。。

(二)允許利用宅基地使用權設立利用宅基地的次級用益物權

比較典型的是浙江省德清縣在農村宅基地制度改革中,試點允許農戶利用宅基地使用權為社會主體設立物權性的次級用益物權,讓其單獨使用宅基地及房屋(3)另有觀點將《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》規定的宅基地使用權轉讓解釋為“退出—出讓”模式。即宅基地使用權人在一定年限內退出宅基地并獲得補償,集體將該期限內的建設用地使用權有償出讓給第三人,宅基地使用權人保留第三人建設用地使用權消滅后恢復土地占有,重新確認宅基地使用權的資格。參見李鳳章:《宅基地使用權流轉應采用“退出—出讓”模式》,《政治與法律》,2020年第9期,第110-123頁。。根據《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》(以下簡稱《德清辦法》),具體操作模式為:一是允許宅基地使用權人向不限于集體經濟組織成員的其他組織和個人轉讓一定年限的宅基地利用權,即讓其取得所謂“宅基地使用權”。根據《德清辦法》第40條,資格權人(指依法取得宅基地使用權的農戶)將宅基地使用權轉讓的,應當設定宅基地使用權和房屋使用權轉讓年限;其設定的宅基地使用權和房屋使用權應當一致,且轉讓年限不得低于5年,最高年限不超過30年。二是受讓人受讓取得的有期限“宅基地使用權”性質上系農戶宅基地使用權上設立的次級用益物權。根據《德清辦法》第45條,宅基地使用權轉讓完成后,受讓人可以申請宅基地使用權和房屋使用權登記;根據第47條第1款,經登記的宅基地使用權和房屋使用權可以抵押、出租和再轉讓,但抵押、出租和再轉讓的期限不得超過使用權到期年限。因此,該“宅基地使用權”具有登記能力以及可處分性,其性質應解釋為物權。另外,根據《德清辦法》第36條,宅基地使用權及其地上房屋使用權流轉,不改變宅基地集體所有權性質,不改變宅基地資格權和房屋所有權;根據第46條,資格權人將宅基地使用權轉讓后,資格權人原不動產登記資料應當注明轉讓事項,其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租權能;根據第48條第1款,宅基地使用權轉讓年限到期后,資格權人應當收回宅基地使用權和地上房屋使用權。據此,“宅基地使用權”流轉給他人后,農戶的宅基地使用權未滅失,無須辦理注銷登記,該宅基地使用權只是受到受讓人取得的“宅基地使用權”的限制,“宅基地使用權”期滿后,相應權利回歸至農戶宅基地使用權。當然,受讓人取得的所謂“宅基地使用權”與農戶享有的宅基地使用權同名,有所不妥,稱之為“宅基地經營權”以示區別或許更為妥當。三是根據《德清辦法》第11條和第34條,經批準,受讓取得的“宅基地使用權”可以用于經營活動。

(三)宅基地“轉化出讓”模式

代表性做法是貴州省湄潭縣綜合類集體建設用地分割登記入市探索,具體操作模式為:在保障農民人均居住面積至少為35m2的前提下,農戶經集體經濟組織同意,鎮人民政府審查,規劃、國土部門審核報縣人民政府審批,可以將其宅基地上的部分房屋所有權和相應部分的土地使用權轉讓給本集體經濟組織成員之外的社會主體從事經營活動,農戶向本集體經濟組織繳納土地評估總價款的30%作為土地收益金,受讓方向農戶交納轉讓價款取得房屋所有權和對應面積部分土地的使用權;受讓方交納相關稅費后,地方政府在登記時將整宗地界定為綜合類集體建設用地,為受讓方頒發以房屋所有權和集體建設用地使用權為內容的不動產權證。湄潭縣模式被認為是宅基地使用權人獲得轉讓對價的同時退出和終局性失去宅基地使用權[7],可理解為宅基地退回給集體后,集體為受讓人辦理了集體建設用地使用權[8]。值得注意的是,此種模式下受讓人獲得的集體建設用地使用權如果解釋為2019年修訂的《土地管理法》第63條規定的以出讓等方式取得集體經營性建設用地使用權,則尚需符合該法關于集體經營性建設用地入市的相關規定。如此,該模式無非屬于集體收回宅基地后進行的集體經營性建設用地入市,并無制度創新。相反,如果將該模式下受讓人獲得的集體建設用地使用權作為一項不同于集體經營性建設用地使用權的土地權利,則其作為新型物權尚需滿足物權法定之要求。

