高等教育語境下對學生處分行為性質的澄清

陸 秦

受特別權力關系理論及“管理論行政法”模式影響，為了保證管理目標的達成，我國高校對學生具有較強的行政管理權，且對學生違反教育法律規范或校規、擾亂教育管理秩序的行為所實施的處分部分排除了司法審查的監督。此種情況不同于針對不特定對象的一般行政管理領域，形式上類似于行政機關對公務員的行政處分，在這一領域中相關法律同樣沒有賦予公務員進行司法救濟的權利。這一現象與從管理法走向控權法的現代教育法治理念有所不同，就其產生的原由進行分析研討，將有益于推進教育治理現代化研究。

一、問題的提出：定性的模糊導致司法實踐中的困境

本文以“北大法寶法律數據庫”所提供的案例查詢系統，對國內有關高校與學生教育行政爭議與權利救濟案例進行搜集，共搜集到行政訴訟有關案例114 件，其中2011 年至2019年間相關案例107件，1999年至2008年間相關案例7件①本文所涉114件案例中，112件處于2006年至2019年間，適用《普通高等學校學生管理規定》2005年與2017年兩個修訂版本。。在114件案例中有關高校開除學生學籍等處分的45件，有關高校拒絕或不予授予學位證、頒發畢業證的41 件，涉及退學的17件，涉及招生錄取的5件，涉及降級的6件。

（一）司法實踐中對處分行為存在兩種不同定性

在45 件開除學籍案例中，不同法院對于高校經由《中華人民共和國教育法》第二十九條第（四）項授權而作出的行政行為的性質存在不同認識，認定為教育行政處罰的有9 件，認定為教育行政管理的有36 件。教育行政處罰的定性建立在高校經法律規范授權行使國家教育行政職權的基礎上，高校與學生間呈現一般權力關系特征，具有效力范圍上的外部性。教育行政管理的定性，建立在高校經法律規范授予對內自主管理權的基礎上，實際上是一種自主教育管理權。高校與學生間呈現特別權力關系特征，高校對學生的處分規范性偏低、自由裁量度偏高，導致對學生權利的保護偏差，與目前教育立法控制學校權力、維護學生權利的趨勢①《普通高等學校學生管理規定》的兩次修訂，體現了教育法治理念從管理法逐步向控權法變化的趨勢。不相符。

（二）定性不同導致司法救濟力度不同

在我國現有法律體系下，行為定性不同，對學生權利的司法救濟力度也明顯不同。

1.定性不同導致法院受案標準差異

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條規定，公民對行政處罰不服的，納入行政訴訟受案范圍。根據田某訴北京某大學案（1999年）等主流判例，高校對學生實施的處分因類型不同其可訴性有所區分，開除學籍因剝奪了學生受教育權可以納入行政訴訟救濟范圍，但其他處分因不影響學生受教育權，法院認定其為高校依法行使自主管理權的行為，不納入行政訴訟救濟范圍。在崔某訴湖北某大學案（2016年）中，受訴法院指出：“大學是依據法律規定享有辦學自主權的高等學校。本案中，上訴人對被上訴人作出留校察看的紀律處分決定，該行為因不涉及被上訴人學生身份喪失問題，不影響其受教育權，屬于上訴人在維護學校的教育教學秩序過程中，依法行使自主管理權范疇的行為，該行為不屬于人民法院的受案范圍?！保ê笔∥錆h市中級人民法院,2016）