三、海南省宅基地“三權”分置試點方案分析

(一)海南省宅基地“三權”分置試點的政策支持

《海南省農業農村廳、海南省自然資源和規劃廳關于進一步加強宅基地審批管理的通知》提出,支持農戶或集體經濟組織在不喪失農戶房屋所有權和宅基地使用權的前提下,以自主經營、合作經營、委托經營等方式,利用閑置宅基地和農房依法依規發展農家樂、民宿、鄉村旅游等,增加農民財產性收入。中共海南省委辦公廳、海南省人民政府辦公廳《關于大力發展農村市場主體壯大農村集體經濟的十八條措施》提出,鼓勵農戶自行通過協議將閑置宅基地或閑置農房流轉給經營者,或將閑置宅基地統一流轉給村組織,由村組織自行經營或對外招商經營。海南省人民政府辦公廳《關于進一步支持共享農莊發展的十一條措施》提出,支持閑置的農村宅基地轉化為集體經營性建設用地;支持村集體或農戶利用集體建設用地(含宅基地)、閑置農房和符合條件的鄉村校舍、墾區低效利用的建設用地或農房與共享農莊投資者合作建設民宿、旅游經營性設施等,支持三亞市先行試點,由農業農村部門依據合作協議頒發建筑物使用權(租賃)鑒證書。以上政策為海南省貫徹落實《中共中央 國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》,突破宅基地用途限制,試點探索宅基地“三權”分置提供了政策依據。

(二)海南省宅基地“三權”分置試點的具體方案

目前,海南省宅基地“三權”分置主要依托作為全國農村改革試驗區的三亞市試點與作為全國第一批“三塊地”改革試點的文昌市試點進行探索。

1.三亞市宅基地“三權”分置試點方案分析

2023年9月三亞市人民政府發布的《三亞市農村閑置宅基地管理暫行辦法》(4)參見《三亞市農村閑置宅基地管理暫行辦法》,全文見http://www.sanya.gov.cn/sanyasite/gfxwjxx/202309/5f42b1ead54a4dd4bcd9d82ffb9f1980.shtml。(以下簡稱《三亞辦法》)具有明顯的宅基地“三權”分置試驗探索性質。其第3條規定,閑置宅基地盤活利用應當始終堅持宅基地集體所有權不變,嚴格保護宅基地資格權,適度放活宅基地使用權,充分保障宅基地經營權?！度齺嗈k法》探索的“三權”分置模式可概括為“宅基地收回、退出和整治后流轉宅基地經營權”,即在宅基地收回、退出和整治的基礎上,允許農村集體經濟組織自主經營或者通過出租、入股或者其他方式向第三方流轉宅基地經營權,以開發利用宅基地。

第一,根據《三亞辦法》第2條第1款,允許盤活利用的閑置宅基地是指農村集體經濟組織收回的宅基地、農戶自愿退出的宅基地以及宅基地整治后的多余宅基地。值得注意的是,無論是對于農村集體經濟組織收回的宅基地、農戶自愿退出的宅基地,還是對于宅基地整治后多余的宅基地,農戶原本享有的宅基地使用權已歸于滅失。因此,嚴格說來,《三亞辦法》探索的宅基地經營權流轉只存在宅基地所有權和宅基地經營權的“兩權”分置,不屬于基于農戶宅基地使用權進行的宅基地“三權”分置。

第二,因宅基地使用權已滅失,盤活利用閑置宅基地的主體是農村集體經濟組織,而非作為宅基地使用權人的農戶。農村集體經濟組織系基于其享有的宅基地所有權行使宅基地流轉權能。根據《三亞辦法》第15條和第23條,農村集體經濟組織有權依法決定宅基地經營權是否流轉,以及流轉的對象、方式、期限等;宅基地經營權流轉合同由農村集體經濟組織與受讓人簽訂,但流轉受讓人不限于本集體經濟組織成員。