2.定性不同影響司法審查強度

受訴法院在對袁某訴江蘇某大學上訴案（2006 年）進行案例評論時認為，“司法在干預教育行政關系時，應保持適度克制，在對相關規定進行合法性審查時，宜粗不宜細，宜寬不宜嚴，只要其規定不明顯、直接與上位法的規定相抵觸，規定正當、合理，一般不宜認定違法”。（陳潔等,2007）這一說理反映出我國司法機關對高校自主管理權保持克制與尊重的態度。在36 件定性為教育行政管理并立案審查的開除學籍案例中，法院主要從處分權限、法律適用、處分程序等維度對高校處分行為合法性進行審查，僅有4 件案例②4件案例為：林某訴浙江某大學案（2014）、蔡某訴廣東某大學案（2016）、羅某訴廣東某大學案（2018）、穆某訴天津某大學案（2018）。以比例原則審查了高校開除學籍行為是否裁量過當、處分過重、過罰不當，且只有1 件③該案例為：蔡某訴廣東某大學案（2016）。以“裁量不當、處分過重”為由撤銷了高校處分行為。在定性為教育行政處罰的開除學籍案例中，法院均以比例原則審查了高校處分的裁量權是否適當。在呂某訴河南某大學案（2012 年）及張某訴河南某大學案（2012 年）中，法院更是深入審查了學校處分行為作出的過程，指出學校處分事實不清、主要證據不足，撤銷了開除學籍處分，呈現了較高的審查強度。

二、學界對高校處分學生行為性質的觀點及評析

司法實踐中的分歧反映了對高校實施于學生的處分行為性質理解的模糊。事實上，在關于高校對學生處分性質的理論研究中也存在不同觀點。

（一）學界關于高校對學生處分性質的主流學說

行政處分說（胡肖華& 徐靖, 2005）認為，高校對學生的處分類似行政機關對公務員采取的行政處分，是一種內部行政行為。此觀點與我國長期以來將高校與學生間關系視為特別權力關系的傳統有著緊密聯系，在司法實踐中也受部分法院支持。安某訴貴州某大學案（2017 年）中，受訴法院認為，“被告是國家批準設立的高等院校，屬于《中華人民共和國教育法》授權的組織，有權實施行政處分”（貴州省安龍縣人民法院,2017）。

教育懲戒則是近年來教育學界研究的熱點，其適用范圍較廣。教育懲戒說（任海濤,2019）在突出通過懲戒行為達成教育目的的同時，強調其是一種內部行政行為，是對學校組織內部成員學生實施的措施，強調懲戒是一種教育手段。

近年來，也有學者明確提出了高校對學生實施的開除學籍處分是行政處罰的觀點（羅亞等,2016）。行政處罰說指出開除學籍行為具有行政處罰的終局性、制裁性特征，屬于資格罰的一種，為《中華人民共和國行政處罰法》中的其他行政處罰所兜底規定。從規范意義上，此處的行政處罰應為有限行政處罰，因其只認定開除學籍行為為行政處罰。

（二）關于三種學說的評析

三種學說分別對處分行為的定性給出了界定，但仍存在一定的缺陷或偏差。

1.行政處分說顛倒了受教育權主客體地位

行政處分說具有學生客體性及效力內部性特征。在特別權力關系理論下，學校被視為公營造物，學生是學校的使用者；入學后，學習被視為學生的義務與職責，其處于受教育者的客體地位，教師處于教育主體地位；學生必須遵守學校內部規則，違反規則將受到處分。此種處分類似國家行政機關對其內部違法失職的公務員實施的懲戒措施（姜明安, 2019, pp.109-110），屬于內部行政行為。內部行政行為是行政主體對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種“自我管理”（胡建淼, 2015, pp.175-176），只在行政內部發生效力，不具有司法審查可能性?！肮珓諉T勤務關系與部分公物利用關系等特別權力關系被視作內部行政領域”（平岡久,2014, p.283）。內部行政行為中隸屬于行政主體的人員被理解為內部行政相對人（胡建淼,2015, p.106），其不能成為外部行政行為的對象。

由于特別權力關系理論對公民基本權利的限制與約束，學界提出多種新學說以取代之。德國公法學界在烏勒教授提出的“身份與管理關系二分法說”的基礎上，進一步提出了“重要性理論”，認為“重要性理論”支撐著教育事務的法律調整密度，強調了法律保留原則在教育事務中的重要性。中國臺灣地區則以特別法律關系說取代特別權力關系理論，突出了法律保留原則的要求以及雙方權利義務的對等性，且明確了爭議可以司法救濟。司法實踐中，中國臺灣地區以釋字第三八二號解釋突破了學生與學校關系長久以來受特別權力關系影響的局面，并通過釋字第六八四號、第七八四號進一步擴大救濟對象與救濟面。

事實上，學生應是受教育權的主體，而非客體。我國憲法賦予公民受教育的權利和義務，相關教育法律規章對受教育權作出了規定?！吨腥A人民共和國教育法》第四十三條規定了受教育者享有參加教學活動、獲得獎助學金、獲得學業證書與學位證書及申訴權與訴權等五項權利。關于高校學生權利更為詳盡的規定主要體現在教育部制定的部門規章《普通高等學校學生管理規定》中，該規章第六條列舉了參加教學活動與使用教學資源權等七類學生的受教育權。從立法上來說，學生是受教育權的主體，而不是客體：學習是學生的權利義務，而不僅是義務與職責。學生的在學關系與公務員的勤務關系是不同的。通過教育立法，在對學術自由進行客觀制度性保障的同時，也對學生受教育權的實現予以保證，避免高校自主管理權侵犯或限制學生權利。

學生與高校間處于一種外部性“多元法律關系”中。在高等教育語境中，應當摒棄特別權力關系理論。高校與學生間法律關系呈現了一種多元化結構，既有民事法律關系，又有行政法律關系。高校自治領域則作為一種對學術自由的客觀制度性保障而存在?！吨腥A人民共和國高等教育法》第三十條明確規定了高校的事業單位法人地位。根據該法條精神，高校與學生在平等主體間基于意思自治而形成的有關人身權與財產權的法律關系屬于民事法律關系范疇。實踐中通過法律法規授權，高校被賦予了一定的教育管理職權，面向社會提供高等教育服務來實現公民的受教育權。在這種語境下高校與學生間處在一種管理與被管理的不平等關系中。兩者之間由于教育職權的行使而形成了一種具有行政法性質的法律關系。國家賦予高校學術自由，以期發揮其在“專業表達方面的價值填補作用”（恩斯特·A.克萊默, 2019,p.36）。從法理上看，由于人類認知與定義能力的不足，而概念又是一切思想與科學建構的基礎（埃利希,2009,p.9），因此以不確定法律概念來涵蓋無法精確定義的事實。具體到高等教育領域，給予高校在專業自主權上對“法定事實要件”的判斷余地，授權高校及其教師從事個案中法律的具體化。在這一多元化法律結構中，重點要衡平學生受教育權與高校自主管理權之間的法律關系。

2.教育懲戒說沖擊了教育法治理念

教育懲戒說的主要立足點是將懲戒視為教育的一種手段，將懲戒作為一種否定性評價，通過強制力糾正學生的偏差行為，以教育視角調整學校與學生關系。在其提出一年后，教育部于2020 年公布了《中小學教育懲戒規則（試行）》，將教育懲戒定義為“學校、教師基于教育目的，對違規違紀學生進行管理、訓導或者以規定方式予以矯治，促使學生引以為戒、認識和改正錯誤的教育行為”，且將調整對象明確為普通中小學校、中等職業學校及其教師實施的教育懲戒行為。高校并不在該規章適用范圍內，且根據相關條文規定，教育懲戒應當為學校和教師對學生實施的一種輕于處分的事實行為。

當前的教育立法已從管理法逐步向控權法演進，強調法律在學校與學生關系中的平衡作用，突出對學生權利的救濟，強調程序的開放性與學生的參與性。作為對學生實施處分的主要法律依據，《普通高等學校學生管理規定》明確了學校依法依規依程序處分、教育與懲戒相結合等原則，規定了處分的程序性要件，設置專章明確學生申訴程序，賦予了學生較大的程序性權利，使學生能參與處分的過程，提出自己的申辯意見，一定程度上打破了處分程序的單向性、封閉性。