第三,允許宅基地流轉用于經營用途。根據《三亞辦法》第17條,受讓方應當按照約定的方法使用宅基地,并依法辦理建設報批手續,鼓勵發展符合鄉村特點的休閑農業、鄉村旅游、餐飲民宿、文化體驗、創意辦公、電子商務等新產業、新業態,以及農產品冷鏈、初加工、倉儲等一、二、三產業融合發展項目。

第四,根據《三亞辦法》第20條,流轉宅基地經營權的方式包括出租、入股或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式,解釋上,因此設立的“宅基地經營權”既可以是債權性也可以是物權性的。第20條在條文表述以及“宅基地經營權”的術語表達上,應該是借鑒了《農村土地承包法》第36條和《民法典》第339條關于土地經營權的規定。租賃取得的宅基地經營權是基于租賃合同發生的債權,并無疑問。關于《民法典》第339條規定的土地經營權入股,流轉的究竟是物權還是債權,則存在爭議[9]?！度齺嗈k法》中以入股方式流轉的宅基地經營權存在類似疑問?！度齺嗈k法》第18條規定,經農村集體經濟組織同意,受讓方可以將宅基地經營權流轉給第三方,也可以依法用宅基地經營權向銀行抵押貸款。該條允許宅基地經營權用于抵押貸款,實質上是肯定了“宅基地經營權”的物權性質。亦即,《三亞辦法》允許農村集體經濟組織為受讓人設立物權性質的可抵押的宅基地經營權。

第五,宅基地流轉用于經營用途,需以符合三亞市國土空間規劃和依法辦理建設報批手續為前提,同時《三亞辦法》為宅基地經營權流轉規定了較完備的申請審批流程?！度齺嗈k法》第25～28條規定的審批流程主要包括:農村集體經濟組織與受讓方就宅基地經營權流轉的方式、期限、價款等進行協商并簽訂流轉意向協議書;農村集體經濟組織和受讓方向區農業農村主管部門提出流轉申請,并提交流轉意向協議書及其他材料;區農業農村主管部門重點審查提交的材料是否真實有效,并就擬用宅基地是否符合本市國土空間規劃、流轉項目規劃可行性等方面征求區自然資源和規劃部門等相關部門意見;區農業農村主管部門審核通過流轉申請的,農村集體經濟組織與受讓方簽訂宅基地經營權流轉合同。

第六,農村集體經濟組織盤活利用閑置宅基地實行雙軌制,既可以采取流轉宅基地經營權的方式,也可以轉變為集體經營性建設用地進行入市?！度齺嗈k法》第22條規定,農村集體經濟組織盤活利用閑置宅基地需轉變為集體經營性建設用地的,應當依法履行審批手續;集體經營性建設用地出讓、出租等,應當依據《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國土地管理法實施條例》等相關法律法規規定開展。該條從側面證明《三亞辦法》允許設立的物權性質宅基地經營權區別于《土地管理法》第63條規定的通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權,屬于一項新型土地權利。

第七,《三亞辦法》第31條規定,鼓勵宅基地經營權流轉通過海南(三亞)農村產權交易服務中心開展。據報道,三亞市天涯區布甫村在該服務中心已完成首宗宅基地經營權流轉,流轉面積約42.69畝,流轉期限為20年,成交金額約5 434萬元,為三亞市宅基地經營權流轉提供了可復制、可推廣的樣板[10]。