在這樣的基調下，教育懲戒說雖認可學生受教育權遭教育懲戒侵害時可以獲得訴權，但其將教育懲戒界定為特定組織內部行政行為的觀點具有特別權力關系所呈現的內部性與封閉性特征，有將此類處分繼續置于內部法律關系從而部分排除司法審查的傾向，與控制學校權力、維護學生權利的現代教育法治理念存在差異。司法實踐中部分高校對處分性質所持的內部性觀點未獲得支持。如李某訴新疆某大學案（2014 年）中，被告辯稱，“在我校依照的相關規定中，沒有聽證程序，故我校在處理原告的程序上不存在違法”（新疆維吾爾自治區烏魯木齊市天山區人民法院,2014）。受訴法院認為，其應對本案被告的具體行政行為進行合法性審查，被告應當對其開除李某學籍程序的合法性承擔舉證責任。

3.有限行政處罰說限縮了行政處罰范圍

司法實踐的積極探索為有限行政處罰說提供了支撐。1999 年，田某訴北京某大學案首次使高校成為行政訴訟的適格被告。法院在行政訴訟中給予學生訴權的做法，體現了司法對其外部行政相對人地位的認同。后續，劉某訴北京某大學案（1999年）、何某訴湖北某大學案（2009 年）進一步確認與強化了被訴行為的可訴性。將高校對學生的處分定性為外部行政行為，為進一步將其定性為行政處罰提供了基礎，有限行政處罰說順應了該趨勢。

司法實踐中，法院并未對高等教育行政爭議的司法救濟范圍做闡釋，高校行政訴訟的受案范圍未得到確認。且現有案例中，高校行政行為可訴性的立足點仍然在導致學生身份喪失的開除學籍處分之上，目的是保護學生不喪失受教育權，而對學生其他權利的保障并未涉及，學生尚未獲得完整的救濟權。有限行政處罰說雖然具有理論上的超前性，與司法實踐中學生權利救濟面逐步擴大的趨勢相符合，但其僅將開除學籍定性為行政處罰，針對的仍然是改變學生身份并損害其受教育權的情況，與司法實踐并無區別。留校察看、記過、警告等其他處分沒有被納入行政處罰范疇，學生的人格權、財產權、勞動就業權等權利被受教育權所吸收的情況未獲改變。

三、高校教育行政處罰行為的證成

如果突破特別權力關系理論對學生高校內部行政相對人的身份限制，將高校對學生所采取的行政行為從“內部行政行為”的窠臼中解放出來，使高校與學生間關系處于一般權力關系中。依據該行政行為的效力外部性，法律保留與司法審查可以介入的程度更深入，對學生權利的保護將更有效。突破特別權力關系理論、步入一般權力關系的高校與學生關系中，當高校按法律規定或授權對學生作出處分時，實際應為一種行政處罰行為。此時，高校被置于類似行政主體對相對人違法行為所采取的外部性處罰語境中，處罰行為須滿足法律保留原則與比例原則，且須接受司法審查。

（一）高校對學生的處分是基于管轄關系作出的外部行政行為

受教育權是憲法賦予公民的基本權利，高校與學生間基于高等教育權的實現建立法律關系，其所涉及的行政領域與活動不同于行政機關與公務員建立的內部行政法律關系。學生是受教育權的主體。傳統上被視為特別權力的高校自主管理權，其重要職能便是實現學生受教育權。對學生實施的處分，不僅在高校內部產生法律效力，其對學生受教育權的影響會延伸至學生未來勞動權利的實現程度，產生外部法律效力，是高?；趯W生的學籍管轄關系而實施的外部行政行為，是對行政事務的法律管理，不同于行政處分這一內部行政行為。

1.高校具有行政主體資格

根據我國憲法、法律規定，行使行政管理權的主體有二，其一為行政機關等職權主體，其二為法律授權主體。這一觀點在學界已形成共識，“根據行政職權的產生方式，行政主體可被劃分為職權主體與授權主體”，“具有管理公共事務職能的組織得到法律法規授權而行使行政職權時，它們便是授權行政主體”（胡建淼,2015,pp.175-176）?！俺姓C關外，其他社會組織依照法定授權，也可以成為行政主體”（羅豪才&湛中樂,2016）?！吨腥A人民共和國高等教育法》授予高校對學生進行學籍管理、獎勵或處分等行政管理職權，高校因此成為授權行政主體。田某訴北京某大學案（1999年）則從司法角度明確了高校具有行政管理職權，“某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權”（北京市第一中級人民法院,1999）。