2.文昌市宅基地“三權”分置試點方案分析

文昌市人民政府2023年7月發布《文昌市農村宅基地使用權流轉管理暫行辦法》(以下簡稱《文昌辦法》)、《文昌市農村宅基地有償退出指導辦法(試行)》(以下簡稱《文昌指導辦法》)和《文昌市農村集體經濟組織宅基地管理示范規程(試行)》(5)參見《文昌市農村宅基地使用權流轉管理暫行辦法》,全文見http://wenchang.hainan.gov.cn/wenchang/0503/202307/a83dac34cf1b49169849b5552c9cb042.shtml;《文昌市農村宅基地有償退出指導辦法(試行)》,全文見http://wenchang.hainan.gov.cn/wenchang/gfxwj/202307/48cfbcde4dd14eea97e7abcd9cee36f5.shtml;《文昌市農村集體經濟組織宅基地管理示范規程(試行)》,全文見http://wenchang.hainan.gov.cn/wenchang/gfxwj/202307/b0d90cec4f674b999a584c6a2855fc65.shtml。,細化規范了宅基地使用權流轉的方式和辦理流程。據此,文昌市試點探索了閑置宅基地和閑置住宅盤活利用的雙重路徑:一是宅基地使用權人以出租、入股的方式將宅基地使用權流轉給他人;二是農村集體經濟組織將農戶自愿退出(包括永久退出與暫時退出)的宅基地,以出租、入股的方式將使用宅基地的權利流轉給他人。

(1)農戶流轉宅基地使用權。第一,宅基地使用權人可以通過出租、入股的方式,將宅基地使用權流轉給第三方,第三方可以是本集體經濟組織其他成員之外的自然人、法人或非法人組織,出租、入股期限最高不超過20年(6)參見《文昌市農村宅基地使用權流轉管理暫行辦法》第6條、第14條、第15條,《文昌市農村集體經濟組織宅基地管理示范規程(試行)》第43條第3款。。綜合《文昌辦法》的整體規定,其所稱入股,與出租一樣,應解釋為流轉的仍然是債權性質的宅基地利用權。第二,允許宅基地使用權人流轉閑置宅基地及地上住宅用于經營用途?！段牟k法》第14條規定,農村閑置宅基地和閑置住宅,在充分保障農民宅基地合法權益的前提下,通過以出租、合作入股的方式,由流轉雙方協議可由宅基地使用權人申請原址改建、翻建、擴建,依法依規開展符合文昌市鄉村特點的休閑農業、鄉村旅游、餐飲民宿等農村一、二、三產業融合發展。第三,《文昌辦法》第11條和第12條規定,集體有權按宅基地基準地價的1%每年收取宅基地使用權流轉管理費,并明確其用途為主要用于成員住房保障、有償退出回購、土地復墾、村內基礎設施和公益事業建設、發展壯大集體經濟等。理論上,集體基于收益權能與管理權能,具有參與宅基地使用權流轉產生的增值收益分配的正當性[11]。因此,《文昌辦法》規定流轉管理費與《德清辦法》規定的土地增值收益調解金(7)《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》第44條規定,資格權人將宅基地使用權出租、轉讓的,應當向村股份經濟合作社繳納土地增值收益調節金。土地增值收益調節金按合同價款的1%～3%的比例交納,各村收取比例由村股份經濟合作社在民主決策的基礎上自行確定。一樣,有其合理性。第四,《文昌辦法》第9條規定,以出租、入股方式流轉的,出租方或入股方繳清農村宅基地使用權流轉管理費后,流轉雙方到不動產登記機構申請辦理農村宅基地使用權登記發證。該做法具有積極意義,在前述四川省崇州市的試點中已有先例。該登記發證雖然不屬于不動產物權登記,但性質上屬于對宅基地租賃的政府鑒證,有助于增強流轉受讓方的投資信心。第五,基于土地用途管制及農戶居住權益保障,《文昌辦法》第7條規定了宅基地使用權流轉條件。即,宅基地使用權流轉需要符合文昌市國土空間規劃和村莊規劃要求,且農村宅基地使用權人流轉其宅基地使用權后,須在農村或城鎮仍有合法住所,能保證基本居住需要。該規定與前述貴州省湄潭縣試點、浙江省德清縣試點探索的宅基地使用權流轉的農戶居住權益保障前提條件類似(8)根據《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》第41條,農村宅基地使用權流轉的條件之一是農戶證明具有其他合法居住條件。,是為了維護農戶的居住權益,保證宅基地“三權”分置探索的穩慎性。