2.兩種處分基于不同關系產生

行政機關為執行其行政職能，進行組織與人員建構，公務員與行政機關間屬于上下級隸屬關系，共同服務于特定行政職能。高校在執行高等教育職能過程中，與其教師間形成的關系，可以被理解為類似公務員的隸屬關系，雙方共同服務于公民受教育權的實現。學生與高校間則不是行政組織意義上的上下級隸屬關系，學生也不是內部行政相對人，二者關系類似于按照學籍區域劃分進行管理的行政管轄關系。高校并不能像行政機關一樣對學生進行命令與指揮，其基于管理職能而不是基于上下級隸屬關系而獲得對學生的處分權。

3.兩種處分形式不同

行政處分有明確的法律規定，根據《中華人民共和國公務員法》第六十二條規定，行政處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等六種。高校對學生的處分則不同，根據《普通高等學校學生管理規定》第五十一條規定，高?？山o予學生警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍等五種處分，其形式與法定的行政處分不同。

4.兩種處分目的不同

行政處分是一種內部控制行為，目的在于維護內部工作秩序以實現行政職能的正常運轉。行政處分采取“單軌制”（郭文濤,2020），行政機關自上而下進行縱向監督，通過上級權威來保證對內部公務員違法違紀行為的制裁，屬于內部管理與控制行為，追究公務員未能規范合法執行行政職權而產生的內部紀律責任，從而保障行政職權的規范運行。處分程序具有單向性、封閉性和排他性特征，少有內部行政相對人參與的環節，行政機關有較大的自由裁量權，缺乏有效的外部監督。高校對學生的處分是一種針對違法違規行為的制裁，處分主要對具有主觀過錯而違反教育行政法律規范或有上位法依據的學校規則、擾亂教育管理秩序的學生行為予以制裁，以達到督促其不再犯的目的。這一處分維護的是外部秩序，處分程序具有開放性、參與性特征，應當接受司法審查監督。

（二）證成高校教育行政處罰行為性質

在傳統特別權力關系理論下，學生權利在沒有法律規定或授權前提下可受限制與約束，且得不到有效司法救濟。以外部性的一般權力關系取代特別權力關系，將高校對學生的處分行為澄清為行政處罰行為，不僅有利于對學生權利的救濟，符合維護人權的法治真諦，且可以借助司法審查方式幫助高校進一步提升依法治校效能。

1. 高校具備作為行政處罰實施主體的適格性

《中華人民共和國高等教育法》授予高校高等教育行政管理職權，使其具備了行使行政處罰權的基礎條件。從實施主體性質來說，高校屬于授權型行政處罰主體。公辦高校作為事業單位、民辦高校作為一種民辦非企業單位或民辦事業單位性質的社會組織（潘懋元等,2012），可以成為擬制的行政主體，享有與行政機關相同的行政主體地位。高等教育的管理實踐證明，需要將有關管理職能與權限授權到各高校，畢竟在高等教育的管理與運行上，一線高校比行政機關更具經驗與專業知識。各高校實施處分參照最為頻繁的《普通高等學校學生管理規定》，是由教育部所頒布的部門規章，法理上可以設定行政處罰權。因此，高校有獨立行政主體資格，能以自己的名義行使職權，獨立承擔后果，成為行政訴訟法上的適格被告。