(2)農村集體經濟組織流轉農戶退出的宅基地。根據《文昌指導辦法》第22條、第23條和第24條,對于農戶永久退出或暫時退出的宅基地,扣除優先預留一定面積用于宅基地再分配外,剩余宅基地的盤活利用區分兩種情況進行:一是退出的宅基地具備綜合整治條件的,可以將零星分散的宅基地化零為整后,轉化為集體經營性建設用地就地入市,引入符合村莊發展的產業項目,也可通過復墾或者入市流轉等方式在市域范圍內統籌使用;二是退出的宅基地零星分散的,可由農村集體經濟組織出租用于合作社、家庭農場、民宿等企業的生產或經營用地。根據該指導辦法第25條,退出后的宅基地,集體經濟組織可按宅基地使用權流轉的規定(即《文昌辦法》),以出租、入股的方式流轉宅基地使用權。據此,流轉受讓方從農村集體經濟組織獲得的也是債權性質的宅基地利用權。

值得贊許的是,《文昌指導辦法》區分宅基地的永久退出與暫時退出。農戶退出宅基地后,其宅基地使用權滅失,應當在不動產登記機構辦理宅基地使用權注銷登記手續;但暫時退出期間,保留退出人宅基地資格權,暫時退出到期后,可重新申請宅基地(9)參見《文昌市農村宅基地有償退出指導辦法(試行)》第20條、第21條。。因此,如同前述《三亞辦法》一樣,集體利用農戶永久退出的宅基地為第三方設立宅基地利用權嚴格說來屬于宅基地“兩權”分置而非“三權”分置。但是,集體利用農戶暫時退出的宅基地為第三方設立宅基地利用權,則尚屬于“宅基地所有權、保留的宅基地資格權和債權性宅基地利用權”的“三權”分置。

(三)三亞市、文昌市和湄潭縣試點的不同之處

三亞市、文昌市試點所探索的宅基地退出后的盤活利用,均可歸入前述貴州省湄潭縣試點所代表的宅基地“轉化出讓”模式,但這三個試點的做法也各有不同。

根據湄潭縣模式,農戶退出宅基地使用權與集體向第三方流轉和設立建設用地使用權同時發生,因此,本應由集體向農戶負擔的宅基地使用權退出補償費直接從第三方支付的轉讓對價中進行代付。而三亞市、文昌市所探索的宅基地自愿有償退出后的盤活利用需要先辦理宅基地退出,再將使用權流轉給第三方,且退出的補償費需要先由集體向農戶進行支付(10)參見《三亞市農村閑置宅基地管理暫行辦法》第10條,《文昌市農村宅基地有償退出指導辦法(試行)》第21條。。湄潭縣的模式在減輕集體的補償費支付負擔上有一定優勢。因此,三亞市、文昌市試點在具體操作上,其實可以采取先確定受讓流轉的意向第三方,再辦理宅基地退出手續的方式,將集體負擔的退出補償費轉交給流轉受讓方代為支付。

三亞市、文昌市的試點均規定,農戶退出的宅基地在符合《土地管理法》相關規定的條件下,可轉變為農村集體經營性建設用地入市,不存在湄潭縣模式所設立建設用地使用權是否符合物權法定原則的問題,值得贊許。此外,農戶自愿退出的宅基地可依法轉變為集體經營性建設用地入市,既符合現行政策,也符合現行法律。一方面,2019年發布的《中共中央 國務院關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》規定,允許村集體在農民自愿前提下,依法把有償收回的閑置宅基地轉變為集體經營性建設用地入市。另一方面,盡管自然資源部正在開展的深化農村集體經營性建設用地入市試點工作將“不能把農民的宅基地納入入市范圍”作為“三項負面清單”之一[12],但是農戶自愿退出宅基地后,宅基地使用權已經滅失,因此,只要退出的宅基地被土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途,就符合《土地管理法》第63條規定的集體經營性建設用地入市法定條件。

根據《三亞辦法》,集體利用農戶退出的宅基地為第三方設立“宅基地經營權”時,可以選擇設定為債權性質或物權性質的宅基地利用權。而文昌試點目前僅允許設立債權性質的宅基地利用權?！度齺嗈k法》更具有探索上的突破性。