2.處罰對象為學生有主觀過錯的行政違法行為

在特別權力關系理論下，高校對學生的處分類似基于行政隸屬關系下對公務員作出的行政處分。但高校與學生間不是上下級隸屬關系，而是一種行政管轄關系。學校對學生處分不是一種內部控制行為，而是學校針對學生違反行政義務或是做出與法律法規校規規定相反行為時（凱爾森,2013,p.65）采取的以懲戒違法為目的、具有制裁性的具體行政行為，通過對相對方權益的限制與剝奪或科以新的義務從而敦促相對方履行行政義務。按照羅斯科·龐德關于法律秩序的理論，國家承認大學生具有受教育權等權利，并保障這些權利在教育法律、校規的軌道與限度內被實現，但如果突破限度則須承受“不利益”（羅斯科·龐德,2010,p.39），這種“不利益”就是高校教育行政處罰。因此，高校對學生具有主觀過錯而違反教育行政法律規范或校規、擾亂教育管理秩序的行為所采取的行政行為應為行政處罰。

3.處罰可援引法律法規規章及有上位法依據的校規

我國行政法律規范的淵源主要表現為憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例與單行條例、規章。依此見解，《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國教師法》《中華人民共和國高等教育法》等教育法律，以及部門規章《普通高等學校學生管理規定》均為相關法源。那么校規是否屬于高校教育行政處罰法源的一種？如果校規有法律、法規或規章作為上位法依據，違反該校規的行為構成行政違法行為，此時該校規可被視為對上位法依據的細化，學生違反的仍然是法律、法規或規章。反之，如果校規缺乏上位法依據，違反該校規的行為則不屬行政違法行為。

（三）建構高校教育行政處罰行為構成要件體系

在證成高校教育行政處罰性質后，率先面臨壓力的將是司法機關。為厘清高校教育行政處罰的范疇，增強法律的明確性，減輕高校與司法機關判斷難度，同時也為了“盡可能地限制純主觀的判斷余地，使解釋活動盡可能地客觀化和理性化”（恩斯特·A.克萊默,2019,p.17），應建構出高校教育行政處罰構成要件的理論模型。

1.厘定高校教育行政處罰有關概念

高校教育行政處罰是指根據法律法規授權或基于相關法律規范規定的行政機關授權而被賦予一定高等教育行政事項管理職權的公辦與民辦高校，在其法定授權范圍內對其學生具有主觀過錯而違反教育行政法律規范或有上位法依據的校規、擾亂教育管理秩序的行為所實施的行政處罰，處罰的權限及實施都必須有法定依據，且程序合法，學生對該處罰不服的，擁有完整救濟權。

2.搭建高校教育行政處罰構成要件理論模型

高校教育行政處罰的實施主體是限定的，即只有作為授權型行政處罰主體的高校才可以實施。被處罰對象也是限定的，即只有學生違反高等教育行政義務且具有一定違法性與危害性（凱爾森,2008,p.56），且學生行為須存在主觀過錯，才可以被處罰?！吨腥A人民共和國行政處罰法》奉行一種客觀歸責原則①《中華人民共和國行政處罰法》第四條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。，未吸納過錯責任，但是違法并不能替代主觀過錯，責任主義在這一語境下具有獨立的評價功能（熊樟林,2020），學生只有存在主觀上的過錯才能被歸責處罰。

四、結語

在澄清高校教育行政處罰性質的基礎上，還需繼續完善相關訴訟制度，在已將開除學籍處罰納入行政訴訟受案范圍的前提下，其他一些具有處罰性質、能被高校教育行政處罰構成要件理論模型涵蓋的行為也應被納入行政訴訟受案范圍內，從而進一步增強司法救濟力度。但以下行為應當被排除在行政訴訟之外。首先，要排除負面學術評價所導致的學生留級、降級或是取消學位等情況，因為“學校對學生的品學考核及評量或懲處方式有判斷或裁量余地”②中國臺灣地區釋字第六八四號黃茂榮《協同意見書》。。其次，要排除高校自治事務，這是對基于學術自由而產生的高校自治權的尊重。高校在這一客觀制度性保障下，可以排除國家不法干涉，從而形成一個獨立的學術自治空間，把國家的監督權限定在法律監督下而不是專業監督下行使。最后，要排除事實行為。曠課記錄等事實行為本身不具有對外直接發生法律效果的處分性，應當予以排除。