《三亞辦法》未提及宅基地的暫時退出,其所稱的宅基地退出應指永久性退出。而《文昌指導辦法》還探索了在宅基地暫時退出基礎上,以出租、入股或集體經營性建設用地入市的方式對其進行盤活利用,更具探索上的靈活性和積極性。

四、海南省宅基地“三權”分置試點方案的完善建議

(一)三亞市

受限于宅基地用途管制以及物權法定原則,相比于宅基地租賃,為第三方設立物權性質的宅基地利用權往往伴隨著更大的創新風險。因此,國內試點對于選擇此種宅基地“三權”分置方案通常較為慎重?！度齺嗈k法》卻另辟蹊徑,探索了農村集體經濟組織在宅基地退出、收回和整治基礎上,為第三方設立宅基地經營權的閑置宅基地盤活利用模式,其積極意義不言而喻。本文認為,三亞市試點方案可從如下方面加以完善。

第一,《三亞辦法》可補充關于宅基地經營權登記的規定。根據物權公示原則,不動產用益物權一般均應進行不動產登記?！兜虑遛k法》第45條即規定,依該辦法設立的用益物權性質的宅基地利用權可以申請不動產登記?！度齺嗈k法》可參照《農村土地承包法》第41條規定:宅基地經營權流轉期限為五年以上的,當事人可以向不動產登記機構申請土地經營權登記。這同時意味著,應當將可轉讓、可抵押的物權性質宅基地經營權的流轉年限限定為五年以上。

第二,長遠來看,農戶退出的宅基地、農村集體經濟組織收回的宅基地以及宅基地整治后的多余宅基地,更適合統一依據《土地管理法》第63條,以出租、出讓集體經營性建設用地等方式進行入市流轉和盤活利用。否則,《三亞辦法》新設的物權性質宅基地經營權如何滿足物權法定的要求始終是個有待解決的問題。

第三,三亞市試點方案可考慮進一步探索宅基地使用權人如何以出租、入股或其他方式流轉宅基地使用權?，F行《三亞辦法》系探索集體宅基地所有權和宅基地經營權的“兩權”分置,而非探索宅基地“三權”分置。值得注意的是,已被廢止的2022年頒行的《三亞市農村閑置宅基地盤活利用管理辦法(試行)》(11)參見《三亞市農村閑置宅基地盤活利用管理辦法(試行)》,全文見https://www.hainan.gov.cn/hainan/sxgw/202206/a7f301d603b6466ebde7106229fce741.shtml。規定的也是農村集體經濟組織在宅基地收回、退出和整治的基礎上通過出租、入股或者其他方式流轉宅基地經營權。但該辦法第2條第3款同時規定,“農村村民盤活利用閑置宅基地可以參照本辦法執行”。據此,農戶也可參照該辦法在不退回宅基地使用權的情況下向受讓人流轉宅基地經營權。這才是真正的宅基地“三權”分置探索?；蛟S是認為該參照適用規定不成熟,《三亞辦法》廢止并取代《三亞市農村閑置宅基地盤活利用管理辦法(試行)》時,特意將前述第2條第3款的規定予以刪除。

第四,《三亞辦法》規定的宅基地經營權更適合作為宅基地所有權、資格權、使用權“三權”分置中的“使用權”的稱謂?！罢亟洜I權”之術語系借鑒《土地承包法》規定的集體農地所有權、土地承包經營權和土地經營權“三權”分置而來,屬于三層權利架構之下的權利名稱。宅基地經營權更適合作為“宅基地所有權、宅基地使用權和宅基地經營權”“三權”分置之下的概念,用于指稱以租賃、出讓或其他方式流轉宅基地使用權情形中,第三方取得的利用宅基地的權利?！度齺嗈k法》規定的宅基地經營權實為利用集體建設用地的權利,稱為集體建設用地使用權更準確。

(二)文昌市

如上所述,文昌市試點既探索了因集體允許第三方利用農戶永久退出的宅基地而發生的宅基地“兩權”分置,又探索了因農戶將宅基地使用權以出租、入股方式流轉給第三方而發生的宅基地“三權”分置,還探索了因集體允許第三方利用農戶暫時退出的宅基地而發生的宅基地“三權”分置。本文認為,文昌市試點方案可從以下方面加以完善。

第一,《文昌辦法》第15條關于農村閑置宅基地和閑置住宅承租人(合作人)在約定期限內享有宅基地和地上房屋抵押權益的規定有所不當,其條文中的“抵押”應予刪除,因為物權性質宅基地利用權才具有供抵押的權能。而關于農戶流轉宅基地使用權,《文昌辦法》未創設物權性質的宅基地利用權。

第二,《三亞辦法》第25～28條關于宅基地盤活用于經營用途的審批流程設置更科學合理,可為文昌市試點所借鑒。根據《三亞辦法》的審批流程規定,農業農村主管部門及自然資源和規劃部門對于擬用宅基地是否符合本市國土空間規劃、流轉項目規劃可行性等方面在流轉前即已進行相應審查,比《文昌辦法》第7條第1款和第8條設置的審批流程更合理,可資借鑒。

第三,對于《文昌辦法》探索的宅基地使用權人通過出租、入股的方式流轉給第三方的宅基地利用權,稱之為“宅基地經營權”更合適,更符合宅基地“三權”分置的本義。

第四,在進一步深化改革的方向上,文昌市試點或許還可以考慮借鑒《德清辦法》,探索允許農戶利用宅基地使用權為第三方設立流轉期限最低為五年的物權性質宅基地經營權,并允許為此辦理相應宅基地經營權登記。第三方在宅基地經營權期滿之后,應向農戶返還宅基地并相應注銷宅基地經營權登記。如此,農戶無須向集體退出宅基地也能實現宅基地的“三權”分置,而第三方直接從農戶手里即可受讓取得具有對世效力的宅基地利用權。如此,將有利于豐富海南省宅基地“三權”分置探索路徑,吸引更多社會資本進入閑置宅基地盤活利用市場。

五、結 語

在實施鄉村振興戰略背景下,目前的改革政策允許宅基地突破用途管制,在政策允許的范圍內用于經營活動。這是我國宅基地制度改革的重大舉措,為村集體和農民盤活利用閑置宅基地和閑置住宅提供了探索空間,為發展農村經濟注入了新的活力。關于宅基地“三權”分置中宅基地“使用權”的探索方案,債權性質的宅基地“使用權”具有天然合法的先天優勢,物權性質的宅基地“使用權”則具有效力優勢和再流轉優勢。因此,債權性質與物權性質的宅基地“使用權”并非排斥關系,而是相互補充關系;僅探索債權性質的宅基地“使用權”不符合中央所提“三權”分置改革方案的本意;物權性的宅基地“使用權”是對宅基地“三權”分置的深層次探索,是對債權性質的宅基地“使用權”的有力補充,具有不可替代的優勢[13]。

海南省在探索宅基地“三權”分置時,首先,應當在文昌市試點探索將宅基地使用權以出租、入股方式流轉給第三方,在為其設立債權性質宅基地利用權的基礎上,總結實踐經驗并借鑒國內其他試點的成熟做法,進一步細化和優化現行試點方案。其次,應當參照《土地承包法》設立土地經營權的農用地“三權”分置方案,將宅基地“三權”分置中的宅基地“使用權”統一命名為“宅基地經營權”,允許根據第三方需要將其設立為債權性質或物權性質的權利。再次,文昌市試點可以進一步探索允許農戶利用宅基地使用權,為第三方設立流轉期限最低為五年的物權性質宅基地經營權,把改革探索推到更高層次。最后,《三亞辦法》開創了農村集體經濟組織在宅基地退出、收回和整治基礎上,為第三方設立宅基地經營權(稱之為“集體建設用地使用權”更準確)的閑置宅基地盤活利用新模式。該模式實為集體宅基地所有權與第三方宅基地利用權的“兩權”分置,相較于宅基地“三權”分置模式,避免了農戶宅基地使用權對第三方宅基地利用權的掣肘約束,且更有利于宅基地的規?；?。因而,其具有突出的創新價值,值得在探索中不斷完善。